jusbrasil.com.br
27 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : RemNecRO 0010816-64.2014.5.15.0145 0010816-64.2014.5.15.0145 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Partes
2º RECORRENTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, RECORRIDO: NELSON MOREIRA DA SILVA
Publicação
19/05/2016
Relator
ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3ª CÂMARA (SEGUNDA TURMA)

0010816-64.2014.5.15.0145 - RECURSO ORDINÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO

1ª VARA DO TRABALHO DE FERNANDOPOLIS 1A

1ºRECORRENTE: PRESSEG SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA.

2º RECORRENTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO: NELSON MOREIRA DA SILVA

JUIZ SENTENCIANTE: LADY ANE DE PAULA SANTOS DELLA ROCCA

RELATORA DESIGNADA: ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA

[10]

Relatório

Adota-se o relatório elaborado pela Excelentíssima Desembargadora ao qual o processo foi distribuído, assim como todos os fundamentos integrantes do voto, in litteris, à exceção daqueles pertinentes à divergência ora ressalvada, os quais serão indicados por meio do recurso gráfico "riscado":

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de ID nº bf5433e , cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedentes os pedidos articulados na inicial, recorrem ordinariamente as reclamadas.

A primeira reclamada, preliminarmente, postula que seja reconhecida a nulidade do depoimento da testemunha Charles Ramos, já que, além de ter ação contra as reclamadas, com os mesmos pedidos e causas de pedir, arrolou o reclamante como testemunha.

No mérito, insurge-se contra o deferimento dos benefícios da justiça gratuita em favor do reclamante e contra a condenação da segunda reclamada, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas deferidas em favor do trabalhador.

Insurge-se, outrossim, contra a condenação que lhe foi imposta de pagamento de horas extras ao reclamante decorrentes da inobservância da hora noturna reduzida e da prorrogação da jornada noturna.

Pretende, ainda, a reforma da decisão de primeiro grau, a fim de que sejam excluídas da condenação as horas extraordinárias decorrentes do desrespeito ao intervalo intrajornada.

Por fim, pugna para que se exclua da condenação o adicional de periculosidade acrescido dos correspondentes reflexos.

Já a segunda reclamada pretende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos em favor do reclamante.

Depósito recursal da primeira reclamada de ID 800600e (páginas 1 e 2).

Custas processuais recolhidas pela primeira reclamada conforme documento de ID 800600e (páginas 3 e 4).

Contrarrazões recursais do reclamante de ID nº 4d78389.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho de ID nº 591ª315, opinando pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos ordinários intentados pelas reclamadas, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Deixo de conhecer, todavia, da parte do recurso ordinário da primeira reclamada que versa sobre a responsabilidade subsidiária da segunda, por falta de interesse.

Deixo de conhecer, ainda, do reexame necessário, tendo em vista que o valor arbitrado à condenação, R$5.000,00 (cinco mil reais), não supera o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC, e da Súmula 303, do C. TST.

O reclamante foi contratado pela primeira reclamada em 02 de janeiro de 2013, para exercer a função de vigilante patrimonial em benefício da segunda, tendo sido imotivadamente dispensado em 12 de fevereiro de 2014, e cumprido aviso prévio até 13 de março de 2014.

Recebeu como último salário a importância de R$ 1.145,59 (Um mil, cento e quarenta e cinco reais e cinquenta e nove centavos), conforme TRCT de ID nº f879d60.

Recurso da Primeira Reclamada

Preliminar - Nulidade da Oitiva da Testemunha Charles Ramos

Preliminarmente, pretende a primeira reclamada, seja declarada a nulidade do depoimento da testemunha Charles Ramos, ao argumento de que a referida testemunha não possuía isenção de ânimo para depor em Juízo, já que possui ação contra as reclamadas, com o mesmo objeto e idênticas causas de pedir.

Disse, ainda, que o reclamante serviu como testemunha do referido processo.

Sem razão, no entanto.

