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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011001-58.2019.5.15.0103 0011001-58.2019.5.15.0103 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Partes
RECORRENTE: MARIA ROSARIA LANDIN, RECORRENTE: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ARAÇATUBA
Publicação
23/10/2020
Relator
PATRICIA GLUGOVSKIS PENNA MARTINS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO Nº 0011001-58.2019.5.15.0103 ROT

2ª CÂMARA / 1ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA

3ª VARA DO TRABALHO DE ARAÇATUBA

RECORRENTE: MARIA ROSARIA LANDIN

RECORRENTE: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE ARAÇATUBA

JUÍZA SENTENCIANTE: ELISE GASPAROTTO DE LIMA

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de ID 0a6441a, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados à inicial, recorrem a reclamante (ID 1a00c38) e a reclamada (ID a65c3b8).

A autora aduz, preliminarmente, julgamento extra petita e irretroatividade da Lei nº 13.467/2017. No mérito, pugna pela reforma quanto às horas extras, invocando a inconstitucionalidade difusa do parágrafo primeiro do artigo 59-B da CLT, e honorários advocatícios sucumbenciais. Prequestiona a matéria.

Já a ré requer o deferimento dos benefícios da justiça gratuita e reforma quanto ao FGTS. Apresenta documentos sob IDs 705439d e 3154ac1.

Custas processuais sob ID 625b8bf, esclarecendo que a demandada é isenta do recolhimento do depósito recursal, nos termos do § 10º do artigo 899 da CLT, por ser entidade filantrópica (ID cef4509).

Contrarrazões da reclamada sob ID b9973b5 e da reclamante sob ID 21b6036, oportunidade em que argui o não conhecimento do apelo da ré.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

1 - ADMISSIBILIDADE

A reclamante, em contrarrazões, alega que o apelo da ré não merece ser conhecido, pois não consta se tratar de recurso adesivo, de forma que seria intempestivo.

Observe-se que o princípio da fungibilidade permite que o recurso seja recebido como adesivo, ainda que tal denominação não conste expressamente da petição de interposição.

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade, dele conheço, bem como do recurso ordinário da autora.

Nesse sentido já decidiu esta 2ª Câmara nos autos do processo nr. 0011658-31.2014.5.15.0117, de relatoria do Exmo. Desembargador José Otávio de Souza Ferreira.

Conheço ainda, do documento de ID 3154ac1, atrelado ao apelo da ré, por se tratar de cópia do documento já constante dos autos, no ID 7402ab2. Entretanto, não conheço do documento de ID 705439d, pois em dissonância com o entendimento consubstanciado na Súmula nº 08 do C. TST.

2 - RECURSO DA RECLAMANTE (PRIMEIRA RECORRENTE)

2.1 - JULGAMENTO "EXTRA PETITA"

Aduz a preliminar em apreço no tocante às normas coletivas aplicáveis, sob a alegação de que o MM. Juízo "a quo" decidiu com base em fundamento não sustentado pelas partes.

A decisão de origem observou os termos e limites do pedido inicial e da defesa (aplicação das normas coletivas subscritas pelo Sindicato das Santas Casas de Misericórdia e Hospitais Filantrópicos do Estado de São Paulo - SINDHOSFIL), não havendo falar em julgamento "extra petita".

Ademais, a ineficácia CCT 2015/2016 será apreciada com o mérito.

Rejeito.

2.2 - IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 13.467/2017

Como cediço, em 11/11/2017 entrou em vigor a Lei 13.467/2017, a qual provocou substancial alteração no arcabouço legislativo destinado à proteção jurídica do trabalhador brasileiro. As modificações promovidas pelo Poder Legislativo através da lei federal em comento abrangeram normas de cunho material, bem como normas com nítido matiz processual.

Esclareço, a princípio, que não obstante o julgamento dos recursos interpostos se dê na vigência da lei em epígrafe, as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial, em observância às regras de direito intertemporal.

Assim, diante da redação delineada no art. 6º da Lei 13.467/2017, exsurge evidente que sua incidência aos casos concretos se dá somente a partir de 11/11/2017. Por óbvio, os contratos iniciados a partir da data de vigência da Lei 13.476/2017 serão por esta regidos em sua integralidade.

