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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010996-06.2019.5.15.0113 0010996-06.2019.5.15.0113 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara
Partes
RECORRENTE: ANDRE LUIS JORGE, COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SAO PAULO - PRODESP, RECORRIDO: ANDRE LUIS JORGE, GPMRV SEGURANCA E VIGILANCIA EIRELI - EPP, COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SAO PAULO - PRODESP
Publicação
26/10/2020
Relator
JOAO ALBERTO ALVES MACHADO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0010996-06.2019.5.15.0113 (ROT)
RECORRENTE: ANDRE LUIS JORGE, COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP
RECORRIDO: ANDRE LUIS JORGE, GPMRV SEGURANÇA E VIGILANCIA EIRELI - EPP, COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP
RELATOR: JOAO ALBERTO ALVES MACHADO

G.D.JAAM./aorru

Inconformados com a r. sentença de ID. bfd54e8, exarada pela MM. Juíza Dra. MARCIA CRISTINA SAMPAIO MENDES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, complementada pela decisão dos embargos declaratórios de ID. 1220cc2, recorrem a segunda reclamada e o reclamante.

A segunda reclamada alega, em preliminar, a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, insurge-se quanto a sua responsabilização subsidiária quanto aos créditos devidos, além de insurgir-se quanto ao pagamento das verbas rescisórias, multa do artigo 477 da CLT, ticket refeição e cestas básicas, participação nos lucros e resultados, devolução dos descontos realizados, aplicação do IPCA como índice de correção do crédito trabalhista e honorários advocatícios. (ID. b9a419c).

Já o reclamante recorre adesivamente e busca a reforma da r. sentença em relação a indenização por danos morais e honorários sucumbenciais. (ID. 6b23847).

Contrarrazões pelo reclamante ID. 86392e4 e segunda reclamada ID. 5c57be4 .

Não houve remessa à D. Procuradoria, em vista de dispositivo do Regimento Interno deste E. TRT.

É O RELATÓRIO.

V O T O

Conheço dos recursos, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR.

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A preliminar suscitada não merece guarida, haja vista que a r. sentença apreciou todos os pedidos e pretensões formulados. Se a interpretação dada aos fatos não opera em favor da tese esposada isto não acarreta a nulidade. Ademais, não enseja nulidade o fato da decisão ser contrária aos interesses da parte inconformada.

Na espécie, tenho que o MM. Juízo de origem, analisou as questões de fato e de direito submetidas à sua apreciação, solucionando, por fim, a lide à luz das provas produzidas e do direito material aplicável ao caso concreto, sem mácula ou violação ao art. 832 da CLT, nem às formalidades do art. 458 do CPC, além de atender as exigências à sua legitimidade expressas no artigo 93, inciso IX da CF/88.

Rejeito, portanto.

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Insurge-se a segunda reclamada, Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo - PRODESP, contra sua responsabilização ao pagamento subsidiário das parcelas devidas pela primeira reclamada ao reclamante.

Sem razão.

É fato incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada (GPMRV Segurança e Vigilancia EIRELI - EPP) para prestação de serviços junto à segunda reclamada (Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo - PRODESP), tomadora dos serviços desenvolvidos, conforme contrato de prestação de serviços de vigilância/segurança patrimonial de ID. 4d16aa5.

As empresas de prestação de serviços desenvolvem atividades lícitas, previstas expressamente por nosso ordenamento jurídico, sendo certo que a Lei nº 8.036/90, em seu artigo 15, § 1º, qualifica como empregadoras, para efeito de recolhimentos fundiários, as empresas fornecedoras de mão de obra.

No caso, contratada pela primeira reclamada para prestação de serviços à segunda reclamada, tomadora do serviço, atuava o autor como vigilante, sendo evidente, ainda, que os serviços desenvolvidos constituem atividade acessória, complementar à atividade fim da tomadora.

Como se percebe, discute-se nestes autos a responsabilidade decorrente da celebração de contrato de prestação de serviços, mediante terceirização de fornecimento de mão de obra, hipótese regulada pela Súmula nº 331 do TST, que trata da intermediação da mão de obra e da contratação de serviços, uma vez que no caso dos autos a segunda reclamada se classifica como mera tomadora dos serviços, não se qualificando como dono da obra.

A orientação jurisprudencial em debate tem como objetivo disciplinar os denominados contratos de fornecimento de serviços e mão de obra, estabelecendo requisitos e critérios que vedam a mera intermediação de mão de obra, nula nos termos do artigo 9º da CLT, atribuindo aos tomadores de mão de obra responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, nas hipóteses de falta de idoneidade econômica do empreiteiro contratado, por caracterização da culpa "in eligendo" e "in vigilando".

No que concerne à aplicação do art. 186 do Código Civil de 2002, resta prejudicada a caracterização da culpa "in eligendo",na medida em que não existe discricionariedade no ato de contratação pela Administração Pública de uma empresa vencedora de licitação, processo regulado por leis federais e respectivos editais.

Nesse mesmo sentido, ensina o professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", que:

"...Assim, a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor." (Malheiros Editores, 21ª edição, São Paulo, 1996, fls. 246).

Adjudicação compulsória: o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor (arts. 50 e 64).

A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior."(obra citada, pág.250).

