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28 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010075-83.2019.5.15.0004 0010075-83.2019.5.15.0004 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Partes
RECORRENTE: HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP, RECORRIDOS: EDUARDO PAULINO PEREIRA DE CASTRO, GA2 SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA, A.D SERVICOS PREDIAIS LTDA - ME - ME
Publicação
13/01/2021
Relator
ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
11ª Câmara
Identificação

PROCESSO nº 0010075-83.2019.5.15.0004 (ROT)
RECORRENTE: HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP
RECORRIDOS: EDUARDO PAULINO PEREIRA DE CASTRO, GA2 SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA, A.D SERVICOS PREDIAIS LTDA - ME - ME

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

JUIZ SENTENCIANTE: FABIO NATALI COSTA

RELATOR: ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA

mcsl

Relatório

Irresignado com a r. sentença (ID 9dbe627) que julgou parcialmente procedentes os pleitos da reclamatória, recorre ordinariamente o terceiro reclamado (ID 338e2d6), pugnando a reforma do decisum no que tange à revelia, responsabilidade subsidiária, honorários advocatícios, juros e correção monetária.

Sem contrarrazões.

A D. representante do Ministério Público do Trabalho não vislumbrou a existência de interesse público que justifique a sua manifestação circunstanciada, pugnando pelo regular prosseguimento do feito e ressalvando a possibilidade de futura manifestação ou eventual pedido de vista em sessão de julgamento, se necessário, tudo nos termos do disposto no art. 83, II, VII, XII e XIII, da Lei Complementar 75/93 (ID 4314fff).

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto.

REVELIA

Sustenta o recorrente que a r. sentença reconheceu a sua responsabilidade subsidiária tão somente em virtude do não comparecimento à audiência designada, ignorando a defesa protocolada e a prova documental constante nos autos. Afirma, ainda, que no presente caso não incidem os efeitos da revelia porque se trata de direito indisponível; a matéria defensiva é exclusivamente de direito; existe prova documental que elide a presunção de revelia constante nos autos; e as normas dos Tribunais Superiores recomendam a dispensa de comparecimento à audiência e o protocolo da defesa em casos como o presente.

Sem razão.

De plano, é importante lembrar que a OJ nº 152 da SDI-1-TST prevê que "pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT" e fixar que não se trata aqui de "direitos indisponíveis" (art. 345, III do CPC). Assim, não há dúvida quanto à possibilidade de aplicação da revelia e de seus efeitos ao ente público.

Diante das mudanças advindas do PJe-JT, é mister distinguir o ato de sistema do ato processual. Com efeito, nem todo ato praticado no sistema eletrônico se converte em ato de processo.

Como é cediço, a contestação e os documentos devem ser apresentados, dentro do PJe, até o horário da abertura da audiência, conforme Lei nº 11.419/2006, Resolução 136/2014 do CSJT e Provimento GP-VPJ-CR Nº 4/2013 do TRT da 15ª Região. Caso esta antecedência não seja observada, a defesa pode ser apresentada oralmente em audiência, nos termos do artigo 847 da CLT.

A juntada antecipada da defesa no sistema eletrônico, por óbvio, não dispensa a parte de comparecer à audiência, nem afasta a aplicação do art. 844 da CLT, que assim prevê: "o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato" (grifos nossos).

Tal presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial é relativa e pode ser infirmada por provas pré-constituídas. Todavia, não se pode conhecer da contestação e tampouco dos documentos juntados aos autos pelo segundo réu, via PJe, antes da audiência inaugural, porque não se trata de prova pré-constituída.

Fixadas essas premissas, passo à análise.

No caso em tela, o terceiro reclamado foi regularmente notificado em 20.3.2019, como se vislumbra dos expedientes do PJ-e, e consta expressamente na notificação que o não-comparecimento à audiência implicaria na aplicação do artigo 844 da CLT (ID 295587f).

O Hospital das Clínicas protocolizou sua contestação em 23.5.2019 (ID 48c8ce7). Porém, na data designada para a audiência, 8.8.2019, o representante legal e o procurador do ora recorrente não compareceram à audiência (ID. d62f151).

Conforme razões já acima expostas, o fato de o 3º reclamado ter juntado aos autos a sua contestação, por meio sistema PJe-JT, antes da audiência inaugural, não o exime de comparecer em Juízo no horário estabelecido para a sessão, nem autoriza o conhecimento da defesa e documentos quando se constata a ausência do réu à audiência (revelia).