No que tange à troca de favores, este Juízo tem se manifestado no sentido de que o fato de haver depoimentos recíprocos entre o reclamante e sua testemunha nos seus respectivos processos pode, a depender do contexto, configurar troca de favores e, desta forma, macular a validade da prova oral.

Contudo, no presente caso, a reclamada não trouxe aos autos quaisquer elementos que pudessem embasar o convencimento deste Juízo acerca da existência de troca de favores, como o teor do depoimento da aludida testemunha em seu processo, e tampouco do reclamante como testemunha naqueles autos - cuja numeração, vale destacar, não foi igualmente trazida nestas razões recursais.

Não há, portanto, como se considerar a existência de troca de favores sem elementos probatórios contundentes hábeis a demonstrá-la.

Neste sentido, as ementas abaixo:

A RECURSO ORDINÁRIO. PROVA TESTEMUNHAL. -TROCA DE FAVORES-. A -troca de favores- não pode ser presumida, devendo ser robustamente comprovada para caracterizar a suspeição por interesse no litígio, nos termos da Súmula nº 357 do Colendo TST. (TRT-1 - RO: 00018687120115010261 RJ , Relator: Leonardo Pacheco, Data de Julgamento: 13/01/2014, Quinta Turma, Data de Publicação: 28/01/2014)

RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR. PRESUNÇÃO DE TROCA DE FAVORES. A existência de ação ajuizada pela testemunha, contra o mesmo empregador, com pedidos idênticos e até mesmo o fato de terem figurado - reclamante e testemunha - como testemunhas recíprocas não revela, por si só, interesse na solução do litígio, nem significa ser amigo íntimo do autor ou inimigo capital do réu. Se ambas litigam contra o mesmo empregador em ações com identidade de pedidos, é até natural que uma seja testemunha na ação ajuizada pela outra. A troca de favores não pode ser presumida e deve estar devidamente comprovada para caracterizar a contradita por interesse na causa (inteligência da Súmula nº 357/TST). Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 14891120125180007 1489-11.2012.5.18.0007, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2013)

No mais, a mera existência de ação movida pela testemunha face o mesmo empregador não é suficiente para que se presuma a quebra de sua imparcialidade, sendo aplicável ao caso a Súmula 357 do TST:

SUM-357 TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUS-PEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

Deste modo, rejeito a contradita.

Justiça Gratuita

A primeira reclamada postula a reforma da r. sentença, aduzindo que o reclamante não preencheu os requisitos para concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Sem razão, contudo.

Compulsando os autos, verifico que o reclamante alegou, sob as penas da Lei (ID 2997097), ser pobre na acepção jurídica do termo. Observo, também, que não há no processo outros elementos de prova que permitam concluir o contrário.

Desse modo, entendo que a Justiça Gratuita deve ser deferida, em razão do disposto no § 3º do artigo 790 da CLT, motivo pelo qual correto o posicionamento do magistrado de origem.

Sendo assim, nada a alterar.

Horas Extras - Prorrogação da Jornada Noturna

Pretende a primeira reclamada a reforma da decisão de origem, a fim de que sejam excluídas da condenação as horas extras decorrentes da inobservância da hora noturna reduzida, no período trabalhado em prorrogação à jornada noturna.

Sem razão, no entanto.

O labor prestado após as cinco horas da manhã, em prorrogação à jornada noturna, deve receber o mesmo tratamento do trabalho noturno, inclusive quanto ao adicional e à redução da hora, consoante interpretação que se extrai do artigo 73, § 5º, da CLT, secundada pela Súmula n.º 60, item II, do C. TST.

Assim, a prestação de serviços após os inegáveis desgastes do trabalho noturno há que ser compensada, sobretudo em se tratando de jornada que se estende por doze horas.

Neste sentido, colaciono jurisprudência do C. TST:

No caso dos autos, constatou-se o elastecimento da jornada de trabalho após as cinco horas da manhã, consignando o Regional o labor até as 7 horas do dia seguinte.

