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24 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0012151-39.2017.5.15.0008 0012151-39.2017.5.15.0008 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara
Partes
RECORRENTE : JORGE ALBERTO DE ALMEIDA
Publicação
11/11/2020
Relator
RENAN RAVEL RODRIGUES FAGUNDES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

4ª TURMA - 7ª CÂMARA

PROCESSO TRT Nº 0012151-39.2017.5.15.0008

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: JORGE ALBERTO DE ALMEIDA

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CARLOS

JUIZ SENTENCIANTE: FERNANDO LUCAS ULIANI MARTINS DOS SANTOS

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Relatório

As partes interpõem recursos ordinários em face da r. sentença de fls. 220/226.

O reclamante pretende a reforma da sentença em relação aos seguintes temas: honorários advocatícios, intervalo intrajornada, integração de verbas salariais, horas extras e adicional de insalubridade.

Já o reclamado pleiteia a reforma do julgado quanto às seguintes matérias: horas extras, feriados e honorários advocatícios.

O Município apresentou contrarrazões.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho à fl. 281, pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

REFORMA TRABALHISTA - DIREITO INTERTEMPORAL

Com o advento da Lei 13.467/2017, houve acentuada alteração no panorama do direito material e processual do trabalho.

Assim, para preservar o direito fundamental à segurança jurídica (art. , XXXVI, da Constituição), adotar-se-á o brocardotempus regit actum para nortear as normas de Direito do Trabalho que serão aplicadas a cada caso.

Na seara processual, prevalecerá a teoria do isolamento dos atos processuais, expressamente contemplada nos artigos 14, 1046 e 1047 do CPC. Assim, as novas normas processuais, que causarem gravame às partes, onerando o seu status jurídico, somente serão aplicáveis aos processos iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017.

ADMISSIBILIDADE

Implementados os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

MATÉRIAS COMUNS A AMBOS OS RECURSOS

HORAS EXTRAS

O reclamante pretende o pagamento das horas extras acima da 8ª diária ou 44ª semanal, ao passo que o reclamado não concorda com o pagamento das horas extras acima da 12ª diária. Sucessivamente, o réu requer que a dedução/compensação seja efetuada conforme a OJ 415 da SDI-1 do TST.

Parcial razão assiste a ambos os recorrentes.

Os cartões de ponto revelam que o autor cumpria jornada 12x36.

Consoante entendimento sedimentado na Súmula 444 do TST, a validade da jornada 12x36 está condicionada à autorização por intermédio de lei ou norma coletiva.

No caso dos autos, a Lei 15.005/2009 autorizou a instituição da escala 12x36 (fl. 117).

Ocorre que, analisando-se os cartões de ponto, verifica-se que até julho de 2015 era frequente o labor em folgas, o que denota a prestação habitual de horas extras e ocasiona a desnaturação da escala de trabalho 12x36, em razão do desrespeito aos períodos de descanso pertinentes a esse regime especial de labor.

Portanto, a partir de 10/12/2014 (delimitação temporal - fl. 222) até julho de 2015, são devidas horas extras acima da 8ª diária ou 44ª semanal. Adicional, reflexos e demais parâmetros conforme sentença.

Observo, ainda, que o disposto no item IV da Súmula 85 do TST não se aplica a essa modalidade de jornada. Ilustro com as seguintes ementas:

DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. COMPENSAÇÃO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36. I. O regime especial de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso não é propriamente um regime de compensação de jornada, conforme reiteradamente decidido pela jurisprudência desta Corte Superior, mas uma jornada especial que deve ser legalmente prevista ou referendada por norma coletiva. II. O trabalhador submetido a tal jornada especial, que executa serviços em sobrejornada, com habitualidade, faz jus ao pagamento, a título de horas extras com adicional de 50% (cinquenta por cento) das horas laboradas a partir da 8ª diária ou da 44ª semanal, haja vista que a exigência de labor extraordinário desnatura esse regime especial de trabalho e compromete as devidas horas de descanso do obreiro, ainda mais necessária após longa jornada de trabalho, no caso, de 12 horas. III. Inaplicável a Súmula nº 85 do TST, item IV, in fine, para os casos de cumprimento de jornada em escala de 12 por 36 (Súmula nº 444/TST), como no presente caso, quando houver o fazimento de horas extraordinárias habituais, descaracterizando por completo o sistema dito compensatório, sendo devido, pois, o pagamento de horas extras excedentes à 8ª hora diária ou 44ª hora semanal. IV. Norma coletiva que prevê regime especial de trabalho de 12x36, em que as horas laboradas além da 12ª diária se submeterão a regime de compensação, não se harmoniza com o preceito constitucional do art. 7º, XXVI, cuja razão de ser é ampliar as condições sociais dos trabalhadores, o que não se verifica nos casos de alargamento de jornadas e comprometimento do tempo de descanso. V. Recursos de revista de que não de conhece. (Processo: RR - 846000-86.2007.5.09.0007 Data de Julgamento: 27/02/2019, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).

COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. ESCALA 12X36. HORAS EXTRAS HABITUAIS. O Regional considerou inválido o regime compensatório 12X36, porque a prova dos autos confirmou a prestação habitual de horas extras. Cumpre ressaltar que o trabalho habitual em sobrejornada e o regime de compensação de horas são institutos jurídicos incompatíveis, consoante a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na primeira parte do item IV da Súmula n.º 85 do TST. Incide, no caso, o óbice do art. 896, § 7.º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR - 554-17.2016.5.09.0092 Data de Julgamento: 27/02/2019, Relator Ministro: Luiz José Dezena da Silva, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).

Em relação ao período restante, é certo que o Juízo a quo apurou corretamente diferenças de horas extras, relativas àquelas excedentes da 12ª diária, assim se pronunciando:

"No tocante ao labor acima da 12ª hora, observo do controle de ponto de fl. 78, referente ao mês de novembro/15, que o autor se ativou extraordinariamente por 20 minutos. Contudo do cotejo da ficha financeira de fl. 61, não se vislumbra qualquer pagamento de horas extras, emergindo a irregularidade denunciada na inicial".

Portanto, a partir de agosto de 2015, são devidas as horas extras acima da 12ª diária, como determinou a sentença.

Por tais fundamentos, concedo parcial provimento ao recurso do autor para condenar o réu ao pagamento das horas extras acima da 8ª diária ou 44ª semanal, a partir de 10/12/2014 até julho de 2015, com o adicional, os reflexos e os demais parâmetros definidos em sentença.

Concedo parcial provimento ao recurso do réu para determinar que, em relação a todo o período abrangido pela condenação, a dedução dos valores pagos e comprovados nos autos sob a mesma rubrica observe a sistemática prevista na OJ 415 da SDI-1 do TST.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

As partes não concordam com o pagamento dos honorários de sucumbência, haja vista que a presente ação foi ajuizada antes do início da vigência da Lei 13.467/2017.

Razão lhes assiste.

Considerando que a presente ação foi proposta anteriormente à Lei 13.467/2017 - que alterou as normas referentes à sucumbência -, o novo regramento processual, que onera os litigantes, não será aplicado aos processos em curso.

Nesse particular, os honorários advocatícios derivados de litígios que envolvem a relação de emprego não decorriam da mera sucumbência. O deferimento do título somente se perfazia se coexistissem os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70, consoante entendimento então sedimentado na Súmula 219, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

No presente caso, o reclamante não se encontra assistido pela entidade sindical. Portanto, não implementados os referidos requisitos, não faz jus aos honorários advocatícios.

