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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - AGRAVO DE PETICAO : AP 0011225-26.2014.5.15.0085 0011225-26.2014.5.15.0085 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara
Partes
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SALTO, AGRAVADA: ADRIANA JUSTINA MACHADO
Publicação
26/11/2020
Relator
JORGE LUIZ SOUTO MAIOR
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

Identificação

3ª TURMA - 6ª CÂMARA

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0011225-26.2014.5.15.0085

AGRAVO DE PETIÇÃO

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SALTO

AGRAVADA: ADRIANA JUSTINA MACHADO

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SALTO

JUIZ SENTENCIANTE: WELLINGTON AMADEU

mjac

Ementa

Relatório

Trata-se de agravo de petição interposto pelo reclamado às fls. 913/917, contra a r. decisão de fls. 903/907, que julgou improcedentes os embargos à execução por ele opostos.

Não houve apresentação de contraminuta.

Parecer da D. Procuradoria Regional do Trabalho à fl. 922, pugnando pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Conheço do agravo de petição, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

I - Juros de mora sobre os depósitos do FGTS

Insiste o reclamado para que seja utilizado o percentual de 3% ao ano, nos termos da Lei n. 8.036/90, quanto aos juros de mora incidentes sobre o FGTS.

Sem razão.

O título que transitou em julgado determinou "juros moratórios a partir do ajuizamento da ação (CLT, art. 883), observando-se o disposto no art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação que lhe deu a Lei 11.960/09" (fl. 545 - g.n.).

Ademais, conforme muito bem fundamentou o juízo de primeiro grau "as diferenças de FGTS deferidas na r. sentença também são verbas trabalhistas e fazem parte da condenação, sujeitando-se, por conseguinte, às normas aplicáveis aos demais créditos trabalhistas, nos termos do Art. 1º-F da Lei 9.949/97, independentemente de sua natureza" (fl. 904).

Desse modo, como a pretensão do reclamado representa reanalisar a coisa julgada, o que afronta o princípio constitucional da segurança jurídica, nada a deferir.

II - Fato gerador das contribuições previdenciárias

O juízo da execução, na decisão de fls. 859/860, determinou que "As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios (SELIC) vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas (Súmula 368 do C. TST, inciso V)", contra o que se insurge o reclamado.

Requer seja reconhecido como fato gerador das contribuições previdenciárias o efetivo pagamento do crédito trabalhista.

Eis uma questão que tem gerado controvérsia e que é mesmo difícil se posicionar, juridicamente.

Trata-se do fato gerador da contribuição previdenciária.

Nos atuais termos do § 2º, do art. 43, da Lei n. 8.212/91, com redação que lhe fora dada pela Lei n. 11.941/09, "considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço".

É evidente o propósito do legislador de extirpar as dúvidas que existiam a respeito. A questão é: teria conseguido atingir seu intento?

Para essa análise, é importante iniciar recobrando que as respostas jurídicas dadas aos fatos sociais têm como parâmetro o ordenamento jurídico e não uma única e exclusiva disposição legislativa. Esse ordenamento, ademais, é disposto hierarquicamente, tendo como ápice a Constituição Federal e é integrado por princípios. Interpretar e aplicar uma lei, para fins de se conferir uma solução jurídica para um dado problema, trata-se, portanto, de uma tarefa bastante complexa.

Pois bem, em primeiro plano cumpre deixar claro que nos termos do art. 114 do Código Tributário Nacional, "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". Ou seja, um tributo decorre de uma situação que lhe dá origem, conforme disposto em lei. Essa situação, fixada em lei, é, por assim dizer, o "fato gerador" do tributo.

Dispõe o art. 195 da Constituição Federal:

"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)."

Na esteira da previsão constitucional, a Lei n. 8.212/91, estabeleceu que:

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;

(....)

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009)

c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente;

(....)

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996."

Como se vê, uma das modalidades de custeio da Seguridade Social é a contribuição devida pelo empregador, o qual se define juridicamente, como "a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço" (ar. 2º., da CLT). E o artigo 3º, do mesmo Diploma completa: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário."

Do somatório dos dispositivos citados, fácil perceber que não basta o simples fato da prestação de serviço para que se tenham as configurações jurídicas do empregado e do empregador e, consequentemente, o fato gerador da contribuição previdenciária. O serviço precisa ser prestado mediante salário, decorrendo daí o fato gerador da contribuição.