Como não existe discricionariedade na adjudicação ao vencedor da licitação, impossível se torna a caracterização da culpa contratual na modalidade de culpa " in eligendo ", mas remanesce a possibilidade de caracterização da denominada culpa " in vigilando ",sobretudo nos denominados contratos de prestação de serviços mediante terceirização.

Deste modo, a simples existência de licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, pois de acordo com a interpretação majoritária que os Tribunais vêm imprimindo ao tema, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço manifesta-se nas hipóteses de falta de idoneidade econômica do empreiteiro contratado, quando caracterizada a conduta culposa do ente público.

Se como visto a culpa " in eligendo " pode ser afastada pela licitação e adjudicação compulsória, quanto à culpa " in vigilando ",a presença da licitação não é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, quanto aos direitos assegurados pela legislação trabalhista aos empregados da prestadora de serviços, no período em que atuaram nessa condição, contribuindo para a execução do empreendimento levado a cabo pelo tomador, frente ao disposto no artigo 455 da CLT, nos artigos 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e na Lei nº 6.019/74, de aplicação analógica à espécie.

No que concerne à caracterização da culpa subjetiva, vale registrar que a presente controvérsia está subordinada aos termos do artigo art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, que estipula, in verbis, que:

"Art. 37 - XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

A norma constitucional em debate, ao tratar dos princípios gerais que devem reger a contratação de obras e de serviços por parte da Administração Pública direta e indireta, determina expressamente que os processos de licitação pública devem assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, sendo, porém, obrigatório exigir das concorrentes a qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

De outra sorte, frente aos termos da legislação, e diante do comando constitucional, temos que competia ao ente público não apenas exigir da prestadora de serviços a qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, mas lhe competia também velar e fiscalizar o efetivo cumprimento das respectivas obrigações.

No particular, entendo que ao exigir qualificação econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, abarca o legislador constituinte não somente as obrigações entre ente público e contratado, pois a locução alcança também as obrigações decorrentes dos contratos de trabalho mantidos entre a empresa contratada e seus empregados.

No tópico, tal conclusão traduz mero desdobramento natural da eficácia extraídos dos princípios fundamentais consagrados no artigo 1º da Carta Política, que tem por matriz a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Nesse contexto, e por decorrência do comando contido na norma constitucional, não podemos deixar que considerar que os artigos 55, inciso XIII, 58, inciso III e 67, capute § 1º da Lei nº 8.666/93, impõem à Administração Pública não somente a prerrogativa, mas também o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato celebrado com a empresa tomadora por ele responsável.

No particular determinam os textos legais mencionados que:

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

De outra sorte, tendo o contratado por obrigação manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, nos termos do artigo 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/93, é evidente que ao ente público competia o poder/dever de fiscalizar a execução do contrato, na forma dos artigos 58, III e 67, § 1º da citada Lei nº 8.666/93.

Os textos legais em apreço demonstram claramente que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato quanto às obrigações contratuais e legais não se esgota no ato da licitação ou no momento da adjudicação da obra ou serviço.

A lei determina que deve o contratado manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A ordem jurídica também atribuiu à Administração Pública o dever de fiscalizar a capacidade financeira da contratada e sua idoneidade quanto ao cumprimento das normas contratuais e legais.

Da conjunção destes fatores podemos concluir, portanto, que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar a capacidade financeira da contratada e sua idoneidade quanto ao cumprimento das normas contratuais e legais durante toda a execução do contrato, ao passo que o objeto das obrigações também compreende aquelas decorrentes dos contratos de trabalho mantidos entre a empresa contratada e seus empregados.

Todavia, desse ônus a administração pública não se desvencilhou, eis que os documentos de ID. afdb1ce e seguintes, consistente no contrato de prestação de serviços, e-mails relacionados as pendências da prestadora de serviços, bem como os procedimentos visando a aplicação de sanções administrativa, não são suficientes a comprovar a efetiva observância da legislação providenciaria, fiscal e trabalhista por parte da empresa que lhe prestou serviços, incorrendo em conduta culposa apta a gerar responsabilidade subsidiária.

A recorrente não trouxe qualquer prova de ter exigido mensalmente quitação dos salários, FGTS, contribuições previdenciárias, entre outras parcelas relativas ao autor.

Vale consignar que a fiscalização capaz de afastar a responsabilidade deve ser efetiva e específica, não genérica ou meramente formal como demonstrado nos autos.

Ademais, ficou demonstrado que a prestadora de serviço contratada deixou de adimplir obrigações trabalhistas e de remunerar corretamente as verbas rescisórias, situações que bem ilustram sua falta de idoneidade financeira e trabalhista.

A falta de cumprimento do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada caracteriza a responsabilidade subsidiária do tomador (ente público), por configurar culpa subjetiva a teor dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil.

No mesmo sentido se orienta a norma constitucional, uma vez que a obrigação de reparar o dano proveniente de conduta culposa ultrapassa o âmbito do Direito Civil, alcançando a administração nos precisos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que disciplina, de forma literal, que:

" Art. 37 - § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. "

É fato que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar pedido formulado em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 16), declarou de forma expressa a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que a mera inadimplência negocial do contratante não implica transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.

Todavia, em nenhum momento o Supremo Tribunal Federal afirmou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 impede o reconhecimento da conduta culposa da administração pública, em cada caso concreto, capaz de gerar o dever de indenizar frente aos termos do artigo 455 da CLT, dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Na espécie, a aplicação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 deve levar em conta a uniformidade e a harmonia da ordem jurídica, pois o ordenamento deve ser encarado como um todo coeso, uniforme e lógico.