Assim, a prestação de serviços após os inegáveis desgastes do trabalho noturno há que ser compensada, sobretudo em se tratando de jornada que se estende por doze horas.

Nesse sentido é o entendimento da SBDI-1:

"RECURSO DE EMBARGOS. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. REGIME 12x36. JORNADA MISTA. 1. Os arestos trazidos não se prestam à demonstração de dissenso interna corporis, pois se limitam a adotar a literalidade da diretriz abraçada na Súmula 60/TST, sem infirmar o entendimento embargado. Incidência da Súmula 296/TST. 2. Seguindo o entendimento desta C. SBDI-1, que aplica o item II da Súmula nº 60 do TST também às hipóteses de jornada mista, conclui-se que o acórdão embargado está conforme ao referido verbete de jurisprudência- (E-RR-1181/2005-025-04-00, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DEJT 12.6.2009). Recurso de embargos integralmente não-conhecido. (E-RR-10700-42.2004.5.04.0007 , Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 25/02/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 12/03/2010);

"ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. 12X36. PRORROGAÇÃO NO PERÍODO DIURNO. -Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 - Inserida em 25.11.1996)- (Súmula 60 do TST). Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se nega provimento. (E-RR-245500-50.1999.5.02.0070 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 06/08/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 21/08/2009);

"EMBARGOS - ACÓRDÃO PUBLICADO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - ADICIONAL NOTURNO - JORNADA MISTA - PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

Seguindo o entendimento desta C. SBDI-1, que aplica o item II da Súmula nº 60 do TST também às hipóteses de jornada mista, conclui-se que o acórdão embargado está conforme ao referido verbete de jurisprudência, incidindo o óbice da parte final do art. 894, II, da CLT. Embargos não conhecidos. (E-RR-118100-27.2005.5.04.0025, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 04/06/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 12/06/2009). (Processo: RR - 62100-29.2004.5.04.0029 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.)

São devidas, destarte, as horas extras decorrentes da observância da hora noturna reduzida, inclusive no que se refere à prorrogação da jornada noturna.

Mantida, assim, nesse ponto, a decisão de primeiro grau.

Intervalo Intrajornada

Pugna, ainda, a primeira reclamada, pela reforma da decisão de origem, a fim de que sejam excluídas da condenação as horas extras decorrentes do desrespeito ao intervalo intrajornada.

Sem razão, no entanto.

Isso porque restou suficientemente provado nos autos o desrespeito ao intervalo mínimo de uma hora para descanso e alimentação do trabalhador.

Note-se que a primeira testemunha ouvida nos autos a rogo do reclamante foi clara ao afirmar, em seu depoimento, que os vigilantes, via de regra, só conseguiam usufruir do intervalo intrajornada de uma hora duas vezes por semana e que, nos demais dias, o intervalo era de 20/25 (vinte/vinte e cinco) minutos.

No mesmo sentido, o depoimento da segunda testemunha do autor, que disse que o intervalo intrajornada de uma hora não era respeitado, já que os vigilantes dispunham de, em média, vinte minutos para fazer suas refeições.

O depoimento da primeira testemunha ouvida a rogo da reclamada não se presta a comprovar o tempo de intervalo cumprido pelo reclamante, já que a referida testemunha comparecia ao local de trabalho do obreiro apenas uma vez por semana, não presenciando, portanto, a fruição diária do intervalo intrajornada.

Já a segunda testemunha da reclamada afirmou que desconhece o tempo de intervalo usufruído pelos vigilantes e disse que fruía 30 (trinta) minutos diários de intervalo para descanso e alimentação.

Assim, diante da prova oral nos autos produzida, andou bem a Origem, ao deferir, em favor do reclamante, horas extras oriundas do desrespeito ao intervalo intrajornada.

Não merece prosperar, portanto, nesse ponto, o apelo patronal.