Bem se vê, portanto, a alteração introduzida no § 2º., do art. 43, da Lei n. 8.212/91, se interpretada no sentido de que basta a prestação de serviço para que a contribuição previdenciária seja devida, de forma autônoma, independente do efetivo recebimento de um salário por parte do trabalhador, agrediria todo o conjunto normativo mencionado e, até mesmo, a própria lógica contributiva da Previdência Social.

Bem se poderia dizer que a contribuição visa assegurar o sistema da Seguridade Social, que é, sobretudo, solidário. Mas, não é possível imaginar que o empregado tenha que pagar contribuição previdenciária sobre salário que não recebeu, não se podendo imaginar, por óbvio, que sejam diversos os fatos geradores para o empregado e para o empregador.

Não é possível dizer, por conseguinte, que basta a prestação de serviços para que o fato gerador da contribuição social do empregado e do empregador tenha se configurado.

A lei, ademais, se bem lida, não diz isso. Com efeito, o que está preconizado é que se considera "ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço", não se excluindo, como de certo não poderia ser, a necessidade da remuneração do serviço prestado, remuneração esta, aliás, que constitui o salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição devida.

Repita-se: só a prestação de serviço não basta para se ter uma contribuição social devida pelo empregado e pelo empregador, pois que lhe faltaria, inclusive a base de cálculo.

Há de se entender, então, que a previsão legal visa a explicitar que mesmo que o pagamento do salário pelo serviço realizado seja feito posteriormente, a data do fato gerador é a data em que o serviço foi prestado.

Mas, há nisso, também, um grave problema porque se teria a constituição da obrigação previdenciária mesmo antes da obrigação trabalhista. Em outras palavras, o acessório ocorreria antes do principal.

A expressão, por conseguinte, não pode ser tomada ao pé da letra. O fato gerador, então, embora tome por base o mês da prestação de serviço, só gerará uma obrigação concreta na data em que, legalmente, o salário é pago (até o quinto dia útil do mês subsequente ao da prestação dos serviços), sendo que a contribuição deve ser recolhida até o 20º. dia desse mesmo mês (art. 30, I, b, da Lei n. 8.212/91), já que o mês da competência é o mês da prestação do serviço. Vencido esse prazo incidem, desde então, juros e correção monetária nos termos da lei previdenciária.

E quando o salário, ou a parcela que compõe o salário, só é paga anos depois, em processo judicial?

Ora, bem se sabe que o tempo constitui necessidade do processo para garantir às partes o devido processo legal. Não há como eliminar o tempo no processo e muitas vezes o tempo acaba sendo um obstáculo à efetivação da justiça.

Um dos mecanismos que o processo possui para minimizar esse efeito é o da retroatividade dos efeitos das sentenças. Assim, quando uma sentença declara um direito ela não o cria o direito e, meramente, declara a sua existência, retroagindo até o momento em que o direito foi de fato constituído. A sentença declara que o direito já existia desde o momento em que foi desrespeitado por alguém, fazendo com que o agressor da ordem jurídica se constitua em mora desde então. É assim, por exemplo, que a correção monetária começa a contar desde o momento em que o direito foi, de fato, desrespeitado, conforme declarado na sentença.

Por opção legislativa, os juros somente são contados a partir da propositura da ação (no caso trabalhista, vide Lei n. 8.177/91).

Assim, se a sentença declara que horas extras não foram pagas ao reclamante em um determinado mês, está dizendo que essas horas extras são devidas desde quando os fatos que as ensejaram se produziram.

Sobre esses valores, reconstituídos mês a mês, são devidas, portanto, na forma acima delineada, as contribuições previdenciárias, mas, ainda, de forma acessória. Ou seja, serão exigíveis somente após o efetivo pagamento das parcelas salariais, que constituem sua base de cálculo.