Nesse contexto, resta claro que a decisão do Supremo Tribunal Federal, ao integrar o sistema jurídico eliminou a aparente antinomia entre o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e as normas que tratam da responsabilidade por dano.

De fato, a interpretação dada à norma pelo Supremo veda apenas a transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais à administração, como resultado do simples inadimplemento, mas não veda a decisão proferida o reconhecimento da conduta culposa da administração pública, em cada caso concreto, apta a gerar o dever de indenizar frente aos termos do artigo 455 da CLT, dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Nesse mesmo sentido é o entendimento do C. TST, conforme se constata pela decisão adiante reproduzida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA - IN VIGILANDO - NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, -CAPUT-, DO CCB/2002. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciada essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916, arts. 186 e 927, - caput -, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Registre-se que, nos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar-se a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST - Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-16740-61.2008.5.05.0463 - Órgão Judicante: 6ª Turma - Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado - Agravante: MUNICÍPIO DE ITABUNA - Agravadas: MARIA HELISIARIA MATEUS JESUS e OUTRO, SOCIEDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO - SODESP e UNIÃO (PGF) - DEJT de 10/02/2011)

Na mesma esteira a jurisprudência consolidada, conforme a nova redação da Súmula 331, que incluiu o item V, assim redigido:

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária, possuindo caráter nitidamente patrimonial não implica, de modo algum, infração ao artigo 37, II da Constituição Federal.

Ademais, não se vislumbra infração à Súmula Vinculante nº 10 do STF, vez que a hipótese não cuida de declaração de ilegalidade de preceito declarada por órgão fracionário, mas sim de simples interpretação de preceito de lei, em conformidade editada pelo TST, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, por seu Tribunal Pleno, matéria esta que, inclusive, restou analisada pelo E.STF em sede de Reclamação Constitucional nº Rcl. 7218/AM

Nesse mesmo sentido a posição adotada pelo Ministro Maurício Godinho Delgado, que ao apreciar o tema no processo nº TST-AIRR-172540-30.2005.5.01.0033, assim decidiu:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331 DO TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula 331, IV/TST, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido."

Dessa forma, resta evidente que a aplicação da Súmula 331 do TST, no caso em tela, não representa violação à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF e tampouco se está declarando a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Convém ressaltar que o posicionamento firmado pelo C.STF na citada ADC n.16/DF foi recentemente mantido ao julgar o Tema 246, de Repercussão Geral (RE 760.931/DF), cuja decisão tomada por maioria de votos fixou a seguinte tese:"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Todavia, uma vez impossível ou excessivamente difícil a reclamante comprovar que o ente público não fiscalizou o contrato ou que a fiscalização foi insuficiente, é ônus probatório da Administração Pública, tomadora dos serviços, a não configuração da chamada culpa " in vigilando ", tendo esta maior facilidade de acesso à documentação relativa aos contratos de prestação de serviços e de trabalho, conforme estabelece o artigo 373 do CPC, §§ 1º a 3º, que acolheu o princípio da aptidão para a prova.

Com já realçado, restou comprovada nos autos a ausência de efetiva fiscalização pelo ente público acerca do cumprimento da legislação previdenciária, fiscal e trabalhista por parte da empresa que lhe prestou serviços, incorrendo em conduta culposa apta a gerar responsabilidade subsidiária.

Assim, patente a culpa contratual do recorrente, porquanto descuidou o ente público de seu dever de fiscalizar o cumprimento da lei pelos prestadores de serviço, encargo expressamente previsto pela Lei n.º 8.666/93.

No caso, houve negligência na fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, o que torna configurada a chamada culpa "in vigilando", circunstância que permite a aplicação da Súmula n.º 331 do C. TST, em sua nova redação.

Finalmente, vale ponderar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, possuindo caráter nitidamente patrimonial não implica, de modo algum, infração ao artigo 37, II da Constituição Federal.

Não será, por certo, despiciendo observar que, na medida em que, com base no referido dispositivo legal, se entende excluída a responsabilidade da Administração Pública, relativamente às obrigações trabalhistas não cumpridas por empresa contratada, irrecusavelmente, restam agredidos diversos dispositivos constitucionais, a saber, artigos , III e IV, 170, 173 e 193 da CF/88, como já decidiu este E. Tribunal, através de sua E. 1ª Turma, no Processo nº 26.096/98, Acórdão nº 242/00, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos.

Portanto, entendo que não merece reforma a r. decisão de origem neste tópico.

LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE - VERBAS RESCISÓRIAS - MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - TICKET REFEIÇÃO E CESTAS BÁSICAS - PLR.

Argumenta a reclamada a impossibilidade de transferir automaticamente a responsabilidade para a recorrente em relação as parcelas constantes do título do tópico.

Razão não lhe assiste.

Em virtude do não comparecimento da primeira reclamada à audiência, foram aplicados efeitos da revelia, ou seja, confissão quanto à matéria de fato declinada na peça de ingresso.

Vale destacar que a segunda ré não trouxe aos autos prova capaz de afastar os efeitos da revelia, razão pela qual se mostram infundadas as impugnações genéricas formuladas pela recorrente.

