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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010052-11.2018.5.15.0122 0010052-11.2018.5.15.0122 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Partes
RECORRENTE: JOSE ERIVALDO DA SILVA, RECORRENTE: MUNICIPIO DE SUMARE, RECORRIDO: CENTRO EDUCACIONAL REBOUCAS - C.E.R.
Publicação
26/10/2020
Relator
SUSANA GRACIELA SANTISO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

Identificação

RECURSO ORDINÁRIO - PJE

PROCESSO Nº: 0010052-11.2018.5.15.0122 - 2ª CÂMARA

RECORRENTE: JOSE ERIVALDO DA SILVA

RECORRENTE: MUNICIPIO DE SUMARE

RECORRIDO: CENTRO EDUCACIONAL REBOUCAS - C.E.R.

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SUMARÉ

RELATOR: SUSANA GRACIELA SANTISO

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de Id 4badc2d (fls. 329/335 do PDF do processo em ordem crescente), da lavra do MM. Juiz Decio Umberto Matoso Rodovalho, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem as partes.

O reclamante insurge-se quanto às horas extras, intervalo intrajornada e honorários advocatícios (RO de Id e96c850, fls. 344/355).

Isento de preparo.

O segundo reclamado insurge-se, adesivamente, quanto à responsabilidade subsidiária imposta (RO adesivo de Id c2e4e9a, fls. 359/368).

Isento de preparo, nos termos da lei.

Contrarrazões apresentadas às fls. 413/418.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito (fl. 421).

Relatados.

Fundamentação

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

APLICABILIDADE DA LEI Nº 13.467/2017

Esclareço, a princípio, que não obstante o julgamento dos recursos interpostos se dê na vigência da lei em epígrafe, as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial, em observância às regras de direito intertemporal.

Quanto às regras de direito processual com efeitos materiais - tais como as que regem os honorários advocatícios, as custas processuais, a justiça gratuita e os critérios de fixação para danos morais -, serão observadas as vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, com base nos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, de forma a evitar a indesejada decisão "surpresa".

Por fim, as regras de direito processual em sentido estrito a serem observadas serão aquelas vigentes ao tempo da prática de cada ato processual (tempus regit actum).

RECURSO DO RECLAMANTE

JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRA E INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se o reclamante contra a improcedência da pretensão de horas extras e intervalo intrajornada. Argumenta que o ônus probatório era da reclamada e que não foram apresentados os registros de pontos, pelo que deve ser aplicada a pena de confissão, conforme dispõe a Súmula nº 338, I, do C. TST. Pede provimento.

A Origem assim rejeitou a pretensão:

"JORNADA DE TRABALHO HORAS EXTRAS INTERVALO INTRAJORNADA

O Reclamante foi admitido aos serviços da 1ª Reclamada em 05/05/2015 sendo desligado em 14/10/2016, alegando que de maio/2015 a maio/2016 e laborava de segunda a sexta-feira das 07h00min às 17h00min, usufruindo, em média, 15 (quinze) minutos de intervalo para descanso e refeição. De maio/2016 a novembro/2016 obreiro afirma que laborava, em média, de segunda a sexta-feira das 08h00min às 20h00min e usufruía de intervalo intrajornada de 15 (quinze) minutos e requer o pagamento do labor extraordinário daí decorrente.

As rés contestam.

A primeira ré afirma que a jornada de trabalho do autor era fiscalizada exclusivamente pela 2ª reclamada, e encontra-se fielmente consignada nos cartões de ponto, os quais eram preenchidos e assinados de próprio punho pelo reclamante.

Malgrado as reclamadas não juntem o controle de ponto, a testemunha conduzida pela da reclamada informa:"(...) que todos os que trabalham na inclusão social desempenham jornada das 08h as 17h, com uma hora de intervalo para refeição (...), (...) que os setores fecham as 17h e não costumavam fazer horas extras (...), (...) que todos os setores fazemos intervalo para refeição no mesmo horário, porque os departamentos ficam fechados; que não havia atendimento no horário de almoço (...)".

A testemunha apresentada pelo reclamante informou:"(...)que trabalhou com o Reclamante, que era motorista; que normalmente o Reclamante trabalhava das 08h as 17h e excepcionalmente a noite e em viagens; que o intervalo para almoço era de uma hora, mas durante um ano e seis meses havia abordagens no período e não usufruíam de intervalo integralmente (...).