Em relação à verba honorária derivada do inadimplemento das obrigações contratuais - com esteio nos artigos 389 e 404 do Código Civil, com vistas à reparação integral do dano sofrido -, prevalecerá a jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho para os processos em curso, a qual tem rechaçado a possibilidade de aplicação dos dispositivos legais do Direito Comum ao Processo do Trabalho nesse tema, atendo-se exclusivamente à possibilidade de verba honorária contemplada na Lei 5.584/70.

Provejo ambos os recursos para afastar da condenação os honorários advocatícios devidos pelas partes.

RECURSO DO RECLAMANTE

INTERVALO INTRAJORNADA

O reclamante pretende o reconhecimento de que a parcela em apreço possui natureza salarial, e o consequente pagamento dos reflexos em DSRs, feriados, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS.

Razão lhe assiste.

Considerando-se que a presente ação foi ajuizada anteriormente à Lei 13.467/2017, não se aplica a nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, que estabelece a natureza indenizatória do intervalo intrajornada.

Deve incidir o entendimento sedimentado no item III da Súmula 437 do TST, in verbis:

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Assim, concedo provimento ao recurso para condenar o réu ao pagamento dos reflexos do intervalo intrajornada em DSRs, feriados, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS.

INTEGRAÇÃO DE PARCELAS SALARIAIS

Nesse aspecto, a sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais peço vênia para transcrever:

"Integrações. Aduziu o autor que o adicional de insalubridade, o prêmio assiduidade, o triênio, a gratificação prevista na Lei nº 15005/09, bem como outras gratificações pagas pelo empregador, por se tratarem de verbas de natureza salarial, deveriam integrar os salários para todos os efeitos, pugnando pelo pagamento dos reflexos daí advindos. A reclamada refutou o pedido, asseverando que todas as verbas de natureza salarial foram devidamente integradas na remuneração do autor, não havendo diferenças a serem saldadas.

Pois bem. Conforme elucidado pela defesa, o cálculo do prêmio assiduidade (fl. 48) é feito levando em consideração as verbas de natureza salarial, inclusive as horas extras. Nesse espeque, não se pode pretender que essas verbas integrem a base de cálculo das horas extras, sob pena de caracterizar bis in idem.

Segue-se que, tomando como exemplo o mês indicado pela reclamada (agosto/2015), observo da ficha financeira de fl. 61 que todas as verbas de natureza salarial foram devidamente integradas na remuneração da autora, uma vez que o FGTS e o INSS tomaram como base de cálculo o valor de R$ 3.905,09, ou seja, a totalidade das verbas de natureza salarial percebidas pela reclamante naquele mês (R$ 1.786,00 vencimento + auxílio alimentação + R$ 315,20 adicional de insalubridade, 89,30 triênio + R$ 657,15 hora extra 50% + R$ 221,04 assiduidade + R$ 678,68 gratificação atividade plantão + R$ 157,72 DSR hora extra 50% = total R$ 3.905,09).

De outra parte, não apontou o obreiro diferenças em seu favor, ainda que por amostragem, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 818, I, da CLT. É sempre bom lembrar que a Justiça do Trabalho não é contadoria, incumbindo às partes fornecer ao Juízo todos os elementos necessários à formação do seu convencimento, no ensejo de verem acolhidas as suas pretensões.

Omisso o reclamante em desvencilhar-se de tal encargo, reputo que a reclamada promoveu todas as integrações de verbas de natureza salarial em sua remuneração, restando improcedente o pedido e todos os que lhe são acessórios".

Vale ressaltar que, em suas razões, o recorrente não trouxe elemento algum capaz de infirmar a conclusão a que chegou o MM. magistrado de origem, haja vista que apenas repetiu os fundamentos expostos na inicial.

Assim, nego provimento ao recurso.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante impugna a decisão originária, sob o argumento de que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-mínimo estadual.

Razão não lhe assiste.

A base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-mínimo nacionalmente unificado, consoante entendimento firmado na Súmula Vinculante 04 do Supremo Tribunal Federal, que adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade.