A subsidiariedade alcança todas as verbas de caráter patrimonial devidas pelo devedor principal e, portanto, a reclamada não se exime de responder pelas multas devidas pelo empregador.

Nesse sentido, merece destaque o atual entendimento firmado pelo C. TST no item" VI "da Súmula 331, que estabelece:

SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)

(...)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Vale destacar que a terceirização não pode se prestar de escudo para esconder o tomador, destinatário último dos serviços, a fim de eximir-se de obrigações que são originariamente suas, apenas porque as transferiu para terceiros.

Não se pode excluir a responsabilidade pelas verbas e multas devidas, pois isto importaria em conceder ao reclamante indenização inferior aos direitos violados. Não se tratam, ainda, tais títulos, de obrigações personalíssimas.

Destarte, nego provimento ao apelo.

HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos. Argumenta que não se pode transferir automaticamente a responsabilidade para a recorrente, havendo a necessidade de prova pela autora, o que não ocorreu no caso em tela.

Razão não lhe assiste.

O MM. Juízo de origem deferiu o pagamento de horas extras e reflexos nos seguintes termos (ID. bfd54e8 - Pág. 6):

"Aduz o Reclamante que teria sido contratado para laborar 06 horas diárias, sendo que, no entanto, cumpria escala 12x36 das 18h40 às 07h10, usufruindo 01 hora de intervalo intrajornada. Assim, pugna pelo pagamento das horas extras laboradas acima da 6ª diária ou 36ª semanal.

Ademais, puna pelo pagamento das diferenças do adicional noturno, consideradas a redução da hora noturna e prorrogação do adicional noturno.

Pois bem.

Confessas as Reclamadas e não havendo prova em contrário, presumem-se verdadeiras as alegações do Autor.

Fixa-se a jornada de trabalho do Reclamante nos limites constantes da petição de ingresso e transcrita em parágrafo pretérito.

Defere-se, portanto, o pagamento das horas extras assim entendidas aquelas excedentes da 6ª diária e/ou 36ª semanal, a que for mais favorável, acrescidas de acordo com o respectivo adicional."

No caso, como pode ser observado na defesa apresentada e nas razões de recurso, a recorrente não efetuou a impugnação específica, não sabendo informar a jornada cumprida pelo reclamante e que as horas extras quando realizadas foram devidamente quitadas, sem, contudo, produzir qualquer prova nesse sentido.

Devidas, portanto, as horas extras, bem como seus reflexos, nos termos em que deferido na r. sentença.

Nesses termos, nego provimento ao apelo.

DESCONTOS INDEVIDOS.

Insurge-se a recorrente contra a determinação que determinou a devolução dos valores descontados a título de convênio médico. Argumenta que não se pode transferir automaticamente a responsabilidade para a recorrente.

Razão não lhe assiste.

A r. sentença deferiu a devolução dos descontos efetuados, utilizando-se dos seguintes argumentos (ID. bfd54e8 - Pág. 8):

"Dos descontos indevidos:

Alega o Reclamante que a Ré teria efetuado descontos a título de assistência médica, não tendo, no entanto, realizado qualquer plano aos empregados, pugnando, assim, pela devolução dos referidos valores.

Confessas as Reclamadas, não havendo comprovação da existência de planos de assistência médica, defere-se ao Autor a devolução dos valores descontados com essa finalidade, conforme holerite de f. 28."

Tendo em vista a revelia e conseqüente confissão quanto à matéria de fato, sofrida pela empregadora ausente à audiência inaugural, e diante da falta de impugnação específica da litisconsorte, restou patente que o reclamante se desincumbiu de seu ônus.

Nada a reparar.

A CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. - DA LEI Nº 13.467/2017 - DA SUSPENSÃO DA MATÉRIA.

As partes divergem acerca da aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 25/03/2015, discordando dos critérios previstos pela Lei nº 13.467/2017.

Não existe fundamento lógico e jurídico que assegure a sobrevivência do critério de correção monetária afastado pelo STF por inconstitucionalidade, apenas e tão somente em detrimento do credor de dívidas trabalhistas de caráter privado.

Os princípios da igualdade e da isonomia não autorizam a manutenção do antigo critério, sob pena de ofensa à decisão do STF e ao artigo 5º da Constituição Federal, pois não cabe ao juiz fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei.

Nesse sentido confira-se a lição de José Afonso da Silva em seu"Comentário Contextual à Constituição", conforme trecho adiante reproduzido:

"O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (a) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (b) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça."(obra citada, 2ª edição, Malheiros Editores, pág.76)

De fato, como dizia Carlos Maximiliano, para a mesma razão de fato deve-se aplicar a mesma regra de direito, pois conforme antigo princípio de hermenêutica:

"Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio; "onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida": era o conceito básico da analogia em Roma". (CARLOS MAXIMILIANO - HEMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO - Editora Forense, 9ª edição, 2ª tiragem, páginas 208/210)

No caso específico, delimitado o conceito de que a correção monetária das dívidas trabalhistas deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, não se concebe a existência de índices diferentes para devedores públicos e privados. As dívidas derivadas dos direitos adquiridos frente ao regime jurídico da CLT, forjadas no desenvolvimento da relação contratual de emprego ostentam a mesma natureza jurídica, seja o devedor pessoa de direito público ou privado.

