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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010754-91.2018.5.15.0045 0010754-91.2018.5.15.0045 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara
Partes
1º RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO, 2º RECORRENTE: ACAPULCO SEGURANÇA EIRELI - EPP, RECORRIDOS: FERNANDO BORGES, ACAPULCO SEGURANÇA EIRELI - EPP e ESTADO DE SÃO PAULO
Publicação
26/10/2020
Relator
RICARDO REGIS LARAIA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

5ª TURMA - 10ª CÂMARA

PROCESSO N. 0010754-91.2018.5.15.0045

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO

2º RECORRENTE: ACAPULCO SEGURANÇA EIRELI - EPP

RECORRIDOS: FERNANDO BORGES, ACAPULCO SEGURANÇA EIRELI - EPP e ESTADO DE SÃO PAULO

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

JUIZ SENTENCIANTE: ROBERTO DOS SANTOS SOARES

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Relatório

Os reclamados interpuseram recursos ordinários em face da r. sentença, integrada mediante embargos declaratórios, por meio da qual os pedidos formulados na inicial foram acolhidos em parte. O segundo réu postulou o afastamento da pena de revelia que lhe foi aplicada, a absolvição de sua responsabilização subsidiária e, sucessivamente, aplicação dos juros de mora nos termos da OJ n. 7 do Tribunal Pleno do TST e a incidência da correção monetária conforme o § 7º do art. 879 da CLT. O primeiro reclamado, por sua vez, requereu a exclusão da condenação do adicional de periculosidade, do intervalo intrajornada, do adicional noturno e da PLR. Postulou, por fim, a aplicação de multa por litigância de má-fé ao autor e a condenação exclusiva daquele ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ou a majoração do percentual aplicado, e a absolvição da condenação subsidiária do segundo reclamado. O reclamante apresentou contrarrazões em face dos recursos de ambos os reclamados. O representante do Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório.

Fundamentação

1. Admissibilidade

Conheço dos recursos, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Todavia, não conheço da parte do recurso do primeiro reclamado relativa à condenação subsidiária do segundo réu, por ilegitimidade e ausência de interesse recursal (art. 18 do CPC).

2. Recurso do segundo reclamado (ESTADO DE SÃO PAULO)

2.1. Aplicação dos efeitos da revelia - mantidos

O segundo reclamado alegou que, diversamente do decidido, no presente caso não incidem os efeitos da revelia porquanto se trata de direito indisponível, a matéria é exclusivamente de direito, há prova documental que elide a presunção de veracidade, os Tribunais Superiores recomendam a dispensa de comparecimento à audiência e o protocolo da defesa em casos como o presente. Entretanto não lhe cabe razão.

Embora notificado (f. 191), o segundo reclamado não compareceu à audiência (f. 337). É revel e confesso quanto à matéria de fato (artigos 844 da CLT, 344 do CPC e OJ n. 152 da SDI-1 do TST). Ademais, a sentença encontra-se de acordo com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. REVELIA DO ENTE PÚBLICO. EFEITOS. OJ Nº 152 DA SBDI-1 DO TST. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que 'Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT'. Nessa direção, a Orientação Jurisprudencial nº 152 da SBDI-1. Partindo do mesmo preceito legal, o TST fixou a seguinte tese: 'Aplica-se a confissão ficta à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor' (Súmula nº 74, I, do TST). Na mesma linha, é devido o reconhecimento da confissão ficta, uma vez que, na Justiça do Trabalho, não se afasta a caracterização da revelia e de seu efeito material tão somente por a parte ostentar natureza jurídica de direito público. Em decorrência da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 152 da SBDI-1 desta Corte ao presente caso, não se há de falar em violação dos dispositivos invocados nas razões recursais. Incidência do artigo 5º do Ato nº 491/SEGJUD.GP/2014 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)"(Processo: AIRR - 11463-66.2015.5.01.0225 Data de Julgamento: 10/06/2020, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2020).

Nego provimento.

2.2. Responsabilidade subsidiária do segundo reclamado e sua abrangência - culpa" in vigilando "

O segundo reclamado aduziu que não há como manter sua responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos ao reclamante, em face do caput e § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93 e do quanto decidido no RE n. 760931, pelo STF. Alegou, ainda, que o ente público somente pode ser responsabilizado subsidiariamente caso demonstrada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de terceirização, cujo ônus da prova competia ao reclamante, do qual não se desvencilhou. Com o devido respeito, os argumentos não procedem.

A matéria envolve controvérsia acerca da existência de eventual responsabilidade de ente da administração pública direta pelos créditos trabalhistas advindos de contrato de prestação de serviços por terceiros, pelo que passo à análise.

