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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara
Partes
EMBARGANTES: EDSON ALVES DA SILVA, SAO MARTINHO S/A
Publicação
21/10/2020
Relator
LUIZ ANTONIO LAZARIM
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

5ª TURMA - 9ª CÂMARA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

PROCESSO Nº 0010662-98.2017.5.15.0029

EMBARGANTES: EDSON ALVES DA SILVA, SÃO MARTINHO S/A

GABLAL/fs/mht/lal

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESCLARECIMENTOS. OMISSÃO.

Embargos declaratórios acolhidos para prestar esclarecimentos e sanar omissão, em complemento a prestação jurisdicional.

Relatório

Embargos de Declaração opostos pelas partes, alegando omissão no acórdão, no tocante às seguintes matérias:

A Reclamada, a) adicional de insalubridade e periculosidade; b) índice de correção monetária.

O Reclamante, a) horas de percurso; b) horas extras.

As partes foram notificadas das oposições de embargos declaratórios e apresentaram manifestações.

Relatados.

Fundamentação

V O T O

Conheço.

EMBARGOS DA RECLAMADA

OMISSÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

Aduz a Reclamada omissão no acordão no tocante aos adicionais de insalubridade e periculosidade, com as seguintes razões:

"O v. acórdão decidiu, com base nas conclusões periciais, manter a r.sentença que condenou essa embargante ao pagamento de adicional de insalubridade, por entender que o reclamante esteve exposto,sem a devida proteção, aos agentes químicos apontados no laudo pericial.Nesse sentido, requer a embargante a manifestação do acórdão quanto aos aspectos do Recurso Ordinário que dizem respeito ao fornecimento e uso de EPI, capazes de neutralizar a exposição aos agentes insalubres, dentre eles luvas e creme protetor,e que não foram considerados pelo v. acórdão";

"Outrossim,o acórdão também restou omisso quanto aos aspectos suscitados pela reclamada no tocante ao grau de insalubridade. Em destaque os aspectos do recurso ordinário apresentado pela reclamada e omitidos pelo acórdão";

"Todavia, não houve apreciação quanto ao fato de que a perícia não demonstrou a frequência e condições em que as manutenções no caminhão comboio eram realizadas, não restando comprovada a exposição habitual do reclamante à área de risco.";

Consignou o acórdão:

"Concluiu o laudo pericial que:

"De acordo com a Portaria nº 3.214/78, Norma Regulamentadora NR-15 - anexo 13, e Norma Regulamentadora NR-16 - anexo 2, o parecer técnico deste signatário é que o Reclamante exerceu atividades em condição insalubre de grau máximo por exposição a agentes químicos e, em condição de periculosidade, por exposição a líquidos inflamáveis."

As premissas técnicas extraídas do laudo pericial não foram infirmadas por outros elementos probatórios.

O laudo pericial é bem fundamentado e elaborado por perito de confiança do Juízo, contendo elementos técnicos e descrição fática confirmada pela prova oral.

Assim, constatado, pela prova pericial, não infirmada por outros elementos, o labor em condições insalubres, sem o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual adequados à neutralização/eliminação do agente insalubre, é devido o adicional previsto no art. 192 da CLT.

Uma vez que trabalhava com líquidos inflamáveis, estava exposto à área de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade, nos termos do anexo 2, NR-16 da Portaria 3.214/78.

Caracterizado o trabalho em contato com produtos inflamáveis, faz jus o trabalhador ao pagamento do adicional de periculosidade.

Diante do que dispõe o art. 193, § 2º, da CLT, fazendo o empregado jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade, o empregador deverá ser condenado a pagar um ou outro, competindo ao trabalhador optar por um deles na execução, oportunidade em que será possível verificar qual deles lhe é mais benéfico, como fixado pela sentença.

A fixação dos honorários periciais mostra-se em conformidade com o serviço realizado, sua complexidade e tempo estimado de trabalho, em observância ao que dispõe a Lei nº 9.289/96, em seu artigo 10.