No caso, vale registrar que a correção monetária em decisões judiciais tem como finalidade única e exclusiva recompor a depreciação da moeda e manter o real poder aquisitivo da dívida reconhecida judicialmente. Não se trata de acréscimo ou penalidade, mas simples recomposição do poder de compra, aferido objetivamente segundo parâmetros econômicos e pesquisas efetuadas por diversas entidades e institutos.

Quanto ao índice de correção monetária, proclamada a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 e dos arts. , e 6º da EC 62/2009 e assentada a inconstitucionalidade do § 15 do art. 100 da Constituição Federal e de todo o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, por arrastamento ou reverberação normativa, o Supremo Tribunal Federal - STF, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade considerou válido o índice básico da caderneta de poupança (TR) para a correção até o dia 25.03.2015, e estabeleceu sua substituição pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

É certo que a correção monetária deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, e vale ponderar que já nos autos da ADI nº 493 - DF, julgada no ano de 1992 e relatada pelo Ministro Moreira Alves, entendia o Supremo Tribunal Federal que a TR não poderia ser utilizada como índice de atualização monetária, como se infere da ementa a seguir transcrita:

"Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalencia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991."(ADI 493 / DF - DISTRITO FEDERAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. - Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 25/06/1992, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

De fato, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 4357 e 4425 - DF, declarou não apenas a inconstitucionalidade parcial dos §§ 2º, 9º, 10º, 12º do art. 100 da CF e inciso II, § 1º e do 97, do ADCT, sendo digno de nota transcrever o teor do informativo do STF de número 697:

"Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF ("A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios"), no que diz respeito à expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. (...). ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

Como se percebe, reafirmou o STF na dicção do Ministro Ayres Brito a tese que afasta a utilização da taxa Referencial (TR) como índice de atualização monetária, pois ela simplesmente não reflete a desvalorização ou a perda de poder aquisitivo da moeda, não servindo, portanto, como instrumento de recomposição do valor originário do débito.

Na esteira da decisão do STF, o Pleno do TST, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, resolveu modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da expressão contida no artigo 39 da Lei 8.117/91, determinando fosse aplicado o IPCA-E a partir de 25.03.2015, ante a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. , da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97.

Em decisão contida no Informativo nº 155 do TST, aquele Tribunal, por decisão do Pleno resolveu modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da expressão contida no artigo 39 da Lei nº 8.117/91, determinando fosse aplicado o IPCA-E a partir de 25/3/2015.

"TRIBUNAL PLENO - Embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade. Atualização monetária dos débitos trabalhistas. Art. 39 da Lei nº 8.177/91. Declaração de inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD". Aplicação do índice IPCA-E. Efeito modificativo. Modulação de efeitos.O Tribunal Pleno, em sede de embargos de declaração em incidente de arguição de inconstitucionalidade, decidiu, por maioria, conferir efeito modificativo ao julgado para modular os efeitos da decisão que declarou inconstitucional, por arrastamento, a expressão"equivalentes à TRD", contida no art. 39 da Lei nº 8.177/91, e acolheu o IPCA-E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, para que produza efeitos somente a partir de 25.3.2015, data coincidente com aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal no acórdão prolatado na ADI 4.357. De outra sorte, por unanimidade, em cumprimento à decisão liminar concedida no processo STF-Rcl-22.012, rel. Min. Dias Toffoli, o Pleno excluiu a determinação contida na decisão embargada de reedição da Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice IPCA-E, visto que tal comando poderia significar a concessão de efeito"erga omnes", o que não é o caso. Vencidos, totalmente, os Ministros Maria de Assis Calsing, Antonio José de Barros Levenhagen, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Dora Maria da Costa e Ives Gandra Martins Filho, que julgavam prejudicados os embargos de declaração em razão da liminar deferida pelo STF e, parcialmente, o Ministro Brito Pereira, que acolhia os embargos declaratórios para prestar esclarecimentos, sem modular os efeitos da decisão. TST-ED-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 203.2017" .

Como se percebe, o Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, mesmo conferindo efeito modificativo ao julgado afastou a aplicação da TR e acolheu o IPCA-E como índice de correção monetária.

Destaco ainda que o tema em apreço foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência - IUJ, levado a julgamento perante o E. Tribunal Pleno, frente à diversidade de posicionamentos no âmbito deste Regional acerca do assunto.

Na oportunidade o E. Tribunal Pleno, decidiu, por maioria de votos, aprovar a seguinte Súmula:

"Súmula 118 -"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 8.177/91 - ARTIGO 39, CAPUT - EXPRESSÃO 'EQUIVALENTES À TRD ACUMULADA - ARTIGO , INCISOS XXII e XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. É inconstitucional a expressão 'equivalentes à TRD acumulada', contida na cabeça do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, por conflitar com o art. , XXII e XXXVI, da CF/88, violando as garantias fundamentais de proteção integral do patrimônio e de inviolabilidade da coisa julgada, uma vez que o referido índice foi criado para remunerar o capital aplicado em investimentos financeiros, pelo que não serve à recomposição do valor da moeda depreciada pela inflação."(RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 12/2018, de 18 de julho de 2018 - Divulgada no D.E.J.T. - Caderno Judiciário de 19/07/2018, págs. 01-02; D.E.J.T. de 20/07/2018, pág. 01; D.E.J.T. de 23/07/2018, pág. 01)"

Nesse contexto, não tendo a Lei nº 13.467/2017 eficácia para dar efeito repristinatório a método de correção monetária já considerado inadequado e inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em respeito inclusive aos princípios constitucionais que tratam da harmonia, da independência e da repartição dos poderes, fundamentos do pacto republicano e da democracia, entendo que o artigo 879, § 7º da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei da Reforma Trabalhista, revela-se absolutamente incapaz de restaurar a aplicação da TR (Taxa Referencial) como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas.