Existe no ordenamento jurídico brasileiro um princípio de responsabilidade trabalhista, segundo o qual todo aquele que se beneficia direta ou indiretamente do trabalho empregado deve responder com seu patrimônio pelo adimplemento das obrigações correspondentes. Diversamente do que se tem sustentado, trata-se de responsabilidade objetiva resultante do risco proveito, isto é, do risco de contratar terceiros para prestar trabalho que poderia ser desenvolvido com empregados próprios e da apropriação econômica desse trabalho. Isso torna irrelevante o argumento sobre a ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando, porquanto estas se referem à responsabilidade subjetiva.

O princípio em questão é deduzido pela quantidade de hipóteses de responsabilidade objetiva reconhecidas pela lei e pela jurisprudência. São vários os exemplos e, em todos eles, o sentido é o mesmo: varia apenas que em alguns casos a responsabilização dos diversos devedores é direta e incondicionada (responsabilidade solidária) e em outros é indireta e condicionada pelo benefício de ordem e pela transmissão somente das obrigações pecuniárias (responsabilidade subsidiária).

A título de ilustração, podem ser mencionadas as responsabilidades: das empresas do grupo econômico em face dos créditos dos empregados de uma delas (CLT, art. , § 2º; Lei n. 5.889/73, art. , § 2º); do tomador de serviços no caso de falência da empresa fornecedora de serviços temporários (Lei n. 6.019/74, art. 16); do empreiteiro principal pelos créditos dos empregados do subempreiteiro (CLT, art. 455); do dono da obra quando empresa construtora ou incorporadora, pelos créditos dos empregados do empreiteiro por ele contratado (Orientação Jurisprudencial n. 191 da SBDI-1 do TST); do tomador de serviços de qualquer natureza, inclusive Administração Pública, pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora (TST, Súmula n. 331, IV); do tomador de serviços pelos créditos do empregado contratado por empresa interposta (intermediação), quando presentes a subordinação direta e a pessoalidade entre o trabalhador e o tomador dos serviços (TST, Súmula n. 331, I e Código Civil, art. 942); do tomador de serviços pelos créditos do artista (Lei n. 6.533/78, art. 17) ou do radialista (Lei n. 6.615/78, art. 11), quando contratados por meio de agência com o intuito de burlar a legislação trabalhista; dos produtores rurais, integrantes de consórcio de empregadores rurais, pelos créditos trabalhistas dos empregados em comum (Portaria GM/MTE 1.964, de 01.12.99, art. 3º, § 2º); dos condôminos rurais, pelos créditos dos empregados do condomínio; dos parceiros rurais, pelos créditos dos empregados da parceria; dos condôminos de apartamentos residenciais, pelos créditos dos empregados do condomínio (Lei n. 2.757/56, art. ); do operador portuário pelos créditos dos trabalhadores avulsos contratados por intermédio do órgão gestor de mão de obra (Lei n. 9.719/98, art. , § 4º); do armador pelos créditos dos" trabalhadores de bloco ", quando contratados por meio de empreiteiro não habilitado (Lei n. 5.385/68, art. 4º, Par. único); da empresa brasileira, pelos créditos de trabalhadores brasileiros transferidos para o exterior por empresa estrangeira da qual participe como sócia (Lei n. 7.064/82, art. 19); da Itaipu Binacional pelas obrigações resultantes dos contratos de trabalho celebrados pelos empreiteiros ou subempreiteiros de obras e locadores ou sublocadores de serviços (Decreto n. 75.242/75, art. 12) etc.

De qualquer modo, é forçoso concluir que o princípio existe e pode ser aplicado independentemente da existência de previsão legal, a despeito do inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. Isso porque o princípio da legalidade contido no dispositivo constitucional não atinge circunstâncias em que se verificam lacunas normativas. Em tais situações, deve o Juízo valer-se dos meios de integração postos pelo legislador no artigo 8º da CLT, no artigo 127 do Código de Processo Civil subsidiário, e no artigo da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42, com redação da Lei n.º 12.376/2010). Entre eles destaca-se o uso dos princípios, cuja normatividade é admitida pela própria Constituição, haja vista o § 2º do artigo 5o que dispõe que"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados..."

Entretanto, em que pesem os fundamentos adrede sobre a existência de responsabilidade objetiva, no julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 é constitucional. Isso implica que, em regra, a Administração Pública não deve responder pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, em caso de simples inadimplemento dos direitos trabalhistas de seus contratados.