Assim, até que haja inovação normativa disciplinando o tema de forma diversa, o salário-mínimo nacional continuará a reger a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Outrossim, a adoção do salário-mínimo regional paulista, como base de cálculo do adicional de insalubridade, não é possível.

Com efeito, o salário-mínimo referido nos termos do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal foi unificado nacionalmente (parágrafo primeiro do artigo 2º do Decreto-lei 2.351/87 e, posteriormente, artigo da Lei 7.789/1989), não subsistindo a aplicação do "salário-mínimo regional", que, a propósito, em nada se assemelha ao piso salarial a que se refere o inciso V de mencionado dispositivo constitucional, a ser instituído pelos Estados, nos termos Lei Complementar 103/2000, aos empregados que não tivessem o salário-mínimo profissional definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Nesses termos, o autor não tem razão quanto à utilização do salário-mínimo estadual como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Nego provimento ao recurso.

RECURSO DO RECLAMADO

FERIADOS

O reclamado não concorda com o pagamento dos feriados laborados em dobro, argumentando que deve incidir o § único do art. 59-A da CLT, uma vez que o autor se ativou em escala 12x36. Sucessivamente, requer que a dedução/compensação seja efetuada conforme a OJ 415 da SDI-1 do TST.

Razão lhe assiste, em parte.

Novamente, pontuo que a presente ação foi ajuizada anteriormente à Lei 13.467/2017, razão pela qual não deve incidir o dispositivo legal acima referido, introduzido pela reforma trabalhista.

Aplica-se, portanto, a Súmula 444 do TST, in verbis (g.n.):

Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Correta a sentença, portanto, que condenou o reclamado ao pagamento dos feriados laborados com adicional de 100%.

Concedo parcial provimento ao recurso para determinar que a dedução dos valores pagos e comprovados nos autos sob a mesma rubrica observe a sistemática prevista na OJ 415 da SDI-1 do TST.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

CONCLUSÃO

Pelo exposto, decido CONHECER do recurso de JORGE ALBERTO DE ALMEIDA e o PROVER EM PARTE para: 1) condenar o réu ao pagamento das horas extras acima da 8ª diária ou 44ª semanal, a partir de 10/12/2014 até julho de 2015, com o adicional, os reflexos e os demais parâmetros definidos em sentença, permanecendo a condenação ao pagamento das horas extras acima da 12ª diária em relação ao período restante; 2) afastar da condenação os honorários advocatícios a que foi condenado; e 3) condenar o réu ao pagamento dos reflexos do intervalo intrajornada em DSRs, feriados, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS. Decido CONHECER do recurso de MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS e o PROVER EM PARTE para: 1) no que tange às horas extras, determinar que, em relação a todo o período abrangido pela condenação, a dedução dos valores pagos e comprovados nos autos sob a mesma rubrica observe a sistemática prevista na OJ 415 da SDI-1 do TST; 2) afastar da condenação os honorários advocatícios a que foi condenado; e 3) em relação aos feriados, determinar que a dedução dos valores pagos e comprovados nos autos sob a mesma rubrica observe a sistemática prevista na OJ 415 da SDI-1 do TST, nos termos da fundamentação. Para fins recursais, rearbitra-se a condenação em R$25.000,00 e fixa-se as custas processuais em R$500,00, a cargo do reclamado, isento nos termos da lei.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

PROCESSO JULGADO EM SESSÃO EXTRAORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA REALIZADA EM 10 DE NOVEMBRO DE 2020.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Roberto Nóbrega de Almeida Filho.

Composição:
Relator Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes
Desembargador do Trabalho Roberto Nóbrega de Almeida Filho

Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo

Convocado o Juiz André Augusto Ulpiano Rizzardo para substituir o Desembargador Carlos Alberto Bosco, que se encontra em férias.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

Votação unânime.

Assinatura

Renan Ravel Rodrigues Fagundes

Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1121773282/rot-121513920175150008-0012151-3920175150008/inteiro-teor-1121773300