Deste modo, por todos estes argumentos e levando em conta que o STF já proclamou a inconstitucionalidade de adoção de índice de atualização que não reflita a desvalorização e a perda de poder aquisitivo da moeda, entendo como absolutamente ineficaz o artigo 879, § 7º da CLT, tal como inserido pela Lei nº 13.467/2017, que pretende ressuscitar critério de atualização inadequado e incorreto, qual seja a Taxa Referencial (TR), já declarado inconstitucional tanto pelo STF quanto pelo TST.

Nesse sentido trago à colação a jurisprudência do TST, adiante reproduzida:

"RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. O Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 20/9/2017, decidiu o mérito do RE 870.947 e definiu que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, de forma que a correção monetária deve ser feita pelo IPCA-E. Assim, embora o art. 879, § 7º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, estabeleça que"a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991", inviável a sua aplicação quando o Supremo Tribunal Federal declara que a TR não reflete a desvalorização da moeda brasileira e, por isso, não pode ser utilizada para atualização dos débitos judiciais. A aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas não configura, portanto, ofensa literal ao art. 39 da Lei 8.177/91. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR - 10121-58.2015.5.15.0054 Data de Julgamento: 29/11/2017, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017.

Entretanto, embora entenda este Relator que na ADI nº 4357/DF, na dicção dos Ministros Ayres Brito e Luiz Fux, o STF tenha adotado tese que afasta a Taxa Referencial (TR) como índice de atualização monetária, porque ela não reflete a desvalorização ou perda de poder aquisitivo da moeda, não servindo como instrumento de recomposição do valor do débito, como decidido na Reclamação nº 22.012/RS em voto de 05.12.2017 do Min. Ricardo Lewandowski, a controvérsia ainda persiste.

De fato, registro que em decisão liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58/2020, o eminente Ministro Gilmar Mendes determinou"a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91".

A determinação em debate deve ser atendida, mas de igual modo devem ser preservados os princípios da eficiência e da razoável duração do processo, inscritos no artigo , inciso LXXVIII da Constituição Federal e nos artigos e 8º do CPC de 2015.

"CF - Artigo 5º - inciso LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

CPC - "Art. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

CPC - Art. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência."

Nesse contexto, com o intuito de adotar procedimento que evite a paralisação de número significativo de processos em curso, pois a controvérsia alcança praticamente a totalidade das demandas, atenda à liminar do STF e prestigie o princípio da duração razoável do processo, esta Câmara adotou entendimento no sentido de que as controvérsias na fase de conhecimento envolvendo a incidência de índice de correção (TR ou IPCA-e) serão apreciadas quando da liquidação da sentença, pelo MM. Juízo de primeiro grau.

Tal procedimento evita a paralisação do feito em razão de um único tema, prestigia a duração razoável do processo, atenderá à liminar do STF e não retira dos litigantes o direito de discutir o tema, oportunamente, levando porém em conta que os processos desta especializada abrangem verba alimentar, pelo que a suspensão deve ater-se ao tema do índice de correção monetária.

Nesse contexto, somente depois de revogada pelo STF a suspensão do tema poderá ser apreciada de maneira definitiva a questão relativa à fixação do índice de atualização monetária devido, pelo que a matéria fica suspensa e remetida para definição na fase de liquidação de sentença.

Nesse sentido se decide, com ressalva da opinião pessoal já exposta.

DO RECURSO DO RECLAMANTE.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS - POSSIBILIDADE.

O reclamante busca o pagamento da indenização por danos morais devido a falta de cumprimento das obrigações por parte das reclamadas. Sustenta que não recebeu os salários, FGTS, INSS e as verbas rescisórias.

Com razão o reclamante.

A configuração do dano moral pressupõe a existência de lesão a um bem juridicamente tutelado que não pode ser exprimido em valores econômicos, porque se refere aos aspectos mais íntimos da personalidade humana, tais como a honra e a imagem.

A tutela jurídica destes bens não suscetíveis de valor econômico está expressa, em nosso ordenamento jurídico, na própria Constituição Federal, que não só proclama a "dignidade da pessoa humana" como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1.º, inciso III), como preceitua serem invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, inciso X).

De acordo com o que preleciona Carlos Alberto Bittar, em sua obra "Reparação Civil dos Danos Morais", constituem danos morais aqueles relativos a "atributos valorativos, ou virtudes, da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade, vale dizer, dos elementos que individualizam como ser, de que se destacam a honra, a reputação, e as manifestações do intelecto". (Editora RT, ano 994, pág.15).

Do conceito acima exposto deflui naturalmente a conclusão de que existe a necessidade de ser proferido um juízo de valor negativo, evidentemente, para que se possa falar em danos morais. É necessário que o constrangimento alcance bens incorpóreos, causando lesão a bens jurídicos extrapatrimoniais.

A responsabilidade civil surge a partir da presença de ato ou omissão que acarrete um dano, sendo necessária a presença do nexo de causalidade, assim como da culpa ou dolo. Os três primeiros elementos devem estar sempre presentes. Já a culpa pode estar presente ou não, dependendo de tratar-se de situação que origina responsabilidade subjetiva ou objetiva.