Todavia, aquela Corte ressaltou que a Administração Pública pode vir a ser responsável subsidiária pelo adimplemento dessas verbas, desde que tenha agido com culpa in vigilando, pois o dispositivo invocado deve ser aplicado em consonância com o artigo 67 da Lei de Licitações, que estabelece a obrigatoriedade de ente público contratante fiscalizar a execução do contrato. Trata-se, pois, de responsabilidade subjetiva, pela ausência de fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas de seus empregados. Assim consta no informativo de jurisprudência n. 610 do STF:

... a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

No caso, como denotam as afirmações das partes e os documentos por elas juntados, associados, ainda, à pena de confissão aplicada ao segundo reclamado, o primeiro reclamado foi contratado pelo recorrente para lhe prestar serviços e, deste contrato, originou-se o contrato de emprego mantido entre o autor e aquele réu. Trata-se de hipótese típica de sublocação de serviços, também denominada subcontratação ou" terceirização ", da qual decorre a responsabilidade do contratante (segundo reclamado) pelos créditos trabalhistas dos empregados do subcontratado (primeiro reclamado).

Nesse contexto, o segundo reclamado deveria ter comprovado que não se omitiu de maneira culposa na fiscalização do contrato mantido com o primeiro réu, pois era fato impeditivo do direito do autor (CLT, art. 818, inciso II, e CPC, art. 373, inciso II), e desse ônus ele não se desvencilhou suficientemente. O segundo reclamado não comprovou por nenhum meio de prova que adotou providências para elidir o inadimplemento do empregador ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas, tanto que sequer a correta fruição do intervalo intrajornada foi fiscalizada e o reclamante foi obrigado a ajuizar a presente ação para ver seus direitos garantidos. Em outras palavras, o 2º reclamado não foi diligente o bastante em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte do contratado, como previsto no artigo 67 da Lei n. 8.666/91, do que decorre sua culpa in vigilando. Portanto, reputo correta a r. decisão de primeiro grau de o responsabilizar subjetivamente pelos créditos do reclamante.

Nesse mesmo sentido, já se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (Processo: AIRR - 995-12.2013.5.02.0055 Data de Julgamento: 08/06/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016).

No que tange especificamente ao argumento do ônus da prova da ausência da fiscalização da execução do contrato de prestação dos serviços, igualmente sem razão. Sobre o tema em questão, a fim de evitar futuros embargos declaratórios protelatórios, adoto as razões de decidir exaradas no voto da lavra do Exmo. Desembargador João Alberto Alves Machado, desta E. Câmara (Processo n. 0012431-43.2017.5.15.0094 ROT), que bem se enquadra ao caso concreto:

Convém ressaltar que o posicionamento firmado pelo C. STF na citada ADC n.16/DF foi recentemente mantido ao julgar o Tema 246, de Repercussão Geral (RE 760.931/DF), cuja decisão tomada por maioria de votos fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Todavia, uma vez impossível ou excessivamente difícil à reclamante comprovar que o ente público não fiscalizou o contrato ou que a fiscalização foi insuficiente, é ônus probatório da Administração Pública, tomadora dos serviços, a não configuração da chamada culpa "in vigilando", tendo esta maior facilidade de acesso à documentação relativa aos contratos de prestação de serviços e de trabalho, conforme estabelece o artigo 373 do CPC, §§ 1º a 3º, que acolheu o princípio da aptidão para a prova.

No caso dos autos, como já realçado, não existe nos autos prova suficientes para comprovar a efetiva fiscalização por parte do ente público acerca do cumprimento da legislação previdenciária, fiscal e trabalhista por parte da empresa que lhe prestou serviços, incorrendo em conduta culposa apta a gerar responsabilidade subsidiária.

Assim, patente a culpa contratual da terceira reclamada, porquanto descuidou o ente público de seu dever de fiscalizar o cumprimento da lei pelos prestadores de serviço, encargo expressamente previsto pela Lei n.º 8.666/93.

Houve negligência na fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, o que torna configurada a chamada culpa "in vigilando", circunstância que permite a aplicação da Súmula n.º 331 do C. TST, em sua nova redação.

Finalmente, vale ponderar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, possuindo caráter nitidamente patrimonial não implica, de modo algum, infração ao artigo 37, II da Constituição Federal.

Não será, por certo, despiciendo observar que, na medida em que, com base no referido dispositivo legal, se entende excluída a responsabilidade da Administração Pública, relativamente às obrigações trabalhistas não cumpridas por empresa contratada, irrecusavelmente, restam agredidos diversos dispositivos constitucionais, a saber, artigos , III e IV, 170, 173 e 193 da CF/88, como já decidiu este E. Tribunal, através de sua E. 1ª Turma, no Processo nº 26.096/98, Acórdão nº 242/00, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos."