Importante esclarecer, por oportuno, que o § 5º do art. 844 da CLT não se aplica ao caso concreto, uma vez que o advogado do 3º reclamado não estava presente na sessão.

Portanto, uma vez que o terceiro reclamado, regularmente citado, não compareceu à audiência na data e horário previamente marcados, é forçoso reconhecer a sua revelia, e, em decorrência, a contestação e os documentos apresentados pelo revel não podem ser considerados, incidindo a presunção de veracidade dos fatos aventados na exordial.

Em casos análogos assim também já decidiu esta E. 11ª Câmara, como se vislumbra dos processos nº 0011036-37.2015.5.15.0045 e 0010159-02.2017.5.15.0151, da minha relatoria.

Nada a prover.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Acerca do tema, é imperioso observar a tese fixada pelo STF, no julgamento do RE 760.931, no sentido de que: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (tema 246).

Além disso, necessário consignar aqui o atual posicionamento da SDI-1 do C. TST que recentemente decidiu que o ônus probatório, quanto à fiscalização, é do ente público, tomador de serviços, conforme se extrai das ementas abaixo transcritas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF. Em razão de provável caracterização de contrariedade ao precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido, em juízo de retratação. RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 246 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator . Por esses motivos, o recurso de revista não merece conhecimento. Recurso de revista não conhecido. (RR-610-06.2015.5.10.0012, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/02/2020).

RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que , (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos"(E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020).

No caso, extrai-se dos autos que o reclamante, empregado da 1ª reclamada, se ativou em benefício do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de RPUSP, atuando como porteiro em suas dependências.

E, embora não tenha sido acostada documentação aos autos, diante da revelia do terceiro réu, é incontroversa a existência de contrato de prestação de serviços de segurança patrimonial entre a primeira ré (empregadora) e o ora apelante.

Não constam do processo documentos comprobatórios da ocorrência de licitação para contratação da 1ª ré e tampouco o teor do contrato firmado entre a empregadora do reclamante e o ente público. Portanto, conclui-se pela existência de culpa in eligendo.

Além disso, é certo que competia ao terceiro réu a fiscalização periódica do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da primeira reclamada, GA2 Serviços Terceirizados Ltda.. Ocorre que também não há sequer um documento nos autos que comprove o acompanhamento, pelo ente público, do contrato mantido com a 1ª reclamada.

Vale lembrar que os artigos 58 e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem ao ente público a obrigação de fiscalizar a execução do contrato, o que engloba tanto o cumprimento do objeto principal como o das obrigações daí advindas, nas quais se incluem os encargos trabalhistas/previdenciários dos empregados contratados pela empresa prestadora de serviços. Se assim não agir, a Administração Pública assume a responsabilidade de forma supletiva, por negligência, atuando com culpa in vigilando, pois, ao não fiscalizar o cumprimento do contrato, age em desconformidade com a Lei de Licitações, cometendo ato ilícito, pressuposto do dever de indenizar (arts. 186 e 927 do Código Civil).

In casu, diante da inequívoca omissão do recorrente, que não comprovou a contratação da prestadora de serviços, após regular licitação, nem cumpriu seu dever de fiscalização do contrato, forçoso reconhecer a existência da culpa in eligendo e in vigilando, o que autoriza a sua responsabilização, de forma subsidiária, por todas as verbas da condenação, nos termos da súmula 331, V e VI, do TST.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela contratada não desrespeita a Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem a decisão proferida na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, pois não se está afastando a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, mas sim interpretando-o em conjunto com os demais artigos da mesma lei e com as disposições do art. 37, § 6º, da Constituição Federal/88.

No mais, inexiste violação ao art. 37, II, da CF/88, pois não houve reconhecimento de vínculo empregatício do reclamante com o ente público.

Inclusive, a presente decisão está em harmonia com a tese fixada no RE 760.931, já que se funda na evidência da culpa do ente público.

Mantenho.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Pugna o recorrente para que, com relação aos juros de mora, seja observado o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

Já com relação à correção monetária, requer a aplicação da Súmula 381, do C. TST e do § 7º, do artigo 879, da CLT.

Analiso.

No que tange aos juros de mora, a matéria encontra-se pacificado pelo C. TST, conforme disposto pela OJ nº 382 da SDI-1, abaixo transcrita:

OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE - A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.