Quanto às regras de direito processual com efeitos materiais - tais como as que regem os honorários advocatícios, as custas processuais, a justiça gratuita e os critérios de fixação para danos morais -, serão observadas as vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, com base nos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, de forma a evitar a indesejada decisão "surpresa".

Já as regras de direito processual em sentido estrito a serem observadas serão aquelas vigentes ao tempo da prática de cada ato processual ("tempus regit actum").

Destaco que, no caso em exame, o contrato de trabalho perdurou de 03/02/2004 a 17/10/2018, conforme TRCT de ID 679e8d4.

Por fim, não vislumbro, neste momento, vício material ou formal capaz de ensejar a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais mencionados no apelo, até porque decisão nesse sentido violaria a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

Vale destacar, como já decidido por esta E. 2ª Câmara em voto de lavra do Exmo. Desembargador Wilton Borba Canicoba, que há uma presunção de constitucionalidade das leis elaboradas pelo Parlamento e a questão relacionada à inconstitucionalidade encontra-se submetida ao Plenário do STF, nos autos da ADI n.º 5766, cujo julgamento encontra-se suspenso em razão de pedido de vista do Exmo. Ministro Luís Fux.

Estabelecidas essas premissas, passo ao exame dos apelos, observando-se o disposto na IN 41/2018 do C. TST.

2.3 - HORAS EXTRAS

Insiste na invalidação do regime 12X36, com o consequente pagamento de horas extras, além da 8ª diária e 44ª semanal, sob a alegação de ausência de previsão em norma coletiva até 31/05/2016, labor em atividade insalubre sem autorização da autoridade competente e pela prática habitual de sobrejornada, devido à realização constante de plantões, nos dias destinados à sua folga. Invoca a inconstitucionalidade do art. 59-B, parágrafo único, da CLT.

Quanto ao cumprimento da jornada em sistema 12X36 at[é 10/11/2017, adota-se o entendimento consubstanciado na Súmula 444 do E. TST, que preconiza:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No caso vertente, a própria reclamada defende a ineficácia da CCT 2015/2016, em razão de irregularidade na sua constituição reconhecida judicialmente (ID d812a4e). Assim, não há autorização por norma coletiva para instituição da escala 12x36 até 31/05/2016.

Já as CCTs 2016/2017 e 2017/2018 autorizam a adoção do referido regime a partir de 1º/06/2016 (ID cfabcbb - pág. 10 e ID 19f6131 - pág. 8, respectivamente).

Com relação ao sobrelabor habitual, embora a reclamada não tenha apresentado os cartões de ponto com a defesa, a própria reclamante afirma que as horas extras prestadas eram devidamente computadas e quitadas nos termos dos contracheques de IDs 6460bfc, d3c59be, ebec046 e 7cbd5be.

Referidos documentos revelam que, conquanto existisse sobrejornada em praticamente todos os meses, esta se dava por poucas horas, não chegando a caracterizar sequer 1 dia de labor extra por mês, o que denota a eventualidade na prestação de plantões, situação esta, que não tem o condão de descaracterizar o sistema de jornada 12x36, conforme reconhecido pela origem.

Diante da ausência de labor habitual em horas extras, resta prejudicada a apreciação do recurso da trabalhadora quanto à incidência do art. 59-B, parágrafo único, da CLT.

Ocorre que, no caso, o labor em condições insalubres invalida o acordo de compensação, ainda que estipulado em norma coletiva, uma vez que o ajuste foi feito sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT, a teor do disposto no item VI da Súmula n. 85 do C. TST (inserido pela Resolução 209/2016).

Nesse sentido, recente julgado do C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REGIME ESPECIAL 12X36. ATIVIDADE INSALUBRE. O art. 60 da CLT estabelece que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações só podem ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de Medicina do Trabalho. Trata-se de norma de caráter tutelar, que constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, cuja observância é obrigatória. Nessa esteira, inexistindo autorização da autoridade competente, não há que se cogitar de validade do acordo de compensação de jornada. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1253-97.2017.5.23.0022, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 19/06/2020)."