Nesse mesmo sentido, colhem-se recentes precedentes do TST:

"(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Recurso de revista não conhecido. (...) (Processo: RRAg - 100024-58.2017.5.01.0205 Data de Julgamento: 12/08/2020, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2020).

"TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Súmula nº 331, atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo o item V, nos seguintes termos:"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(destacou-se). Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que"a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação. Recurso de revista não conhecido. (...)" (Processo: RR - 29-18.2013.5.04.0015 Data de Julgamento: 04/12/2019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/12/2019).

Por outro lado, a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços, até mesmo aquelas de caráter punitivo (como indenização rescisória e multas dos artigos 467 e 477 da CLT), assim como os benefícios previstos em negociação coletiva, uma vez que não se considera a pessoa do tomador do serviço, mas, sim do devedor principal, ressaltando-se que o tomador sub-roga-se nas obrigações daquele, não cabendo nem mesmo distinguir o salário, em sentido estrito, das demais verbas. Assim é o item VI da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Por fim, convém deixar claro que não se aplica ao caso a Súmula n. 363 do Tribunal Superior do Trabalho, pois não se trata de pedido de vínculo de emprego direto com a administração pública, mas de responsabilidade decorrente do mero risco de contratar terceiros para prestar trabalho que poderia ser desenvolvido com empregados próprios, sem a devida fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso.

2.3. Juros de mora - responsabilidade subsidiária

O segundo reclamado requereu que os juros de mora sejam apurados de acordo com a Orientação Jurisprudencial n. 7 do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho e artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, o que não comporta acolhida, à luz da Orientação Jurisprudencial n. 382 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:

JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997."

Logo, mantenho o que foi decidido.

2.4. Correção monetária - IPCA-E

O reclamado rebelou-se em face do julgado de origem que determinou a" aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, na forma da modulação dos efeitos do julgado pelo C. TST, aplicando a TRD até 24/03/2015 e após o IPCA-E. "(f. 370). Postulou a aplicação da TR, com base no § 7º do art. 879 da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017.

A irresignação não merece prosperar.

O Supremo Tribunal Federal declarou parcialmente inconstitucionais os §§ 2º, 9º, 10º, 12º do artigo 100 da Constituição Federal e o inciso II, § 1º e do 97, do ADCT. E no julgamento de questão de ordem apresentada nas ADI n. 4357 e 4425 o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para considerar o índice básico da caderneta de poupança (TR) para a correção dos precatórios até o dia 25.3.2015 e substitui-lo a partir de então pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). O STF decidiu, ainda, que os precatórios federais seguirão regidos pelo disposto nas Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDOs) quanto aos anos de 2014 e 2015, fixando o IPCA-E como índice de correção, nos seguintes termos:

PRECATÓRIOS QUESTÃO DE ORDEM NAS ADIS 4.357 E 4.425

1.Modulação de efeitos que dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, 2.instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3.Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1. Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2. Ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária.

Em consequência, deu-se a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 e dos artigos , e 6º da EC 62/09, ficando ainda assentada a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 da Constituição Federal. Por isso, no julgamento do ArgInc n. 0000479-60.2011.5.04.0231, o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, que determinava a atualização monetária dos créditos trabalhistas segundo a Taxa Referência Diária de juros do Banco Central - TRD, substituindo esse indicador pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), com efeitos modulatórios a partir de 30.6.2009, nos seguintes termos:

ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, I) por unanimidade: a) acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela eg. 7ª Turma e, em consequência, declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no 'caput' do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; II) por maioria, atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB), vencida a Exma. Ministra Dora Maria da Costa, que aplicava a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015; III) por unanimidade, determinar: a) o retorno dos autos à 7ª Turma desta Corte para prosseguir no julgamento do recurso de revista, observado o quanto ora decidido; b) a expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única); c) o encaminhamento do acórdão à Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos para emissão de parecer acerca da Orientação Jurisprudencial nº 300 da SbDI-1."

Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho acolheu embargos de declaração e deu efeito modificativo àquela decisão, para modular seus efeitos a 25.3.2015, conforme a decisão do STF. Desse modo, consoante decisão daquela Corte, os créditos trabalhistas devem ser atualizados de acordo com o artigo 39 da Lei n. 8.177/91 até 25.3.2015, e pelo IPCA-E de 26.3.2015 em diante, nesses termos (negritei):

Embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade. Atualização monetária dos débitos trabalhistas. Art. 39 da Lei nº 8.177/91. Declaração de inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD". Aplicação do índice IPCA-E. Efeito modificativo. Modulação de efeitos.