Em resumo, a proposição de que as contribuições sociais têm como fato gerador a data, o mês, da prestação de serviços, serve para reforçar a noção de que as verbas salariais devem ser calculadas mês a mês, em conformidade com o efeito retroativo da sentença. Mas, não se pode realizar esse cálculo retroativo de modo a desvincular o acessório do principal. A contribuição previdenciária não se torna autônoma desde o momento do cálculo da parcela trabalhista, que constitui sua base de cálculo. É preciso o efeito pagamento para que a contribuição seja devida. Desse modo, não é possível desvincular as coisas e fazer com que a contribuição social, vista autonomamente, passe a ser atualizada pelas regras previdenciárias, incluindo juros moratórios próprios. O problema dessa desvinculação é ainda maior quando se constata que a atualização dos créditos trabalhistas segue parâmetros bem mais modestos que os da Seguridade Social. Neste aspecto, a dívida trabalhista tende a ser engolida pela dívida previdenciária, com nítida inversão da ordem, até mesmo no que se refere ao privilégio do crédito trabalhista em eventual falência do empregador devedor. E, pior ainda, quando esta desvinculação se faz também com relação à parcela do empregado, também incidente sobre a dívida trabalhista reconstituída no cálculo mês a mês. Nesse caso, o crédito do trabalhador se vê absorvido pela sua obrigação previdenciária.

De forma conclusiva, o fato gerador na data da prestação de serviço serve para respeito aos limites de salário-de-contribuição e fixação de alíquotas das contribuições. A atualização da contribuição devida, com juros, correção monetária e multas, nos moldes da legislação previdenciária, somente terá incidência após decorrido o prazo legal do recolhimento, verificável após o efetivo pagamento da dívida trabalhista, atualizada por seus parâmetros legais próprios.

Não se trata de beneficiar o mau pagador, mas de não onerá-lo de forma excessiva, em detrimento da própria classe trabalhadora. Se não respeitados esses limites, os créditos previdenciários de empresas em processo de falência, por exemplo, tenderam a soterrar os interesses dos credores trabalhistas.

A União, a partir do advento da Super Receita, tem se pautado pela lógica da defesa intransigente de seus interesses próprios, passando por cima dos interesses dos trabalhadores, como se vê, ademais, nos presentes autos, nos quais a União pretende receber seus créditos previdenciários a partir de parâmetros de atualização bastante superiores aos que foram utilizados para a satisfação do crédito do reclamante.

A União, por intermédio de seus Procuradores, aliás, tem chegado ao cúmulo de defender que as contribuições previdenciárias, descontadas dos salários em hollerith, que não lhe tenham sido efetivamente pagas, estão fora do rateio do juízo universal da falência, para que seu interesse preceda ao dos próprios trabalhadores, os quais, conforme o valor devido à União, podem se ver na "contingência" de nada receberem.

É este o sentido do Parecer abaixo transcrito:

"PARECER PGFN/CRJ Nº 481/2010

Falência. Contribuição Previdenciária descontada de salário e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). Pedido de Restituição.

Trata-se de pedido de elaboração de parecer sobre a cobrança, em processo de falência, de quantias retidas de terceiros pelo devedor falido, e não repassadas à União, relativas a contribuições previdenciárias incidentes sobre salários de seus empregados, bem como de Imposto de Renda Retido na Fonte, através de Pedido de Restituição.

Introdução

2. Como é de conhecimento geral, a cobrança do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento (CTN, art. 187), assim como a Dívida Inscrita da Fazenda Pública de natureza não tributária (LEF, § 4º do art. 4º).

3. Em parecer específico sobre o tema, analisamos a impossibilidade de submissão do crédito fiscal ao juízo da falência, estando pacificada a jurisprudência do STJ a respeito da sujeição do mesmo apenas à ordem de classificação dos créditos (EREsp 444.964/RS; Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 9.12.2003; AgRg no REsp 815.161/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ 22.5.2006; REsp 440.787/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU 13.9.2004).

4. Dessa forma, nas falências regidas pelo Dec. Lei nº 7.661/45, preferem ao crédito fiscal os créditos derivados da legislação do trabalho e os decorrentes de acidentes do trabalho. Já nas falências regidas pela Lei nº 11.101/2005, além destes, ao crédito fiscal preferem também os créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado.

5. No entanto, não obstante a ordem de classificação do crédito tributário na falência, diverso é o tratamento da cobrança dos tributos retidos de terceiros e não repassados à União, não sendo o falido o contribuinte, mas apenas depositário dos valores retidos, sobre os quais não têm disponibilidade.

Da responsabilidade pela retenção

6. Nos termos da Lei nº 8.866/94, constitui tal retenção depósito necessário, assim caracterizado:

"Art. 1º - É depositário da Fazenda Pública, observado o disposto nos arts. 1282, I e 1283 do Código Civil (Arts. 647, I, e 648 do vigente C. Civil), a pessoa a que a legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres públicos, impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social.