Adicional de Periculosidade

Pretende, ainda, a primeira reclamada, a reforma da decisão de primeiro grau, a fim de que sejam excluídas da condenação as diferenças de adicional de periculosidade deferidas pela Origem, acrescidas dos consectários reflexos.

Pois bem.

O artigo 193 da CLT, após a edição da Lei n.º 12.740/2012, passou a considerar como perigosa as atividades dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, decorrente de roubos ou outras espécies de violência física.

Revendo posicionamento anterior, entendo que os incisos de um artigo devem ser interpretados em conformidade com o seu caput, não cabendo ao intérprete suplantar a vontade do legislador por intermédio de sua atividade interpretativa.

Preceitua o artigo 193 da CLT, incisos I e II, com redação dada pela Lei 12.740/2012, que:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (grifos nossos)

O dispositivo legal transcrito estabeleceu, claramente, a necessidade de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego para que as atividades enumeradas nos incisos I e II pudessem ser classificadas como perigosas e gerassem o direito à percepção do respectivo adicional de periculosidade.

Nesse contexto, não mais admito a autoaplicabilidade do dispositivo legal, porquanto não se apresenta ser o mais adequado em face do texto legal.

Com efeito, não basta que o trabalhador esteja sujeito aos riscos inerentes a estas atividades, é necessário também que o risco seja acentuado e que a exposição seja permanente. Assim, a caracterização de tais elementos ficou a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme se depreende da leitura do dispositivo.

Nesse sentido, cito recentes decisões do TST:

RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL E PATRIMONIAL. APLICAÇÃO DO ART. 193, II, DA CLT. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. 1 - Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, I, II e III, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 2 - Nos termos do art. 193, caput, da CLT, as atividades de segurança pessoal ou patrimonial, relacionadas no inciso II, são consideradas perigosas"na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego". A aplicação do referido dispositivo está, pois, expressamente condicionada à edição de norma regulamentar. 3 - A referida regulamentação se deu com a edição da Portaria nº 1.885/2013 pelo MTE, que em seu artigo 3º corrobora a tese da não aplicabilidade imediata do art. 193 da CLT. Assim, conclui-se que o adicional de periculosidade é devido aos empregados que exercem atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, com base exclusivamente na previsão estabelecida pela Lei nº 12.740/2012, somente a partir de 3/12/2013, data de entrada em vigor da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 1275-65.2013.5.09.0094 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 23/09/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015) (destaquei)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTES. ARTIGO 193, II, DA CLT. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO. 1. A controvérsia gira em torno do termo inicial em que o adicional de periculosidade deve ser pago aos profissionais que desenvolvem atividade de segurança pessoal ou patrimonial, se da vigência da Lei 12.740/12, publicada em 10/12/2012, ou da Portaria nº 1.885/13, publicada em 2/12/2013. 2. O artigo 193, inciso II, da CLT, alterado pela Lei 12.740/12, (Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - (...); II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial), é considerado uma norma de eficácia contida, diante da expressa necessidade de regulamentação, não havendo falar em aplicabilidade imediata de tal artigo. Editada a Portaria 1.885/13 do MTE, aprovando o Anexo 3 da NR 16, com o objetivo de regulamentar o artigo 193, II, da CLT, seu artigo dispôs sobre o marco inicial da aplicabilidade do adicional de periculosidade à categoria dos vigilantes (Art. 3º Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.) Assim, não restam dúvidas de que o adicional de periculosidade somente é devido aos profissionais de segurança a partir de 2/12/2013, data da publicação da Portaria 1.885/13, e não da publicação da Lei 12.740/12. 3. Registrado pelo Tribunal Regional que o contrato de trabalho do reclamante vigorou em período anterior a publicação da Portaria 1.885/2013 do MTE, irretocável a decisão que deu provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade. Recurso de revista não conhecido. (RR - 554-93.2013.5.15.0079 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 02/09/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2015). (grifos nossos)

Por outro lado, a exigência legal do artigo 193 da CLT é reforçada pelo disposto no artigo 196, tendo em vista que os efeitos pecuniários do trabalho periculoso somente são devidos a partir da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, in verbis:

Art. 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11. (grifos nossos)

Destarte, o adicional de periculosidade pleiteado nos autos, ganhou aplicabilidade somente a partir da edição do ato normativo que o regulamentou, qual seja, a Portaria MTE n.º 1885, cuja publicação no Diário Oficial da União ocorreu no dia 02/12/2013.