O Tribunal Pleno, em sede de embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade, decidiu, por maioria, conferir efeito modificativo ao julgado para modular os efeitos da decisão que declarou inconstitucional, por arrastamento, a expressão "equivalentes à TRD", contida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, e acolheu o IPCA-E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, para que produza efeitos somente a partir de 25.3.2015, data coincidente com aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão prolatado na ADI 4.357. De outra sorte, por unanimidade, em cumprimento à decisão liminar concedida no processo STF-Rcl-22.012, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno excluiu a determinação contida na decisão embargada de reedição da Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice IPCA-E, visto que tal comando poderia significar a concessão de efeito "erga omnes", o que não é o caso. Vencidos, totalmente, os Ministros Maria de Assis Calsing, Antonio José de Barros Levenhagen, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Dora Maria da Costa e Ives Gandra Martins Filho, que julgavam prejudicados os embargos de declaração em razão da liminar deferida pelo STF e, parcialmente, o Ministro Brito Pereira, que acolhia os embargos declaratórios para prestar esclarecimentos, sem modular os efeitos da decisão. TST-ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 20.3.2017."

Portanto, a tese da inconstitucionalidade do uso da TR para atualização monetária já foi afirmada pelas cortes superiores e isso se estende ao § 7º do artigo 879 da CLT e a qualquer outra disposição no mesmo sentido.

Por isso, os créditos decorrentes da presente ação devem ser atualizados de acordo com o artigo 39 da Lei n. 8.177/91 até 25.3.2015, e pelo IPCA-E de 26.3.2015 em diante, conforme decidiram o Pleno do STF e o Pleno do TST, ressaltando que por se tratar de decisões dos Plenários daqueles Tribunais, foi observada a Súmula Vinculante n. 10 do STF.

No entanto, em que pese esse posicionamento desta Câmara e do Tribunal Superior do Trabalho, em 27.6.2020 o Exmo. Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em medida cautelar na ação direta de constitucionalidade n. 58 e determinou a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Evidentemente, tal decisão deve ser respeitada e cumprida. Todavia, o inciso LXXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal estabelece o princípio da razoável duração do processo e determina que sejam adotados os meios que garantam a celeridade de sua tramitação:

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação

Por sua vez, o artigo 356 do CPC permite o julgamento parcial do mérito e o artigo 523 do mesmo código admite o cumprimento parcial da sentença. Como asseverado pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes na decisão cautelar na ADC 58, na atual a crise sanitária, econômica e social relacionada à pandemia da Covid-19 a Justiça do Trabalho tem"papel fundamental no enfrentamento das consequências da crise econômica e social, com a estimulação de soluções consensuais e decisões judiciais durante o período em que perdurarem as consequências socioeconômicas da moléstia". Isso implica que cabe evitar a simples paralisação de todos os processos que tramitam na Justiça do Trabalho, pois versam sobre diversas matérias e sobre verbas de caráter alimentar, e que se deve suspender apenas o julgamento da matéria relativa à atualização monetária como decidiu Sua Excelência o Ministro Gilmar mendes. Isto é, deve-se julgar parcialmente o mérito em consonância com o artigo 356 do CPC e com o inciso LXXVIII do artigo da CF.

Por esses fundamentos, penso que essa matéria relativa à atualização monetária poderia ser julgada por ocasião do cumprimento da sentença e sem prejuízo do exame das demais matérias do recurso. Entretanto, a opinião prevalecente nesta 10a Câmara é de que a matéria deve ser julgada desde logo e ser ressalvada a possibilidade de apuração de eventuais diferenças decorrentes da do IPCA-E a partir de 25.03.2015, de acordo com o que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da referida ADC 58. Como isso, cumpre-se a decisão cautelar do Exmo. Ministro Gilmar Mendes na decisão cautelar na ADC 58 e atende-se ao mesmo tempo o inciso LXXVIII do artigo 5º da CF.

Sendo assim, ressalvada minha opinião, acompanho a decisão desta 10ª Câmara no sentido de determinar que o crédito decorrente da presente ação seja atualizado pela pela TR, ficando suspensa a aplicação do IPCA-E para a correção monetária e ressalvada a possibilidade de apuração de eventuais diferenças entre os dois índices de atualização, a partir de 25.3.2015, de acordo com o que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 58.