Cumpre mencionar que a ré apresentou despacho da Superintendência Regional do Trabalho do Estado de São Paulo, sobre requerimento de prática de autorização de prorrogação de jornada em atividade insalubre, datado de 27/06/2019 (ID ff06664), ocasião em que a autora não prestava mais serviços à empresa.

A partir da vigência da Lei nº 13.467/17, em 11/11/2017, entretanto, não há como reconhecer a invalidade do regime de trabalho adotado pela empregadora.

Considerando o disposto nos arts. 59-A e 60, parágrafo único, incluídos pela Lei nº 13.467/17, e o previsto no art. 59-A, § 2º, da CLT, durante a vigência da MP nº 808/2017, é válida a instituição da escala 12x36 através de acordo individual pelas entidades atuantes no setor de saúde, dispensada a licença prévia.

No caso, há acordo individual para adoção do sistema 12x36, assinado pela trabalhadora (ID 7b1eccd), além de autorização pela CCT 2017/2018 (ID 19f6131 - pág. 8).

Ante todo exposto, acolho em parte o apelo da autora para condenar a reclamada no pagamento das horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, a serem apuradas em liquidação de sentença, acrescidas do adicional legal ou normativo mais favorável, do período imprescrito até 10/11/2017, observada a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST, o divisor 220 e reflexos em DSR e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, adicional noturno, depósitos do FGTS, autorizada a dedução dos valores quitados a idêntico título.

É importante destacar que, consoante entendimento consolidado no âmbito do C. TST, não há que falar em incidência apenas do adicional de horas extras, na forma dos itens III e IV da Súmula 85 do E. TST, uma vez que a aplicação de tal verbete é restrita aos sistemas de compensação de jornada típicos, hipótese não configurada no sistema de jornada de trabalho em regime de 12 horas de ativação por 36 horas de descanso.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

(...) 3. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. DESCUMPRIMENTO PELO EMPREGADOR. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 85, IV, DO TST. INAPLICABILIDADE. À luz da jurisprudência desta Corte, em hipóteses como a dos autos, em que, a teor do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, o regime 12x36 foi descaracterizado pela alternância entre o regime de jornada de trabalho 12x36 e 2x1 e porque" o autor laborou diversos dias consecutivos sem gozar às 36 horas de descanso a que teria direito ", é inaplicável o entendimento consubstanciado no item IV da Súmula 85 do TST, por não se tratar, o mencionado regime, propriamente de um sistema de compensação de jornada. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...) (ARR-20637-88.2014.5.04.0019, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 04/10/2019).

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS . INVALIDAÇÃO DA ESCALA. INAPLICABILIDADE DA PARTE FINAL DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST . A egrégia Oitava Turma não conheceu do recurso de revista da agravante para manter a conclusão do Tribunal Regional acerca da invalidade do regime 12x36 com esteio nos registros fáticos contidos no acórdão regional acerca da prestação de horas extras habituais, do descumprimento reiterado do intervalo intrajornada, da constante realização de dobras de jornada e da inobservância habitual da redução da hora noturna, concluindo serem devidas como extras as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal. Assentou não haver nos autos, ainda, prova de acordo escrito e individual de adoção do regime diferenciado de jornada. Reconhecida a invalidade do regime 12x36, ante a prestação habitual de horas extras, o acórdão embargado, tal como proferido, expressa estrita consonância com a jurisprudência desta Corte, na esteira de precedentes da SBDI-1, segundo a qual, descaracterizado regime de 12X36 pela prestação habitual de horas extras, inaplicável o entendimento previsto na parte final do item IV da Súmula 85 do TST, no tocante ao pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação . Precedentes. O artigo 894, II, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.015/2014, restringe o manejo do recurso de embargos à demonstração de divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte e entre estas e a SBDI-1 do TST ou contrárias a súmula do TST ou a orientação jurisprudencial desta Subseção ou a súmula vinculante do STF. Ocorre que a agravante não renova, nas razões do agravo, a divergência jurisprudencial suscitada em sede de recurso de embargos, deixando de transcrever os arestos paradigmas com os quais pretendeu evidenciar a existência de dissenso jurisprudencial, de forma a demonstrar a incorreção da decisão que denegou seguimento ao apelo por óbice das Súmulas 296, I, do TST, operando-se, pois, a preclusão consumativa. Agravo regimental conhecido e desprovido "(AgR-E-RR-1079-83.2012.5.09.0659, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 05/04/2019).