Dessa forma, sucumbente na prova, a Reclamada deverá arcar com os honorários periciais arbitrados, não deduzidos os honorários prévios, conforme decidido pelo Juízo.

Quanto ao recolhimento do imposto de renda da quantia de honorários periciais, a questão deverá ser analisada na fase de execução.

Nego provimento aos recursos."

A Reclamada não infirmou as conclusões periciais, quanto à exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo e ausência de EPIs que efetivamente neutralizassem os efeitos do agente, conforme esclarecido pela perícia:

"considerando a quantidade comprovadamente fornecida de luvas e creme para proteção de agentes químicos, a condição insalubre não foi neutralizada."

A habitualidade do labor em condições de periculosidade foi demonstrada em resposta do perito à impugnação da Reclamada:

"Foi informado no laudo que:"Segundo informações, nos períodos de safra e entressafra, o Reclamante deslocava-se com um caminhão adaptado com baú oficina, nas frentes de plantação e colheita mecanizada de cana de açúcar, para realizar serviços de manutenções mecânicas preventivas e corretivas, em caminhões, carretas, moto bombas e caminhões comboio (...)". Portanto, sempre que necessário, realizava manutenções em caminhões comboio por fazer parte de suas atribuições. (grifos atuais)"

Confirmada a condição insalubre em grau máximo e em periculosidade, não se infere omissão a ser reparada na decisão.

Afasto.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Acerca do índice de correção monetária, aduz a Embargante que:

"Sobre o tema justificam-se os embargos declaratórios nos termos da Súmula 394 do C. TST, para requerer a manifestação do E Regional a respeito da decisão liminar proferida em 27/06/2020 ad referendum do plenário do STF, em que o Ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvem a aplicação dos artigos 897, § 7º, 899, § 4º da CLT (com redação dada pela reforma trabalhista) e artigo 39, caput e § 1º da lei 8177/91 -como é o caso dos autos"

Definiu o acórdão que:

"A matéria relativa à atualização do débito trabalhista a partir de 26.03.2015 encontra-se em consonância com a decisão de modulação do STF e iterativa jurisprudência do c. TST.

Neste sentido, colhemos o seguinte precedente desta Câmara, nos termos do voto do Exmo. Desembargador GERSON LACERDA PISTORI: :

"Realmente, a adoção do IPCA-E como índice de atualização monetária está pautada na inaptidão do índice oficial de remuneração da poupança (TR) para a recomposição da perda do poder aquisitivo da moeda nacional, que, reiteradamente, vem sendo fixado em taxas inferiores à inflação, o que acarreta perdas irreparáveis ao trabalhador, que acaba não recebendo tudo o que lhe seria devido.

Oportuno registrar-se que, em relação às pessoas jurídicas de direito público, o STF já se posicionou sobre a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) como fator de recomposição do poder de compra da moeda, definindo a aplicação do IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Prosseguindo-se nessa linha de raciocínio, eventual normatização diversa em relação aos credores trabalhistas de empresas privadas, sem sombras de dúvidas, violaria os princípios da igualdade (art. , caput, da CF), provocando desigualdade entre credores de idêntica hierarquia, cujos créditos são todos de natureza alimentar.

Cabe esclarecer, por oportuno, que a liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012, que suspendeu os efeitos da "tabela única" editada pelo CSJT, não mais subsiste, pois, em 05/12/2017, o STF julgou-a improcedente, de sorte que prevalece a decisão Plenária do E. TST, nos autos da Arglnc nº 479-60.2011.5.04.0231.

Diante de tudo que aqui foi dito e restando indiscutível que o índice do IPCA-E recompõe mais precisamente a desvalorização da moeda, reforma-se parcialmente a r. decisão de origem para determinar que, até o dia 25/3/2015, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos, e, após, ou seja, a partir do dia 26/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)."(Processo: 0000317-36.2012.5.15.0098, Data da publicação: 09/03/2018)

Diante disso, provejo em parte, para determinar que, até o dia 25/3/2015, seja mantida a TR, e a partir do dia 26/3/2015, deve incidir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)."