3. Recurso do primeiro reclamado (ACAPULCO SEGURANÇA EIRELI - EPP)

3.1. Adicional de periculosidade

O primeiro reclamado sustentou que a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade e reflexos não merece prosperar, uma vez que nem todos os empregados de empresa de segurança privada fazem jus ao aludido adicional, sendo certo, ainda, que o reclamante não esteve exposto a qualquer espécie de risco quando foi promovido a inspetor de segurança, já que não andava armado e seu trabalho era apenas o de fiscalizar os postos de trabalho, o que foi realizado em poucas oportunidades, conforme comprovaram os reembolsos de combustível juntados aos autos e o depoimento de sua própria testemunha. Alegou, por fim, que a norma coletiva da categoria profissional, não impugnada pelo reclamante, previu que o adicional de periculosidade passou a ser devido apenas em 2018, quando o autor se ativou por apenas 5 dias. Pugnou pela absolvição e, sucessivamente, pela limitação da condenação aos 5 dias de trabalho de janeiro/2018.

O recurso do primeiro reclamado também não procede.

O MM. Juízo de primeiro grau condenou o reclamado ao pagamento no adicional de periculosidade e reflexos de setembro de 2017 até o último dia trabalhado (9.1.2018), quando o reclamante exerceu a função de Inspetor Operacional de Segurança (f. 241), circunstância que, segundo o recorrente, teria afastado o reclamante da exposição de qualquer risco de violência. Ledo engano.

A atividade de vigilância é considerada perigosa, nos termos do inciso II do artigo 193 da CLT, cuja redação foi dada pela Lei nº 12.740/12:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

(...)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

O Ministério do Trabalho e Emprego regulamentou essa matéria em 3.12.2013, por meio da Portaria nº 1.885/2013, tendo constado em seu anexo 3 as atividades que se enquadram no inciso II do supracitado artigo, dentre as quais se inclui os serviços de vigilância patrimonial, conforme segue:

ANEXO 3

ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

ATIVIDADES OU OPERAÇÕES - DESCRIÇÃO

Vigilância patrimonial - Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Segurança de eventos - Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.

Segurança nos transportes coletivos - Segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.

Conforme as descrições das atividades profissionais mencionadas, mesmo no período em que o reclamante exerceu a função de Inspetor Operacional de Segurança, ele continuou a exercer atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta (postos de trabalho do segundo reclamado). Ademais, o recorrente não produziu prova alguma de que quando assumiu a função de Inspetor Operacional de Segurança, em setembro de 2017, o autor deixou andar armado. Aliás, o próprio exercício da função, superior ao vigilante comum, revela a necessidade de a atividade ser armada.

Por fim, diferentemente do que aduziu o primeiro reclamado, os documentos de f. 326/335 revelam os roteiros de viagem a trabalho realizados pelo autor no exercício da função de Inspetor, indicando as despesas de viagens para fins de reembolso, o que traduz a habitualidade na prestação dos serviços e não a eventualidade, como tentou demonstrar o recorrente. Ressalto, ainda, que o mero fato de a testemunha convidada pelo obreiro ter afirmado que como inspetor o reclamante teria visitado aquele posto de serviço apenas uma vez (item 6 de seu depoimento, f. 338), em nada altera esse convencimento, já que o próprio preposto afirmou que"Em setembro/2017 o reclamante foi promovido a inspetor e passou a trabalhar em Itapeva, Presidente Prudente; ele visitava os postos daquela região 1 vez por mês"(f. 338), deixando claro, portanto, que, as atividades do inspetor eram distribuídas em outras regiões em que havia postos de trabalho.

Por tudo quanto exposto, mantenho intacta a condenação.

3.2. Intervalo intrajornada

O primeiro réu insurgiu-se contra a condenação ao pagamento de uma hora de intervalo intrajornada, e, ainda, de uma hora extra diária pela extrapolação da jornada, decorrentes da supressão do intervalo. Afirmou que o obreiro não produziu provas a infirmar a validade dos controles de ponto, dos quais constam a correta fruição do descanso, ressaltando que a prova testemunhal por ele produzida não deve ser considerada, uma vez que a testemunha por ele indicada não presenciava o trabalho do autor, dado que laboravam em escalas alternadas. Aduziu, por fim, que, por ser incontroverso que o reclamante se ativava sozinho, é inconcebível que ele não conseguisse realizar seu intervalo intrajornada durante a jornada, até mesmo porque não havia impedimento de que ele deixasse seu posto de trabalho para tal fim. Requereu a absolvição e sucessivamente, que seja afastada uma das condenações, sob pena de bis in idem.