Reforma-se parcialmente.

2.4 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Requer a exclusão da verba honorária a que foi condenada, bem como a majoração dos honorários advocatícios devidos pela ré para 15%.

Considerando a distribuição do feito após o início da vigência da Lei n. 13.467/2017, em 11.11.2017, são aplicáveis as alterações introduzidas pela reforma trabalhista no que diz respeito aos honorários advocatícios. A referida lei introduziu na norma consolidada o artigo 791-A, nos seguintes termos:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

No tocante à sucumbência recíproca, esta ocorre quando algum pedido da reclamante foi julgado improcedente e outros procedentes, não sendo esta a hipótese dos autos, haja vista que, com a reforma da sentença de origem, todos os pedidos iniciais foram julgados procedentes, ainda que em parte, o que não enseja a condenação da autora em honorários sucumbenciais.

Por fim, considerando os critérios previstos no § 2º do mencionado artigo 791-A, notadamente a média complexidade da matéria envolvida, reforma-se a r. decisão de origem para rearbitrar em 10% (dez por cento) o percentual fixado pela Origem a título de honorários advocatícios devidos pela reclamada.

Reforma-se nesses termos.

3 - RECURSO DA RECLAMADA (RECURSO ADESIVO)

3.1 - JUSTIÇA GRATUITA

Almeja o deferimento dos benefícios da gratuidade judiciária, ao argumento de que se trata de entidade filantrópica, bem como passa por período de dificuldades financeiras.

Tratando-se de demanda ajuizada em 17/12/2019, ou seja, quando já em vigência da Lei nº 13.467/2017, aplica-se ao caso o disposto no artigo 790 e parágrafos da CLT, que modificou os critérios de concessão do benefício da Justiça Gratuita:

"Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

§ 1º Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.

§ 2º No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título.

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

Da análise detida do parágrafo 4º acima transcrito, depreende-se que o diploma consolidado estendeu a concessão dos benefícios da Justiça gratuita àquele que comprove sua insuficiência de recursos para o pagamento dos encargos processuais, sem qualquer distinção entre pessoa física ou pessoa jurídica.

Tal interpretação harmoniza-se com o disposto no artigo 98,"caput", do Código de Processo Civil, aplicável ao processo do trabalho por força dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT, que menciona expressamente a pessoa jurídica, a saber:

"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei."

Assim, constata-se que a concessão dos benefícios da Justiça gratuita à pessoa jurídica está condicionada à efetiva comprovação da sua incapacidade econômica para o pagamento das despesas processuais.

Nesse sentido, entendimento consubstanciado na Súmula 481 do E. STJ, verbis:

" Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. "

Esse também é o entendimento do item II da Súmula nº 463 do TST:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

(...)

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

Por ser entidade filantrópica (ID cef4509) é aplicável, no caso, o disposto no artigo 899, § 10, da CLT, o qual dispõe que "São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial", tendo em vista tratar-se de recurso interposto na vigência da Lei nº 13.467/17. Nesse sentido, os termos do artigo 20 da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

Entretanto, quanto às custas processuais (já recolhidas, conforme ID 625b8bf), a recorrente não apresentou prova cabal acerca da ausência de condições financeiras para arcar com seu pagamento. Note-se que o balanço patrimonial das competências de 2017/2018 (ID 9e55bbc) não demonstra de forma robusta e inconteste, a impossibilidade da pessoa jurídica arcar com as despesas do processo, no momento presente.

Assim sendo, indefiro o requerimento de concessão dos benefícios da Justiça gratuita.

4.2 - DEPÓSITOS DE FGTS. PRESCRIÇÃO

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que determinou o recolhimento das diferenças de FGTS em favor da reclamante. Pugna pelo reconhecimento da prescrição quinquenal para os depósitos do FGTS. Aduz que a autora esteve afastada, recebendo auxílio doença previdenciário, de outubro/2011 a fevereiro/2015, de modo que não é devido o FGTS de referido período.