§ 1º - Aperfeiçoa-se o depósito na data da retenção ou recolhimento do valor a que esteja obrigada a pessoa física ou jurídica.

§ 2º - É depositário infiel aquele que não entrega à Fazenda Pública o valor referido neste artigo, no termo e forma fixados na legislação tributária ou previdenciária."

7. Estabelecendo, ainda, a indisponibilidade dos valores depositados, ao afastar expressamente a aplicabilidade das regras do mútuo, dispõe o art. 9º da mesma Lei, a saber:

Art. 9º. Não se aplica ao depósito referido nesta lei o art. 1.280 do Código Civil (Art. 645, id.).

8. Não obstante encontrarem-se suspensos, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 1055-7-DF - Rel. Sydney Sanches - pleno - j. 16.6.94, DJ 13.6.97, maioria) os §§ 2o e 3o do art. 4o da lei 8866/1994, relativos à prisão civil do depositário infiel, o não recolhimento aos cofres públicos das quantias depositadas constitui crime contra a ordem tributária, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.137/90, a saber:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

I - ...

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

9. Especificamente com relação às contribuições previdenciárias, consoante dispõe o art. 168-A do Código Penal, também constitui crime deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Do Pedido de Restituição

10. Nos precisos termos do art. 76 do Dec. Lei nº 7.661/45 (antiga lei de falencias),"pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato".

11. Em suas considerações gerais sobre o instituto, assim discorre RUBENS REQUIÃO (Curso de Direito Falimentar, 1º vol, Ed. Saraiva, 1976, 220.):

Somente o patrimônio do devedor constitui a garantia de seus credores, e os bens que o integram são o objeto da arrecadação por parte do síndico. Não se pode desconhecer, entretanto, que normalmente inúmeros bens de terceiros permanecem em poder do empresário, em consequência de direito real ou de relações contratuais. Surgindo a falência, o síndico está no dever de arrecadar indistintamente todos os bens que encontrar na posse do falido, pois não lhe é lícito indagar da .situação jurídica dos mesmos no patrimônio falimentar.

A decisão relativa à situação dos bens, se integram ou não o patrimônio do falido, é da exclusiva competência do juiz da falência. Não é possível, pois, ao síndico, mesmo se considerar indiscutível o direito de propriedade de terceiro sobre a cousa arrecadada, restituí-la amigavelmente. Nesse particular nossa lei é radical, ao enunciar que o pedido de restituição deve ser cumpridamente fundamentado (art. 77). O direito francês é mais liberal, pois como doutrinam os autores Argenson, Toujas e Dutheil, o pedido de reivindicação não supõe necessariamente a intervenção do tribunal e é primeiro apresentado ao síndico que, com a autorização do juiz, pode admiti-lo (Reglement judiciaire et faillite, nº 587).

O pedido de restituição constitui uma verdadeira ação de natureza incidente em relação ao procedimento falimentar. A lei, como veremos, estabelece seus pressupostos e o rito que necessariamente deve seguir. É um sucedâneo falimentar da ação reivindicatória .

12. E, mais especificamente sobre o pedido de restituição de dinheiro (Curso de Direito Falimentar, 1º vol, Ed. Saraiva, 1976, 227):

Por vários motivos pode a falência encontrar dinheiro de terceiro em mãos do falido, seja proveniente de contrato de depósito, de mandato, de comissão mercantil, seja proveniente de operação confiada ao falido, que à tendo realizado, não fez a respectiva prestação de contas.

Do rito processual do Pedido de Restituição

13. Encontra-se disciplinado o rito do Pedido de Restituição nos arts. 76 e seguintes do Dec. Lei nº 7.661/45, a saber:

Art 76. Pode ser pedida a restituição de coisa a arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato.

§ 1º A restituição pode ser pedida, ainda que a coisa já tenha sido alienada pela massa.

§ 2º Também pode ser reclamada a restituição das coisas vendidas a crédito e entregues ao falido nos quinze dias anteriores ao requerimento da falência, se ainda não alienados pela massa.

Art. 77. O pedido de restituição deve ser cumpridamente fundamentado e individuará a coisa reclamada.