Sem razão, todavia.

Os próprios termos da defesa do primeiro reclamado (f. 222) comprovam que o reclamante nunca usufruiu corretamente seu intervalo intrajornada, uma vez que, enquanto vigilante, trabalhava sozinho, não podendo deixar o posto de trabalho. No mesmo sentido, afirmou a testemunha ouvida a convite do autor:" não tinha quem cobrir a gente para o intervalo, o posto era armado, então não podia sair do posto "(f. 339).

Por sua vez, ao tratar da jornada de trabalho especial 12x36, a convenção coletiva da categoria profissional previu em nos itens V e VI da cláusula 40ª (f. 78, 100/101):

CLÁUSULA 40ª - JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL 12X36

(...)

V - O intervalo para descanso e refeição na jornada 12x36, será de 60 minutos, com pagamento das horas. Na hipótese de inexistir gozo do mesmo, será obrigatório o pagamento de uma hora extra com adicional previsto no presente instrumento normativo,

VI - Durante o usufruto do intervalo previsto no parágrafo anterior, fica facultado ao vigilante permanecer nas dependências do local da prestação de serviço, cujo período não será computado na duração do trabalho, por não constituir tempo à disposição do empregador. Havendo a prestação dos serviços neste período, este será remunerado nos termos do artigo 71, § 4º da CLT, combinado com a Cláusula"Horas Extras"da presente Norma Coletiva, acrescido do adicional de periculosidade, hora extra e gratificação de função, quando houver, sem prejuízo do pagamento das horas estabelecido no inciso V desta Cláusula."

Ou seja, a convenção coletiva da categoria previu, além da regular fruição da hora intervalar, a remuneração do intervalo em caso de sua incorreta fruição e, ainda, o pagamento de horas extras, caso o vigilante prestasse serviços durante o tempo destinado à refeição e descanso, cujos fatos restaram incontroversos.

Por outro lado, descabe o argumento de que não houve excesso de jornada e de que a decisão recorrida infringiria o § 4º do artigo 71 da CLT, pois a paga determinada por esse parágrafo 4o do artigo 71 da CLT não se confunde com as horas extraordinárias de que tratam o artigo 7o, inciso XVI da Constituição Federal e os artigos 59 a 60 da Consolidação das Leis do Trabalho. A primeira decorre da não-concessão do descanso intrajornada, independente de extrapolação do limite da jornada. Já as horas extras são resultado do labor além do máximo permitido em lei, convenção, sentença normativa ou contrato, razão pela qual não há que se falar em bis in idem na espécie.

Por conseguinte, mantenho a condenação nos moldes fixados pela origem, por estar de acordo com o art. 71, caput e § 4º, da CLT, Súmula n. 437 do TST e Súmulas 83 e 91 deste Regional.

3.3. Adicional noturno

O primeiro reclamado afirmou que a condenação ao pagamento do adicional noturno deve ser afastada, primeiramente porque remunerou regularmente a hora reduzida do reclamante, desde admissão até agosto de 2017, quando ele foi promovido teve alterado seu horário de trabalho. Aduziu também que o reclamante não logrou demonstrar as diferenças de adicional noturno que alegou lhe serem devidas, ônus que lhe cabia. Sustentou, por fim, que as normas coletivas da categoria profissional preveem que somente cabe o pagamento do adicional noturno em prorrogação quando a jornada é cumprida integralmente no horário noturno, situação não vivenciada pelo autor, que iniciava sua jornada às 18h00.

O inconformismo não procede.

Primeiramente, porque, ao contrário do que tenta fazer crer o recorrente, o autor apontou por amostragem a existência de diferenças de adicional noturno que entendia devidas, às f. 350/351, e cujo cálculo foi corretamente acolhido pelo MM. Juízo de origem.

Em segundo lugar, porquanto o primeiro reclamado confessou tacitamente que não pagou o adicional noturno após às 5h00, em razão da previsão contida em convenção coletiva de pagamento do adicional noturno em prorrogação apenas no caso de cumprimento de jornada integralmente noturna (f. 223/224).

No entanto, ainda que o parágrafo único da cláusula 13ª das CCT's da categoria (f. 70 e 92) tenha previsto que "Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto as horas prorrogadas, nos termos do artigo 73, § 5º da CLT e Súmula nº 60 parte II do E. TST", referida cláusula deve ser interpretada em consonância com a finalidade do instituto e, portanto, à luz do artigo 73, § 5º da CLT e Súmula n. 60, item II do TST. Isto é, mesmo que a jornada de trabalho se inicie antes das 22h00, desde que seja cumprida entre as 22h00 e às 5h00 do dia seguinte, a prorrogação da jornada noturna é medida de rigor.