Revendo posicionamento anteriormente adotado, esta E. Quinta Turma passou a entender que a injustificada falta de pagamento das verbas rescisórias reveste-se de gravidade suficiente apta a configurar, ao menos em tese, prejuízos de ordem extra patrimonial.

O dano se materializa quando a empregadora, revelando absoluto descaso pela situação financeira do empregado, promove a rescisão contratual deixando de efetuar qualquer pagamento ao empregado, bem como deixando de promover a entrega dos formulários para requisição do seguro desemprego ou a entrega das guias para movimentação do FGTS.

Nesse contexto, privado o empregado do salário, fonte básica de sua subsistência, a falta de pagamento das rescisórias, do FGTS e do seguro desemprego acarreta completa situação de abandono material, por retenção injustificada das verbas rescisórias, deixando o trabalhador à mingua, sem recursos para prover seu sustento e de sua família.

A situação em apreço, notadamente quando injustificada, traduz evidente fonte de angústia e desamparo, não traduzindo mero dissabor ou incômodo, que evidentemente repercute na esfera pessoal do empregado, rendendo ensejo à configuração do dano moral.

Nesse contexto, a falta de pagamento de quaisquer valores revela descanso com a função social da empresa e da propriedade, e o abandono do empregado à própria sorte revela a deliberada intenção de causar dano.

A injustificada privação dos meios materiais necessários à sobrevivência, aliado ao descumprimento das normas legais que derivam e contemplam o valor social do trabalho, instrumento de promoção da cidadania, afrontam o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da república brasileira. (artigo , incisos II, IV e V da Constituição Federal).

É evidente que tal situação não se materializa quando se percebe que a falta de pagamento das rescisórias decorre da falta de meios materiais para tanto, mas o empregador não se furta a seus deveres, promovendo baixa na CTPS e entrega dos formulários relativos ao FGTS e seguro desemprego.

Neste último caso, atendida a função social de que cuida o artigo , inciso XXIII da Constituição Federal, não se poderia mesmo penalizar o empregador pela prática de dano moral, pela falta da deliberada intenção de causar o dano.

Todavia, quando nenhuma parcela é paga, nenhuma guia é entregue e nenhuma satisfação é fornecida ao empregado, entendo que o comportamento do empregador rende ensejo à caracterização do dano moral, pois privado o empregado e sua família de seu meio de subsistência (salários, rescisórias e FGTS), bem como vedado seu acesso aos programas sociais garantidos pelo Estado para as situações de desemprego involuntário (Seguro - Desemprego), sendo este o caso dos autos.

Nesse caso, a própria dignidade da pessoa humana resta abalada, atingida pela omissão da empregadora, a exigir reparação, como tem decidido inclusive o TST, conforme precedente adiante reproduzido:

"I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixando a parte de opor embargos declaratórios, com a finalidade de obter pronunciamento sobre a matéria, resta preclusa a oportunidade de arguir a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Inteligência da Súmula 184/TST. Recurso de revista não conhecido. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS TOMADORES DOS SERVIÇOS. Decisão moldada à jurisprudência uniformizada desta Corte (Súmula 331, IV, do TST) não autoriza o conhecimento do apelo (art. 896, § 4º, da CLT e Súmula 333/TST). Recurso de revista não conhecido. 3. PARCELAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO - NÃO PAGAMENTO. GUIAS DE SEGURO-DESEMPREGO - NÃO LIBERAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. A configuração do dano moral, segundo dispõe o art. 186 do Código Civil, pressupõe a existência de conduta ilícita do pretenso ofensor. Recurso de revista conhecido e provido. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não delimitada a existência de assistência sindical no acórdão regional, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE . O agravo de instrumento tem por objeto o processamento do recurso de revista adesivo. Tendo em vista o conhecimento e provimento do recurso de revista da reclamada para afastar a condenação à indenização por dano moral , resta prejudicado o exame do agravo de instrumento do reclamante." (TST - ARR: 1029007920115170001 , Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 11/12/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013)."

Finalmente, dada a natureza subjetiva do dano moral, a prova do prejuízo efetivo é prescindível, mormente na espécie.

No caso dos autos, considerando a ausência de pagamento das verbas rescisórias, merece reparo a r. sentença combatida neste tópico.

Destarte, sopesando-se os vários elementos contidos nos autos, como a capacidade econômica das partes, a repercussão do dano, a recompensa ao ofendido e punição do ofensor, o tempo de serviço prestado (09/01/2018 a 16/07/2019), salário percebido, a gravidade da lesão e a proporcionalidade, entendo adequada a fixação do valor da indenização no valor de R$. 3.000,00.

A importância aqui arbitrada deverá sofrer a incidência de juros de mora a partir do ajuizamento da demanda e correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 439 do C. TST.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo para condenar as reclamadas a pagar R$ 3.000,00 ao autor a título de indenização por danos morais.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. (Análise em conjunto dos recursos).

A reclamada busca seja afastada a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência. Já o reclamante alega ser indevida a parcela sustentando ser beneficiário da Justiça Gratuita.

Razão não assiste a reclamada. Com razão o reclamante.

É fato que a presente ação foi ajuizada no dia 22/07/2019, ou seja, após o início da vigência da Lei nº. 13.467/2017, que se deu em 11/11/2017.