Dos holerites constantes dos autos, noto que a reclamada passou a efetuar o pagamento do adicional de periculosidade ao obreiro a partir do referido mês, em percentual correto (ID 09e25cb).

Reformo, portanto, para o fim de excluir da condenação o dever de pagamento de adicional de periculosidade no período anterior à publicação do regulamento, ou seja, antes de 02/12/2013, bem como seus reflexos.

Recurso da Segunda Reclamada- Responsabilidade Subsidiária

Inicialmente, consigno que o que se discute, no caso vertente, é a responsabilidade da Fazenda Pública do Estado de São enquanto tomadora de serviços e não o reconhecimento de vínculo empregatício entre esta e o reclamante, razão pela qual não há que se falar em violação ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal nem à Súmula 363 do C. TST.

Quanto à responsabilidade subsidiária, o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Vejamos:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A decisão acima referida foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do C. TST, que em suposto desatendimento ao disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizaria subsidiariamente a Administração Direta e Indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Compulsando o teor da decisão exarada na indigitada ADC 16, verifica-se que a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que, nas hipóteses de terceirização, o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência de obrigações trabalhistas tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, situações em que terá de se responsabilizar por elas.

Assim foi ementada a decisão da ADC 16:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Ora, daí se vê que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, leva à seguinte conclusão: a responsabilidade supletiva da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (ou seja, não pode ser automática); sua responsabilização subsidiária ocorrerá caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (nesse sentido é a nova redação do inciso V da Súmula 331 do C. TST).

Ressalte-se, por fim, que a Súmula 331 do C. TST foi objeto de análise pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 297.751/96, em 11 de setembro de 2000, tendo sido posteriormente reeditada pelo mesmo Plenário por meio da Resolução 174/2011.

Tal questão, aliás, foi enfrentada nos autos da Reclamação 6970, ajuizada com fundamento na violação ao disposto na Súmula Vinculante n.º 10. Na ocasião, embora liminarmente tenha suspendido a aplicação do disposto no inciso IV, da Súmula 331 do C. TST, ao apreciar o mérito, em 15/04/2009, o relator Exmo. Ministro Levandowski julgou improcedente o pedido, conforme verificado no sítio do E. STF. Assim, entendo que não houve afronta ao disposto no artigo , II e, também, no art. 37, XXI ambos da Constituição Federal. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (Súmula Vinculante n.º 10, art. 103-A e art. 97, ambos da Constituição Federal).

No caso vertente, a reclamada PRESSSEG SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA. - EPP foi contratada pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO mediante processo licitatório, para prestação de serviços de vigilância/segurança patrimonial para algumas das unidades da tomadora. Tal situação configurou a realização de uma terceirização de atividade-meio, nos termos da Súmula 331, III, do TST.

Ao término do contrato de trabalho, restou patente a inadimplência de direitos trabalhistas elementares, reconhecidos pela r. sentença (desrespeito ao intervalo intrajornada; inobservância da hora noturna reduzida referente ao período trabalhado em prorrogação à jornada noturna, adicional de periculosidade).

Isso se configura, por parte da tomadora, em falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora (culpa in vigilando), fato que não justifica sua isenção de responsabilidade, especialmente se considerarmos os poderes fiscalizatórios concedidos pela própria Lei n. 8.666/93.