Ante o exposto, entendo fragilizada a pretensão do autor e da prova oral abstrai-se que não havia, notadamente, a supressão do intervalo intrajornada ou a labor habitual excedente da 8a. hora diária.

Cumpria ao reclamante comprovar o alegado, ônus do qual não se desvencilhou.

Portanto, IMPROCEDE, a postulação envolvendo horas extras e intervalo intrajornada, principal e reflexos acessórios."

A r. Sentença não comporta reparo.

De fato, os réus não apresentaram os registros de ponto e, na forma da Súmula nº 338 do C. TST, presume-se verdadeira a jornada de trabalho descrita na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Com efeito, conforme já transcrito na r. Sentença, a própria testemunha do autor, Sr. Armando Leal Reis, denotou que o reclamante normalmentetrabalhava das 08h às 17h com 1h de intervalo intrajornada (fl. 316), mesmo horário apontado pela testemunha da reclamada, Sra. Elizabete Aparecida dos Santos Brandao (fl. 315).

Em que pese o fato da testemunha do autor ter afirmado que durante 1 ano e 6 meses não houve o usufruto integral do intervalo intrajornada, assim como a Origem, entendo que a prova testemunhal da ré é mais robusta quando afirmou que todos os departamentos ficam fechados no intervalo intrajornada, pelo que gozam de 1h de intervalo.

Ademais, a alegação da testemunhal do autor é contraditória, já que asseverou que normalmentelaborava das 08h às 17h com 1h de intervalo intrajornada, e que este intervalo não foi integramente usufruído por 1 ano e 06 meses, quando, na verdade, todo o pacto laboral perdurou aproximadamente 1 ano e 06 meses (05/05/2015 a 13/11/2016, CTPS de fl. 20)

Ressalto, por oportuno, que devem ser consideradas as relevantes impressões consignadas pelo juízo da instrução, que se encontra em condição privilegiada para avaliar a credibilidade das informações prestadas pelas partes e, nesse contexto, entendeu pelo correto gozo do intervalo intrajornada durante todo o contrato de trabalho.

Assim, mesmo com a presunção de veracidade da jornada descrita na inicial, houve prova robusta a refutar o labor extraordinário e não gozo integral do intervalo intrajornada.

Mantenho.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada depois da reforma trabalhista, a ela se aplica o novo regramento conforme alterações trazidas pela Lei nº 13.467/17.

Preconiza o caput do artigo 791-A da CLT, com a nova redação conferida pela Lei nº 13.467/17:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional, (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - a natureza e a importância da causa, (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção".

Cumpre ressaltar, ser inapropriado adentrar à discussão envolvendo a constitucionalidade da inovação legislativa, que é objeto de apreciação pelo E. STF, na ADI 5766. Aliás, disponibilizada a seguinte decisão no DJE e no DOU do dia 18.05.18:

"Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), julgando parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, para assentar interpretação conforme a Constituição, consubstanciada nas seguintes teses:"1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias. 3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento, e após o voto do Ministro Edson Fachin, julgando integralmente procedente a ação, pediu vista antecipada dos autos o Ministro Luiz Fux. Ausentes o Ministro Dias Toffoli, neste julgamento, e o Ministro Celso de Mello, justificadamente. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2018".

Na hipótese, tendo em vista a sucumbência recíproca, em face do disposto nos § 3º do artigo 791-A da CLT, as partes devem suportar os honorários sucumbenciais sobre as pretensões em que foram vencidas.

Nada a reparar.

RECURSO ADESIVO DO SEGUNDO RÉU

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Insurge-se o recorrente contra a fixação de responsabilidade subsidiária imposta.

Quanto à responsabilidade subsidiária, é importante assinalar que a 2ª ré, por integrar a administração pública, está sujeita ao que dispõe a Lei 8.666/93. Assim, ao contratar empresas prestadoras de serviços, deve adotar medidas preventivas contra o inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Estabelece o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

E por ocasião do julgamento da ADC 16 pelo C. STF, o dispositivo acima transcrito foi declarado constitucional, sob o fundamento de que "a previsão legal de impossibilidade de transferência da responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas não adimplidas pelo contratado particular não contraria o princípio da responsabilidade do Estado, apenas disciplinando a relação entre a entidade da Administração Pública e seu contratado".