§ 1º O juiz mandará autuar em separado o requerimento e documentos que o instruírem, e ouvirá o falido e o síndico, no prazo de três dias para cada um, valendo como contestação a informação ou parecer contrário do falido ou do síndico.

§ 2º O escrivão avisará aos interessados, pelo órgão oficial, que se acha em cartório o pedido, sendo-lhes concedido o prazo de cinco dias para apresentarem contestação.

§ 3º Havendo contestação e deferidas ou não as provas porventura requeridas, o juiz designará, dentro dos vinte dias seguintes, audiência de instrução e julgamento, que se realizará com observância do disposto no art. 95 e seus parágrafos.

§ 4º Da sentença podem apelar o reclamante, o falido, o síndico e qualquer credor, ainda que não contestante, contando-se o prazo da data da mesma sentença.

§ 5º A sentença que negar a restituição, pode mandar incluir o reclamante na classificação que, como credor, por direito lhe caiba.

§ 6º Não havendo contestação, o juiz, ouvido o representante do Ministério Público, e se nenhuma dúvida houver sôbre o direito do reclamante, determinará, em quarenta e oito horas, a expedição de mandado para a entrega da coisa reclamada.

§ 7º As despesas da reclamação, quando não contestada, são pagas pelo reclamante e, se contestada, pelo vencido.

Art. 78. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa, que será restituída em espécie.

§ 1º Se ela tiver sido subrogada por outra, será esta entregue pela massa.

§ 2º Se nem a própria coisa nem a subrogada existirem ao tempo da restituição, haverá o reclamante o valor estimado, ou, no caso de venda de uma ou outra, o respectivo preço. O pedido de restituição não autoriza, em caso algum, a repetição de rateios distribuídos aos credores.

§ 3º Quando diversos reclamantes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo bastante para o pagamento integral, far-se-á rateio entre eles.

14. Já na Lei nº 11.101/2005, a matéria é tratada nos arts. 85 e seguintes, na forma abaixo:

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.

Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

I - se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado;

II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do"art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

III - dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei.

parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei.

Art. 87. O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada.

§ 1o O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição.

§ 2o Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária.

§ 3o Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos para sentença.

Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Art. 89. A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no quadro-geral de credores, na classificação que lhe couber, na forma desta Lei.

Art. 90. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo.

Parágrafo único. O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução.

Art. 91. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado.

Parágrafo único. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles.

Do Pedido de Restituição de Contribuições Previdenciárias

15. O Pedido de Restituição relativo às contribuições previdenciárias de há muito vem sendo utilizado pelas entidades de previdência, com base em legislação específica, que remonta a norma anterior ao próprio Dec. Lei nº 7.661/45 (Dec. Lei nº 65, de 1937). A matéria encontra atualmente referência específica no parágrafo único do art. 51 da Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, e institui seu Plano de Custeio, verbis:

Art. 51. O crédito relativo a contribuições, cotas e respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza arrecadados pelos órgãos competentes, bem como a atualização monetária e os juros de mora, estão sujeitos, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, às disposições atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados.

Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não recolhidos.

16. Tendo como precedentes acórdãos proferidos na década de 1950 (RE 0024015, de 06/05/1954, RE 0024471, de 08/07/1954, e RE 0024471 embargos, de 15/01/59), foi editada pelo STF a Súmula nº 417, publicada em 06/07/1964, com o seguinte enunciado:"PODE SER OBJETO DE RESTITUIÇÃO, NA FALÊNCIA, DINHEIRO EM PODER DO FALIDO, RECEBIDO EM NOME DE OUTREM, OU DO QUAL, POR LEI OU CONTRATO, NÃO TIVESSE ELE A DISPONIBILIDADE".

17. Com base na Súmula acima, cristalizou-se a jurisprudência sobre a questão, como estatuído nas decisões abaixo:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - FALÊNCIA - CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS RECOLHIDOS E NÃO REPASSADOS - INSS - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL - SEGUIMENTO NEGADO.

1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, pelo falido, e não repassadas aos cofres previdenciários devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula 417 do STF. (REsp 284.276PR, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 11.6.2001.)

2. Os créditos previdenciários não compõem a massa para fins de pagamento dos créditos provenientes de acidente do trabalho e dívidas trabalhistas da empresa falida.

3. Precedentes: REsp 399689RS; Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.6.2006 e REsp 730824RS; Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21.9.2006.)

Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp nº 501.643 - Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 16/10/2007)

TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA AO INSS. CABIMENTO. DISPOSITIVO LEGAL APONTADO COMO VIOLADO QUE NÃO CONTÊM COMANDO CAPAZ DE INFIRMAR O JUÍZO FORMULADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284STF. NÃO SUJEIÇÃO À ORDEM DE PREFERÊNCIA DA LEI DE FALENCIAS.

1. A 1ª Seção desta Corte consolidou, há muito, entendimento no sentido de que "as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, pelo falido, e não repassadas aos cofres previdenciários, devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, posto que a quantia relativa às referidas contribuições, por motivos óbvios, não integram o patrimônio do falido" (Precedentes: REsp 666351SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 15.09.2005; REsp 729516SP, 2ª Turma, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 06.12.2005; REsp 631658RS, 1ª Turma, Francisco Falcão, DJ de 18.10.2005; REsp 686122RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 08.11.2005).

2. Recurso especial provido.(REsp nº 526.648 - Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19/05/2008.

Do Pedido de Restituição de IRRF

18. Com fundamento na legislação acima citada, e na Súmula nº 417, tem a PFN ajuizado Pedidos de Restituição relativos a quantias relativas a Imposto de Renda Retido na Fonte por empresas falidas, e não repassadas à União.

19. Não obstante inexistir, até o momento, decisão dos Tribunais superiores sobre a matéria, tem este entendimento sido sufragado em várias decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, como nos acórdãos abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO FALIMENTAR. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FEITO PELA FAZENDA NACIONAL RELATIVAMENTE ÀS PARCELAS DE IMPOSTO DE RENDA RETIDAS PELO EMPREGADOR NO SALÁRIO DE SEUS EMPREGADOS. O contribuinte do imposto de renda é o empregado. Sua contribuição pertence à Fazenda Nacional, sendo o empregador mero depositário de seu valor. Decretada a falência, é cabível a restituição do bem arrecadado, conforme Súmula 417 do STF que dispõe: "Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade". Apelo provido.(9ª C. Cível, TJ/RJ, Rel. Des. Joaquim Alves de Brito (Ap. Civ. 2006.001.68529 - D.º 17/07/2007)

FALÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO DESCONTADO DO SALÁRIO DOS EMPREGADOS DA FALIDA. CERTA A OCORRÊNCIA DOS DESCONTOS, IRRELEVANTE QUE SE TENHA, OU NÃO, ARRECADADO NUMERÁRIO EM PODER DA FALIDA. TRATA-SE DE DEPÓSITO, POR FORÇA DE LEI, E, DESTA SORTE, DEVE O DEPOSITÁRIO ENTREGAR O QUE LHE NÃO PERTENCE. DINHEIRO É BEM FUNGÍVEL E, ASSIM IRRELEVANTE QUE NÃO TENHA HAVIDO ARRECADAÇÃO EM ESPÉCIE, MAS SIM JÁ CONVERTIDO EM BENS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Ap. Civ. 2005.001.50724 - D.º 30/05/2006 - 15ª Câmara Cível - Rel. Desig. Des. Sérgio Lúcio Cruz)

FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSTO RETIDO NA FONTE. RETENÇÃO PELO FALIDO. AUSÊNCIA DE REPASSE À FAZENDA NACIONAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO. Os valores do imposto de renda retidos na fonte dos empregados, pelo falido, e não repassados à Fazenda Nacional devem ser restituídos antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula nº 417 do STF. De outro lado, em tal hipótese, cabível se mostra o enfrentamento e solução da esfera meritória, nos termos do parágrafo 3º, do art. 515 do CPC, acrescentado pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001. (Ap. Civ. 2007.001.4727 - 3ª C. Cível - D.º de 14/01/2008)

20. A respeito, confira-se também recentíssima decisão da 5ª Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. pedido de RESTITUIÇÃO. UNIÃO. Valores não repassados a titulo de imposto de renda. Mostra-se cabível a pretendida suspensão do pagamento dos credores habilitados no processo falimentar, ainda que trabalhistas. Sendo perfeitamente cabível a restituição, não é nem cogitável que a União tenha que se submeter ao concurso de credores. O imposto de renda retido e não recolhido aos cofres públicos, que jamais integrou o patrimônio da empresa falida. (AI nº 70027699057, DJ de 22/05/2009)

Conclusão

21. Em razão do acima exposto, não integrando o patrimônio do falido as quantias por ele retidas de terceiros e não repassadas à União, relativas a contribuições previdenciárias e Imposto de Renda Retido na fonte, deve a cobrança das mesmas ser efetuada através de Pedido de Restituição, ação incidental ao processo de falência.