O sobrestamento do feito não se justifica ante a decisão do Ministro Gilmar Mendes prolatada no agravo regimental nas ADC 58, ADC 59 e ADI 6021 apensadas à ADI 5867, que assim esclareceu:


"Por todo o exposto, rejeito o pedido de medida cautelar no Agravo Regimental, mantendo in totum a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos.

Para que não paire dúvidas sobre a extensão dos efeitos da decisão recorrida, esclareço mais uma vez que a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dois dois índices de correção". (grifos no original).

Assim a questão será reexaminada na execução, conforme decisão do STF sobre a matéria.

Nesse contexto, acolho os Embargos para prestar esclarecimentos, sem conferir efeito modificativo ao julgado.

EMBARGOS DO RECLAMANTE

HORAS DE PERCURSO

Sustenta o Embargante que:

"não obstante a empresa tenha acostado Auto de Constatação demonstrando a existência de transporte público, o embargante comprovou nos termos do artigo 373, I do CPC e 818 da CLT, a INCOMPATIBILIDADE de horários com a jornada de trabalho, razão pela qual postulou o pagamento das horas de percurso nos termos da Súmula 90, II do C. TST.";

"considerando a fundamentação do V. Acórdão quanto compatibilidade de transporte público com a jornada, necessário se faz o pronunciamento da I. Turma quanto aos demonstrativos de INCOMPATIBILIDADE apresentados"

Fundamentou o acórdão:

"Razão não assiste ao Recorrente.

A Reclamada comprovou que o local de trabalho do Autor era de fácil acesso, servido por transporte público compatível com a jornada de trabalho, conforme o Auto de Constatação e itinerários de linhas de ônibus juntados com a defesa.

Nesse contexto, comprovada a existência e compatibilidade de transporte público regular com as jornadas de trabalho cumpridas pelo Reclamante, o local de trabalho é de ser considerado de fácil acesso, não assistindo ao trabalhador o direito de receber horas" in itinere ".

Nego provimento."

O Autor menciona omissão, reiterando os argumentos apresentados em réplica quanto à incompatibilidade do horário dos transportes públicos e da jornada de trabalho realizado.

Contudo, não infirmou efetivamente os itinerários do ônibus de Pradópolis/SP descritos em documento acostado com a defesa.

Rejeito.

HORAS EXTRAS

O Embargante aduz que:

"Com o devido respeito à decisão proferida pela I. Turma, necessária a oposição da presente medida para sanar OMISSÃO no julgado. Isso porque, não obstante a I. Turma ter mantida a condenação apenas ao adicional, o que fere o disposto no artigo , XVI da CF, artigo 59, § 1º da CLT, e Súmula 264 do C. TST, e OJ 275 da SDI-1 do C. TST, não houve pronunciamento acerca do fato de que a empresa já efetuava o pagamento 'parcial' de horas extras na forma HORA + ADICIONAL"

Acerca das horas extras, foi decidido que:

"Comprovada pela prova testemunhal a fruição parcial do intervalo, faz jus o trabalhador ao pagamento de 1 (uma) hora a título de intervalo intrajornada, com adicional legal de 50% e reflexos, encontrando-se em conformidade com as disposições da Súmula 437 do c. TST, que pontua ser devido o tempo total do intervalo e não apenas o suprimido (item I), além de se tratar de verba de natureza salarial (item III).

Em face do articulado em audiência, devido o pagamento das horas extras e reflexos pela supressão do intervalo intrajornada também nos dias de domingos e feriados laborados, exceto dois dias na semana nas entressafras.

Reformo, para determinar o pagamento dos reflexos das horas deferidas de intervalo intrajornada, devendo a condenação de horas extras ser estendida ao dias de domingos e feriados laborados, exceto dois dias na semana nas entressafras.

O Autor apontou diferenças de horas extras e reflexos por supressão do intervalo intra e interjornada, bem como por extrapolação da jornada, em cotejo entre os espelhos de jornada e os holerites juntados.