Nesse contexto, a Colenda Corte também ressaltou que:

(...) Desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato.

(...) A aplicação do711,§ 1ºº, da Lei8.6666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. (trecho do v. acórdão, Relator Ministro Cezar Peluso, publicado no DJE de 09.09.2011, não destacado no original).

Desta feita, mesmo quando a contratação preceder de regular processo licitatório, a responsabilidade subsidiária do ente público pode ser reconhecida quando configurada a culpa in vigilando, consistente na omissão em relação aos deveres de acompanhamento e de fiscalização do contrato de trabalho, o que se encontra previsto no art. 67 da Lei 8.666/93.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, ao proceder o julgamento do RE 760.931 (decisao publicada em 02.05.2017), aprovou a seguinte tese de repercussão geral: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (não destacado no original).

No referido julgamento, o Ministro Luis Fux destacou que:

(...) a imputação da culpa 'in vigilando' ou 'in eligendo' à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido (não destacado no original).

No mesmo sentido, o Ministro Alexandre de Moraes "considerou inexistente a possibilidade de a Administração Pública vir a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de mera presunção, hipótese admitida apenas quando houver prova inequívoca de falha na fiscalização do contrato" (não destacado no original).

Conclui-se, portanto, que a responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública, direta e indireta, não pode ser reconhecida de forma automática, exigindo-se, para tanto, a constatação da efetiva demonstração de que a tomadora agiu com culpa no seu dever de fiscalizar a contratada, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse contexto, entendo que incumbe ao órgão público acompanhar não só o adimplemento do objeto contratado, mas também o cumprimento das obrigações correlatas, como as previdenciárias, tributárias e trabalhistas.

Ressalto, por oportuno, que o referido entendimento não contraria a tese firmada pelo C. STF no julgamento do RE 760.931, pois não transfere automaticamente ao poder público a responsabilidade pelos débitos inadimplidos.

Sobre o tema, destaco recente decisão do E. TST:

(...) No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, declarando a constitucionalidade do art.711,§ 1ºº, da Lei nº8.6666/93, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador dos serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços.

(...) Na hipótese, a Eg. Corte de origem responsabilizou subsidiariamente o tomador de serviços, por entender caracterizada a culpa decorrente da ausência de provas da efetiva fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como Empregadora.

Compete ao ente público o ônus da prova, na medida em que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93), e não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova.

(...) O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE7609311 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas.

Os Exmos. Ministros vencidos no julgamento do caso concreto aderiram integralmente ao voto da Exma. Ministra Rosa Weber, Relatora, que invocou o princípio da aptidão para a prova (positivado nos arts. 7º c/c 373, § 1º, do CPC de 2015) e o poder/dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (previsto no art. 67 da própria Lei nº 8.666/93, renovado e detalhado na Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG) como fundamentos para atribuir o ônus à Administração Pública. (Processo: Ag-AIRR - 363-60.2016.5.08.0201 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017)

No caso em exame, os documentos juntados pelo 2º reclamado de fls. 197/291 (Id 495b594 e seguintes) apenas demonstram o vínculo havido entre os reclamados, já que colacionados apenas os instrumentos contratuais, pelo que certamente não comprovam a efetiva fiscalização dos contratos de parceria/prestação de serviços, especialmente por não ter sido juntado nenhum holerite, comprovante de pagamento, recolhimento de obrigações previdenciárias ou de FGTS, em razão do que fica mantida a culpa in vigilando e a responsabilidade subsidiária pelas condenações impostas.

Mantenho.

PREQUESTIONAMENTO

Para fins de prequestionamento, fica expressamente consignado que o entendimento supra não afronta qualquer dispositivo legal em vigência em nosso ordenamento, inclusive no âmbito constitucional, máxime aqueles apontados nas razões recursais.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Pelo exposto, decido conhecer os recursos interpostos para negar-lhes provimento, nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 20 de outubro de 2020, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Susana Graciela Santiso (relatora)

Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba

Juíza do Trabalho Patrícia Glugovskis Penna Martins

Julgamento realizado em Sessão Virtual, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR n.º 003/2020 deste E. TRT (artigo 3º, § 1º) e art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

SUSANA GRACIELA SANTISO

Desembargadora Relatora (IX)

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1110042668/rot-100521120185150122-0010052-1120185150122/inteiro-teor-1110042674