Vale dizer, é devido o adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação do trabalho noturno, além das 5h00, pois o § 5º do artigo 73 da CLT dispõe expressamente que "Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo". Isso implica concluir que as horas trabalhadas além das 5h00 também devem ser pagas com acréscimo do adicional noturno. Nesse sentido, é o item II da Súmula 60 do TST:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (...)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT."

Logo, mantenho o que foi decidido.

3.4. PLR

O primeiro reclamado rebelou-se em face de sua condenação ao pagamento da PLR, sob o argumento de que tal benefício tem natureza facultativa para o empregador, ressaltando, ainda, que a PLR"está condicionada, ainda, e principalmente, à elaboração de um plano de metas para sua implantação e posterior distribuição, e isso demanda um longo e complexo planejamento."(f. 428). Alegou, outrossim, que não se pode admitir o pagamento da PLR em valor fixo, visto que sua essência é variável, por depender de um programa de metas criterioso. Sustentou, por fim, que o reclamante não se desvencilhou do ônus de comprovar que cumpriu todos os requisitos para percepção desse benefício, motivos por que a condenação deve ser afastada.

A irresignação não procede, uma vez que a condenação foi respaldada em previsões contidas nos instrumentos normativos apresentados pelo reclamante (Acordo de Estabelecimento do Programa de Participação nos Resultados - PPR para o Setor da Vigilância e Segurança Privada - f. 159/172), não impugnados pelo reclamado, incidindo, na hipótese, o disposto no art. 341, caput, do CPC.

Mantenho, pois, a condenação.

3.5. Multa por litigância de má-fé

O primeiro reclamado reiterou seu pedido de condenação do reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, sob o argumento de que ele alterou a verdade dos fatos, formulando diversos pedidos em período que tinha ciência de que não mais prestava serviços ao recorrente. Aduziu que a hipótese amolda-se perfeitamente no disposto no inciso II do art. 80 do CPC.

Sem razão, mais uma vez.

O reclamante não alterou a verdade dos fatos, formulando diversos pedidos após a rescisão contratual. O que fez foi postular condenações até abril de 2018, data em que foi promovida a resilição contratual, conforme o TRCT de f. 316/317. Tanto é que, assim esclareceu em juízo:"O TRCT juntado com a defesa, fls. 316/317, consta como data da saída o dia 01/04/2018, bem como a CTPS do reclamante consta a mesma data. Realmente a partir de janeiro de 2018 a empresa determinou que o reclamante parasse de trabalhar, contudo o contrato ficou ativo, pois a empresa determinou que ele aguardasse em sua residência para que fosse tomadas as providências cabíveis em seu contrato de trabalho."(f. 337).

3.6. Honorários advocatícios sucumbenciais

O recorrente alegou que, com a reforma do julgado, nos moldes postulados, o reclamante será totalmente sucumbente no objeto da lide, razão pela qual deverá responder integralmente pelos honorários advocatícios. Sucessivamente, postulou a majoração do percentual arbitrado ao autor para 15%. Mantida integralmente a r. decisão de origem, fica igualmente mantida a sucumbência recíproca das partes. Porém, em decorrência do § 11 do artigo 85 do CPC, majoro o percentual de honorários advocatícios devidos pelos reclamados de 5% para 10% do que se apurar em liquidação de sentença.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

4. Conclusão

Diante do exposto, decido CONHECER do recurso ordinário do segundo reclamado, ESTADO DE SÃO PAULO e CONHECER EM PARTE do recurso ordinário do primeiro reclamado ACAPULCO SEGURANÇA EIRELI - EPP, e NÃO OS PROVER e majorar os honorários advocatícios sucumbenciais para 10% do que se apurar em liquidação de sentença. O crédito decorrente da presente ação deve ser atualizado pela TR, ficando suspensa a aplicação do IPCA-E para a correção monetária e ressalvada a possibilidade de apuração de eventuais diferenças entre os dois índices de atualização, a partir de 25.3.2015, de acordo com o que for decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 58. Tudo nos termos da fundamentação. Mantenho o valor arbitrado à condenação e às custas processuais.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão de julgamento VIRTUAL extraordinária em 23 de outubro de 2020, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Ricardo Régis Laraia (Relator), Fabio Grasselli (Presidente) e João Alberto Alves Machado.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

RICARDO R. LARAIA

Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109976961/rot-107549120185150045-0010754-9120185150045/inteiro-teor-1109976990