Assim, a segunda reclamada deve ser responsabilizada pelos direitos deferidos, de forma subsidiária, nos termos da Súmula 331, IV e V, do C. TST, embora lícita a intermediação.

Esclareça-se que a responsabilidade em foco alcança todas e cada uma das parcelas trabalhistas que sejam devidas pela empresa intermediária, nada importando se possuem caráter salarial ou indenizatório (multas normativas, benefícios previstos em normas coletivas, multa do art. 477 da CLT, contribuições fiscais e previdenciárias, juros correção monetária). Cuida-se aqui de um ônus que deve suportar a segunda reclamada por contratar uma prestadora de serviços sem suficiente idoneidade econômico/financeira. A questão, inclusive, foi pacificada pelo C.TST, com inclusão do inciso VI à Súmula 331.

Mantida, portanto, nesse ponto, a decisão de primeiro grau.

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: não conhecer da remessa necessária; conhecer do recurso interposto por PRESSEG SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA. e, nos termos da fundamentação, o prover em parte para o fim de excluir da condenação o dever de pagamento do adicional de periculosidade no período anterior à regulamentação em questão; conhecer do recurso de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, e não o prover.

Passa-se à fundamentação e decisão em consonância com a divergência prevalecente:

A Lei 12.740/2012 inseriu o inciso II ao art. 193 da CLT e passou a prever a necessidade de pagamento do adicional de periculosidade em virtude de exposição permanente do trabalhador a"roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

Trata-se de norma que implementa uma nova garantia aos trabalhadores, na direção da progressividade dos direitos sociais assegurada pelo art. , caput, da Constituição Federal.

Saliento, ainda, que por inserir um direito fundamental, a redação do art. 193, II, da CLT, possui aplicação imediata, tal como dispõe o art. 5º, § 1º, da Lei Maior.

Por tais motivos, entendo que o adicional é devido desde a vigência da Lei 12.740/2012, que inseriu o inciso II ao art. 193 da CLT e determinou o pagamento do adicional de periculosidade aos vigilantes.

Nesse sentido, a seguinte decisão do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE ARMADO. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ART. 193, II, DA CLT.A Lei nº 12.740/13, publicada no DOU de 10/12/2012, que alterou o art. 193 da CLT, redefinindo os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, traz em si todos os elementos para aplicação imediata, sendo devido o pagamento do referido adicional a partir da data da vigência do texto de lei. Recurso de revista conhecido e não provido.Processo: RR - 3467-21.2013.5.12.0018 Data de Julgamento: 17/12/2014, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014. (destaque ao original)

Portanto, nego provimento ao recurso da primeira reclamada, por entender que o adicional de periculosidade é devido desde a publicação da Lei 12.740/2012.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Registro que não vislumbro, in casu, afronta a qualquer preceito legal ou constitucional, especialmente àqueles invocados pelas partes, bem ainda, a texto de súmula.

Fundamentação

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: não conhecer da remessa necessária; conhecer do recurso interposto por PRESSEG SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA. e, nos termos da fundamentação, não o prover; e conhecer do recurso de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, e não o prover.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 17/05/2016, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA (Regimental)
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
Desembargadora do Trabalho ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA
Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
RELATORA DESIGNADA Desembargadora do Trabalho ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora Designada.

Votação por maioria, vencida a Exma. Sra. Desembargadora Antonia Regina Tancini Pestana que provia em parte o recurso da primeira reclamada para excluir da condenação o dever de pagamento do adicional de periculosidade no período anterior à regulamentação em questão.

Assinatura

ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA

Desembargadora Relatora Designada

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1123073651/remnecro-108166420145150145-0010816-6420145150145/inteiro-teor-1123073661

Informações relacionadas

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 8 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1489-11.2012.5.18.0007 1489-11.2012.5.18.0007

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região
Jurisprudênciahá 8 anos

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 0001868-71.2011.5.01.0261 RJ

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 7 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : ED-RR 3467-21.2013.5.12.0018