Em relação à aplicação do disposto na Súmula nº 381 do TST, carece de interesse recursal o recorrente, tendo em vista que a r. sentença assim já determinou, como se vislumbra no ID. 9dbe627 - Pág. 5.

Com relação ao índice de correção monetária, esta E. 11ª Câmara vinha decidindo pela aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 30 junho de 2009 em diante, em conformidade com a decisão do STF no RE 870947, que acabou com os efeitos da modulação da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADI's 4.425 e 4.437, e afastando a aplicação do disposto no art. 879, § 7º, da CLT, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

Todavia, em decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes na Médica Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, datada de 27.6.2020, ad referendum do plenário do STF, foi determinada"a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91".

Nesses termos, e considerando que em praticamente todos os processos da Justiça do Trabalho há a discussão sobre o índice de correção monetária, em prestígio ao princípio de celeridade processual, reformo a sentença para determinar a correção monetária, na forma da lei, conforme decisão a ser proferida pelo STF, nos autos da ADC nº 58, como já mencionada.

Reformo parcialmente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O recorrente postula a redução dos honorários advocatícios fixados pela Origem.

Sem razão.

Na data da propositura da reclamação trabalhista, já estavam em vigor as novas regras introduzidas na CLT pela Lei n.º 13.467/2017, incluso o pagamento de honorários advocatícios pela mera sucumbência, a teor do artigo 791-A da CLT, razão pela qual devem ser aplicadas ao caso em análise.

Desse modo, considerando a sucumbência parcial dos reclamados, devida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Quanto ao percentual arbitrado pela origem (10%), também não merece reparo, pois em atenção ao disposto no § 2º supratranscrito.

No que tange aos honorários devidos pelo obreiro, a despeito da redação do referido dispositivo legal, este Relator entende que não é devido o pagamento de honorários sucumbenciais pelo reclamante quando beneficiário da justiça gratuita, como ocorre no caso em tela, sob pena de violação aos direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, e à proteção do salário (artigos , LXXIV, e , X, da Constituição Federal).

Nesse sentido o Enunciado nº 100 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, in verbis:

HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

É inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4o, e 790-B, § 4o, da CLT, com a redação dada pela Lei no 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo estado, e à proteção do salário (artigos 5o, LXXIV, e 7o, X, da Constituição Federal).

In casu, considerando que o autor foi parcialmente sucumbente, por força do art. 791-A, § 3º, da CLT, seria devida a sua condenação a honorários advocatícios. Todavia, não é esse o entendimento desta 11ª Câmara, que tem se posicionado pela impossibilidade exigir do reclamante o pagamento de honorários sucumbenciais, nos casos em que ele é beneficiário da Justiça, pois tal condenação contraria a"essência do instituto da assistência judiciária gratuita, afrontando literalmente, o inciso LXXIV, do art. 5º da CF/88", o qual assegura assistência jurídica integral e gratuita.

Assim, por se tratar de matéria de ordem pública que não se sujeita ao princípio da proibição da reformatio in pejus, podendo ser conhecida pelo Juízo, independentemente de requerimento expresso da parte a que beneficia, conforme posicionamento majoritário deste órgão fracionário, reformo a r. sentença para, de ofício, excluir a condenação do reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência.

Reformo parcialmente.

PREQUESTIONAMENTO

Para efeito de prequestionamento, ressalta-se que a presente decisão não ofende qualquer dispositivo legal vigente.

Ficam, desde já, advertidas as partes quanto à oposição de medidas meramente protelatórias, que poderão implicar condenação à multa prevista no art. 1.026, § 2º do CPC.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER do recurso ordinário interposto pelo terceiro reclamado, HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar a correção monetária, na forma da lei, conforme decisão a ser proferida pelo STF, nos autos da ADC nº 58; e, de ofício, excluir a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Para fins recursais, mantenho os valores arbitrados pela Origem.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão virtual realizada em 17/12/2020, conforme previsto nas Portarias Conjuntas GP - VPA - VPJ - CR nº 004/2020 e nº 005/2020 deste E. TRT, A C O R D A M os Magistrados da 11ª Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Relator e Presidente Regimental), EDER SIVERS e JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR.

Ministério Público do Trabalho: Exmo.(a) Sr.(a) Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 17 de dezembro de 2020.

Assinatura

ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA
Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1152445808/rot-100758320195150004-0010075-8320195150004/inteiro-teor-1152445814