A princípio, destaco que, embora o MM. Juízo de origem tenha decretado a prescrição quinquenal em relação às parcelas anteriores a 17/12/2014, no tópico relativo ao depósito do FGTS condenou a reclamada a" efetuar todos os depósitos do FGTS referente às contribuições devidas durante o contrato do reclamante "(ID 0a6441a - pág. 6), sem qualquer limitação temporal.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13.11.2014, no Recurso Extraordinário com Agravo 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o previsto no inciso XXIX do art. 7º da Constituição da República, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso III do referido dispositivo.

Assim, prevaleceu o entendimento segundo o qual é aplicável ao FGTS o prazo prescricional de cinco anos, a partir da lesão do direito, e não apenas o de dois anos, a contar da extinção do contrato de trabalho.

Ademais, foi ressaltada a necessidade de mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da referida decisão, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, ou seja, prospectivos, tendo em vista a necessidade de segurança jurídica, por se tratar de modificação e revisão da jurisprudência adotada por vários anos no E. TST (assim como no próprio C. STF), com fundamento no art. 27 da lei 9.868/99.

Nesse contexto, ficou decidido que:

(...) para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. (STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, voto, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014)

O C. TST pacificou o tema por meio da alteração procedida em sua Súmula 362, que passou a preconizar, verbis:

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Assim, a reclamante teria até 13/11/2019 para ingressar com ação judicial postulando o FGTS para que fosse aplicada a prescrição trintenária, o que não fez, já que a presente ação foi ajuizada em 17/12/2019.

Portanto, deve ser acolhido o apelo para reconhecer a prescrição quinquenal em relação ao FGTS.

Em relação ao período imprescrito até fevereiro de 2015, conforme o entendimento consolidado na Súmula nº 461 do C. TST,"É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)".

Na hipótese vertente não há comprovação, tampouco alegação, da modalidade do auxílio doença recebido pela autora - se comum (B31) ou decorrente de doença ocupacional/acidente de trabalho (B91), ônus da reclamada, por tratar-se de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da reclamante, nos termos do art. 818, II da CLT.

Isso porque nas hipóteses de licenças por acidente do trabalho/doença ocupacional o recolhimento do FGTS correspondente ao período é obrigatório, conforme previsão contida no artigo 15, § 5º, da Lei n.8.036/90.

Ressalto, por oportuno, que a origem autorizou o desconto/compensação de valores já eventualmente pagos a mesmo título caso comprovado nos autos a qualquer momento, mesmo em execução de sentença.

Nada a alterar, portanto.

5 - PREQUESTIONAMENTO

Para efeitos de prequestionamento fixa expressamente consignado que o entendimento supra não afronta qualquer dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico pátrio, em especial os aduzidos em sede recursal.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

6 - CONCLUSÃO

Diante do exposto, decido CONHECER dos recursos de MARIA ROSARIA LANDIN e da SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE ARAÇATUBA rejeitar as preliminares e, no mérito, prover em parte ambos os recursos: o da reclamante para condenar a ré no pagamento das horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, a serem apuradas em liquidação de sentença, acrescidas do adicional legal ou normativo mais favorável, do período imprescrito até 10/11/2017, observada a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST, o divisor 220 e reflexos em DSR e feriados, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, adicional noturno, depósitos do FGTS, autorizada a dedução dos valores quitados a idêntico título; excluir a condenação da reclamante no pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária; e rearbitrar em 10% (dez por cento) o percentual fixado pela Origem a título de honorários advocatícios devidos pela reclamada e o da reclamada para acolher a prescrição quinquenal em relação ao FGTS, consoante fundamentação.

Para os efeitos da IN 03/93, II, c do E. TST, rearbitro o valor da condenação para R$20.000,00.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 20 de outubro de 2020, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba.

Tomaram parte no julgamento os (as) Srs. Magistrados:

Juíza do Trabalho Patrícia Glugovskis Penna Martins (relatora)

Desembargadora do Trabalho Susana Graciela Santiso

Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba

Julgamento realizado em Sessão Virtual, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR n.º 003/2020 deste E. TRT (artigo 3º, § 1º) e art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

PATRÍCIA GLUGOVSKIS PENNA MARTINS

Juíza Relatora

Votos Revisores

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