Assim, no caso, entendo deva ser aplicada a Instrução Normativa nº 41 do TST, editada em junho de 2018 para dispor sobre a aplicação das normas processuais da CLT alteradas pela Lei nº 13.467/2017, que em seu artigo cuida do critério temporal para aplicação dos honorários de sucumbência no âmbito desta justiça especializada, in verbis:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST . (INSTRUÇÃO NORMATIVA TST Nº 41, DE 21.06.2018)."

Nesses termos, é plenamente aplicável ao presente caso a sistemática de honorários sucumbenciais estabelecida pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito, no que concerne à aplicação de honorários no caso de sucumbência recíproca (parcial procedência do pedido), não há como ignorar a particularidade do processo do trabalho em que as demandas são marcadas por peculiar cumulação de pedidos, em que o legislador reformador exigiu a atribuição de valor já na peça de ingresso (artigo 840, § 1º, da CLT).

Destarte, entendo que a sucumbência nos feitos sujeitos à competência desta Justiça Especializada deve ser atribuída não em relação ao valor individualizado de cada pedido na exordial, mas sim de acordo com título/parcela objeto da pretensão, sendo que a procedência parcial de um pedido individualizado, não implica em sucumbência do mesmo.

Tal interpretação, ademais, não é nova no Poder Judiciário, pois foi nesse sentido que o STJ consolidou seu entendimento na Súmula 326, ao afastar a sucumbência recíproca quando a indenização por danos morais ocorresse em valor inferior ao atribuído na inicial, in verbis:

"Súmula 326

Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca."

Nesse sentido, ensinam os professores Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto:

"Nada obstante, soa-nos razoável a extensão de tal posição jurisprudencial nas causa trabalhistas e mesmo a sua generalização, pelas características do processo do trabalho, de modo que se verifique a sucumbência não pelo valor individual de cada pedido, mas pelos próprios pedidos formulados, de per si.

Em outras palavras, o reclamante ficará vencido, para efeito de fixação dos honorários advocatícios a seu cargo, sempre que o pedido (= o bem da vida) for integralmente indeferido. Nos demais casos, responde exclusivamente o reclamado. Assim, caso o reclamante postule 20 horas extras mensais, todavia só logre êxito em provar 10, não será o caso de sucumbência recíproca porque, malgrado não tenha alcançado a plenitude quantitativa de sua postulação, foi vitorioso quanto ao pedido em si de sobrelabor."(Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017 / Antonio Umberto de Souza Júnior... [et al]. - 2. ed. - São Paulo: Rideel, 2018, p. 458/459)

Ademais, vale ressaltar que esse foi entendimento consubstanciado no Enunciado nº 99 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, cujo teor segue:

"SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou "sucumbência parcial", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial. (Enunciado Aglutinado nº 2 da Comissão 7)"(g.n.)

Destarte, o reclamante só pode ser considerado sucumbente, para fins de pagamento de honorários advocatícios, em relação aos pedidos julgados totalmente improcedentes.

No caso a r. sentença condenou as partes ao pagamento dos honorários nos seguintes termos (ID. bfd54e8 - Pág. 9):

"2.11.1 - Dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono do Reclamante:

As Reclamadas deverão arcar com o pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono do Reclamante, na razão de 10% do valor que resultar da liquidação da sentença (principal corrigido + juros de mora), nos termos do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

2.11.2 - Dos honorários sucumbenciais devidos aos patronos das Reclamadas:

Julgado improcedentes pedidos formulados pelo Autor, condena-se o reclamante no pagamento de honorários de sucumbência em favor dos advogados das Reclamadas, na razão de 10% sobre o valor inicialmente imputado a referidos pedidos, conforme o disposto no caput do art. 791-A, da CLT, a ser atualizado e acrescido de juros de mora desde o ajuizamento da ação."

Conforme tópico anteriormente analisado constata-se que os pedidos formulados pelo reclamante foram julgados procedentes ou parcialmente procedentes, inexistindo pedidos improcedentes, devendo ser excluída a parcela em relação ao reclamante e mantida em relação a reclamada, nos moldes já fixados pela origem (10% do valor que resultar da liquidação da sentença), nos termos do art. 791-A, caput, da CLT.

Nesses termos, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento ao apelo do reclamante para afastar a condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

Relatório

Fundamentação

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Por tais fundamentos, decide-se conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para determinar que somente depois de revogada pelo STF a suspensão do tema poderá ser apreciada de maneira definitiva a questão relativa à fixação do índice de atualização monetária devido, pelo que a matéria fica suspensa e remetida para definição na fase de liquidação de sentença e dar parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar as reclamadas a pagar R$ 3.000,00 ao autor a título de indenização por danos morais e afastar a condenação do reclamante ao pagamento dos honorários sucumbenciais, mantidos nos demais aspectos a r. sentença, nos termos da fundamentação, integrante do presente dispositivo.

Mantenho o valor da condenação porque adequado.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão de julgamento VIRTUAL extraordinária em 23 de outubro de 2020, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores João Alberto Alves Machado (Relator e Presidente Regimental), Edison dos Santos Pelegrini e Ricardo Régis Laraia.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

JOAO ALBERTO ALVES MACHADO
Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1110058735/rot-109960620195150113-0010996-0620195150113/inteiro-teor-1110058741