Diante disso, comprovado o fato constitutivo do direito pleiteado na inicial - art. 818 da CLT -, acolho a pretensão recursal, para deferir o pagamento de horas extras e reflexos por supressão do intervalo interjornada.

Tendo o Reclamante se desincumbido a contento do ônus probatório, nos termos dos artigos 818, da CLT e 373, I, do CPC, ao apontar a existência de horas extras trabalhadas e não quitadas ou regularmente compensadas e, constatado, que, de fato, subsistem tais diferenças, estas se tornam devidas.

Desta forma, demonstrada a prática habitual de horas extras, em inobservância da norma coletiva, são inaplicáveis as disposições contidas na Súmula 85, I a IV, do TST, nos termos do item V do verbete, por se tratar de banco de horas.

Inválido, portanto, o acordo de compensação de horas de trabalho, ainda que autorizado por normas coletivas.

Além do acordo individual de compensação de jornada, verifica-se que a Reclamada adotava um sistema mais amplo de Banco de Horas, autorizado pelas normas coletivas.

O Reclamante impugnou o aludido Banco de Horas, em planilha de cálculos, tendo logrado êxito em demonstrar diferenças, o que o torna inválido para os fins colimados na norma coletiva.

Tratando-se de Banco de Horas inválido, não tem incidência o teor da Súmula nº 85, IV, do TST, conforme o disposto no item V do mesmo verbete jurisprudencial.

Tendo em vista a comprovação de horas extras e reflexos não quitadas pela Reclamada, bem como o labor em período noturno, devida a condenação do respectivo adicional, conforme definido na sentença.

Diante disso, são devidas as horas extras e reflexos em face da invalidade do banco de horas instituído pela empresa, observados os cartões de ponto e os demais parâmetros fixados na sentença, inclusive no tocante ao divisor 180 adotado, em face da jornada reconhecida.

Nesse contexto, não provejo o apelo da Reclamada e provejo em parte o do Reclamante, para determinar o pagamento de horas extras e reflexos decorrentes: da invalidade do acordo de compensação e do banco de horas; das horas suprimidas do intervalo interjornada e reflexos; incluir na condenação das horas extras por supressão do intervalo intrajornada o adicional legal e reflexos, em face da natureza salarial da verba, incluindo os dias laborados em domingos e feriados, exceto em dois dias na semana, nos períodos de entressafra."

Merece reexame o acórdão quanto a base de cálculo das horas extras.

A sentença determinou aplicação da Súmula 340 do C.TST.

O acórdão embargado não se manifestou sobre esta matéria.

Analisando o contexto probatório verifica-se que o Reclamante exerceu funções de mecânico, percebendo salário hora.

Dos contracheques anexados não se infere ganho por produção ou comissão.

Neste contexto inaplicável o regramento da Súmula 340, fazendo jus o Reclamante ao pagamento das horas extras laboradas acrescidas do adicional.

Acolho os embargos declaratórios para, em complemento a prestação jurisdicional, sanar a omissão, afastando a observância da Súmula 340 do TST.

Prequestionadas as matérias, nos termos da Súmula 297 do TST.

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E, NO MÉRITO, ACOLHÊ-LOS EM PARTE, O DA RECLAMADA, para prestar esclarecimentos, E O DO RECLAMANTE, para, sanando a omissão, conferindo efeito modificativo ao julgado embargado, afastar a observância da Súmula 340 do TST, fazendo jus o Reclamante ao pagamento das horas extras laboradas acrescidas do adicional, tudo em complemento a prestação jurisdicional e nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão de julgamento VIRTUAL extraordinária em 19 de outubro de 2020, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Antônio Lazarim (Relator e Presidente Regimental), Gerson Lacerda Pistori e Juiz Alexandre Vieira dos Anjos (atuando no gabinete da Exma. Sra. Desembargadora Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira, em férias).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

LUIZ ANTONIO LAZARIM
Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1108562028/rot-106629820175150029-0010662-9820175150029/inteiro-teor-1108562029