É o parecer.

À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL,

em 19 de março de 2010.

JOSÉ PEDRO DE ALENCAR PARREIRAS HORTA

Procurador da Fazenda Nacional

De acordo. À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL,

em 19 de março de 2010.

JOÃO BATISTA DE FIGUEIREDO

Coordenador de Consultoria Judicial

De acordo. À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL,

em 19 de março de 2010.

CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO

Coordenador-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional

Aprovo. Dê-se ampla divulgação deste Parecer a todas as Unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL,

em 22 de março de 2010.

FABRÍCIO DA SOLLER

Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário"

Como se vê, ainda que a interpretação que considera devida a contribuição social desde a data da prestação do serviço, aplicando desde então atualização monetária, juros e multas, tenha a nobre justificativa de penalizar o mau pagador, onerando sua atitude ilegal, como fator de desestímulo, peca por criar uma contribuição sem base de incidência, como se a contribuição social fosse parcela autônoma e, pior, invertendo a lógica das preferências jurídicas, priorizando o interesse tributário do Estado em detrimento do trabalhador.

Cumpre lembrar que se há direitos trabalhistas não respeitados pelo empregador é porque o Estado não cumpriu sua obrigação, inserida nas Cartas Internacionais, como direito fundamental do trabalhador, de fiscalizar e fazer valer a ordem jurídica trabalhista.

Não é possível, pois, que a pena pelo desrespeito à legislação trabalhista seja pensada na perspectiva do interesse do Estado. Há outras formas de se chegar a essa necessária onerosidade, já que a linguagem econômica é mesmo necessária, que devem priorizar o interesse imediato do trabalhador tanto na perspectiva individual quanto na ótica de classe.

A onerosidade a favor do Estado premia sua ilegal inércia e ainda estimula uma ganância arrecadadora que desvirtua o papel do Estado frente à eficácia dos Direitos Sociais, valendo lembrar, a propósito, o quanto este mesmo Estado tem se mostrado eficiente para negar direitos ligados à Seguridade Social aos trabalhadores. No Parecer supramencionado, a União assume a posição de que os trabalhadores que prestaram serviços a uma empresa, que foi à falência, podem ficar sem nada receber, em razão da preconizada priorização dos interesses dela, União.

Mas, em se tratando da Justiça do Trabalho, cuja atuação só se justifica para preservar a eficácia dos direitos trabalhistas, o interesse da União deve ser posto em segundo plano, sem que seja desprezado, por óbvio.

Por todo o exposto, daria provimento ao recurso, para estabelecer como fato gerador das contribuições previdenciárias o efetivo pagamento do crédito trabalhista.

Contudo, prevalece nesta Câmara o entendimento que adoto, com ressalva da compreensão acima manifestada, no sentido de que, conforme a nova dicção da Súmula 368 do C. TST, o fato gerador das contribuições previdenciárias para os serviços prestados até a data de 4.3.2009 é o pagamento das parcelas salariais que constituem a base de cálculo dos créditos previdenciários. O fato gerador das referidas contribuições a partir de 5.3.2009, é a data da efetiva prestação dos serviços. Neste caso, incidem juros de mora das contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços.

Pelo exposto, nega-se provimento.

III - Prequestionamento

Para todos os efeitos, considero devidamente prequestionadas as matérias e os dispositivos legais e constitucionais invocados.

CONCLUSÃO

Dispositivo

Pelo exposto, decido conhecer do agravo de petição interposto pelo reclamado MUNICIPIO DE SALTO e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária Telepresencial realizada em 13 de outubro de 2020, nos termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 004/2020, publicada no DEJT de 07 de abril de 2020, 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER, regimentalmente.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Desembargador do Trabalho JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER

Juíza do Trabalho LUCIANA NASR

Em férias o Desembargador do Trabalho Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, convocada a Juíza do Trabalho LUCIANA NASR para compor o" quorum ", nos termos do art. 52, § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores

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