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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011517-13.2017.5.15.0115 0011517-13.2017.5.15.0115 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara
Partes
RECORRENTE: STEPHANIE APARECIDA SANDOR BOSCHI, RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL)S.A.
Publicação
19/04/2021
Relator
RICARDO REGIS LARAIA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

5ª TURMA - 10ª CÂMARA

PROCESSO N. 0011517-13.2017.5.15.0115

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: STEPHANIE APARECIDA SANDOR BOSCHI

RECORRENTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE PRESIDENTE PRUDENTE

JUIZ SENTENCIANTE: KÁTIA LIRIAM PASQUINI BRAIANI

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Relatório

Reclamante e reclamado interpuseram recursos em face da r. sentença, por meio da qual os pedidos formulados na inicial foram rejeitados. A reclamante postulou a reversão da dispensa por justa causa e o reclamado honorários advocatícios. As partes apresentaram contrarrazões. É o relatório.

Fundamentação

1. Admissibilidade

Conheço dos recursos, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. Dispensa por justa causa

A reclamante recorreu quanto à dispensa por justa causa. Alegou que não houve dolo na constituição da empresa Vazoli, que não representou concorrência com o empregador, pois eram parceiros comerciais, que "a obrigatoriedade de submissão dos funcionários à prévia autorização para o exercício de funções externas jamais teve aplicabilidade prática" e que a empresa Vazoli tinha por objeto social atividades de auxílio bancário e não atividades bancárias propriamente ditas.

Conforme EVARISTO DE MORAES FILHO, a justa causa decorre de ato doloso ou culposamente grave praticado pelo empregado, que faça desaparecer a confiança e a boa fé que devem existir entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação de emprego ("in" Introdução ao Direito do Trabalho, 5ª edição, São Paulo, LTr, 1991, p. 339). Comporta elementos subjetivos e objetivos. O subjetivo é constituído pela culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo do empregado (intenção de praticar certo ato). Por sua vez, os elementos objetivos são representados pela gravidade, atualidade, causalidade e singularidade. Compreende-se ainda que a hipótese seja prevista em lei, visto que a esse respeito nosso ordenamento jurídico é taxativo. Mas, dada a regra iuria novit curia, não se exige que o empregador enquadre corretamente a conduta nos tipos legais, bastando descrevê-la e prová-la.

No presente caso, a documentação apresentada com a defesa, inclusive o procedimento investigativo interno, demonstram que de fato a reclamante agiu de modo a romper a confiança inerente ao contrato de trabalho. Restou provado que durante período de afastamento previdenciário por doenças psiquiátricas (transtorno misto de ansiedade e depressão/transtorno fóbico ansioso) a reclamante constituiu uma financeira na cidade de Presidente Prudente com o nome BOSCHI SOLUÇÕES E COBRANÇAS EIRELI, franqueada da empresa VAZOLI, tendo como parceiros BV Financeira, Banco BGN, Banco PAN, Portocred, Intermedium, Bradesco Promotora, BMG-Itaú, Mais (Banco do Brasil), Bonsucesso, Banco Daycoval, Banco Safra, Rodobens Consórcio e Banrisul (f. 353) e o próprio reclamado, como declarou o preposto. Essa empresa foi constituída pela reclamante para oferta de diversos produtos bancários, dentre eles crédito consignado, crédito pessoal, financiamento imobiliário e de veículo, consórcio e seguros. Isso importou a ato de concorrência ao reclamado, nos termos do artigo 482, alínea c da CLT. Além disso, configurou-se situação mais gravosa pelo fato de que isso se deu durante afastamento para tratamento de saúde, quando a reclamante passou a atuar como empresária e desempenhar diversas atividades bancárias, as quais, em princípio, foram a causa do seu afastamento.

Note-se que em depoimento pessoal a reclamante admitiu que trabalhou na empresa por ela constituída e a similitude entre os serviços prestados (f. 514):

DEPOIMENTO PESSOAL DO (A) RECLAMANTE: (...) que por sugestão médica e para poder voltar ao mercado de trabalho a reclamante abriu a franquia da Vazoli e quem iria administrá-la seria o pai da depoente; que, contudo, a situação da depoente nem deu certo, porque continuou a perseguição do reclamado e o pai da depoente foi trabalhar na Bevicred; Às pergunta (s) formulada (s) pelo (a) advogado (a) do (a) reclamado (a) respondeu que a empresa da depoente vendia crédito pessoal, financiamentos, crédito consignado, mas para um público diferente daquele que é atendido pelo reclamado; que havia vários bancos parceiros da franquia, inclusive a OLÉ, que é do mesmo grupo do banco reclamado; que também eram parceiros da franquia vários outros bancos, de modo que vendiam também produtos deles; que a depoente reconhece o contrato anexado ao ID. 03f6585 e sobre a cláusula "8.c" o que ocorre é que a depoente não era concorrente do banco e, inclusive, a gerente da depoente (Renata) tinha uma lotérica. Nada mais

Assim, restou evidente que o ato faltoso violou a confiança inerente à relação de emprego. Por ter ser muito bem fundamentada conter análise criteriosa dos documentos e depoimentos colhidos, transcrevo parte da r. sentença (destaquei):

1. MOTIVO DO TÉRMINO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. JUSTA CAUSA. CARACTERIZAÇÃO. CONSECTÁRIOS DECORRENTES.

A reclamante manifestou sua discordância em relação à dispensa por justa causa, alegando que não tomou conhecimento acerca do motivo de sua demissão.

Tal argumento, contudo, não lhe socorre.

A prova documental anexada aos autos pelo reclamado logrou comprovar o cometimento pela autora da falta grave que lhe foi imputada, inscrita no artigo 482, alíneas b, da CLT (mau procedimento), reputando legítima sua dispensa por justa causa.

O procedimento interno anexado às fls. 341/342 foi instaurado pelo reclamado após tomar conhecimento de que a reclamante, que estava afastada dos serviços em licença saúde desde março/2015, constituiu em seu nome uma empresa financeira na cidade de Presidente Prudente-SP ("Vazoli"), em "evidente conflito de interesse" com o Banco, uma vez que a autora teria passado a desenvolver atividade concorrente, violando regramento interno do Banco ("ID 157178 - Conflito de Interesses/Função Externa" e "ID 158468 - Código de Ética - Não concorrência").

O documento anexado às fls. 343/344, consistente em "ficha cadastral simplificada" emitida pela JUCESP, não deixa dúvida de que a obreira, em data de 14/3/2016 (quando estava afastada dos serviços, recebendo benefício previdenciário), constituiu a empresa "BOSCHI SOLUÇÕES E COBRANÇAS EIRELI", sendo ela a titular do estabelecimento.

Embora a autora, em sua manifestação sobre a defesa, tenha alegado que referida empresa estaria ligada apenas a "cobrança e informações cadastrais" e que "não é idêntico ao do banco" (fl. 393), a ata notarial lavrada às fls. 350/354 revela que a franquia "Vazoli" comercializa produtos como crédito consignado, crédito pessoal, financiamento imobiliário e de veículo, consórcio e seguros (vide fl. 351), tendo como parceiros BV Financeira, Banco BGN, Banco PAN, Portocred, Intermedium, Bradesco Promotora, BMG-Itaú, Mais (Banco do Brasil), Bonsucesso, Banco Daycoval, Banco Safra, Rodobens Consórcio e Banrisul (fl. 353).

Mesmo que a franquia aberta pela reclamante (Vazoli) fosse correspondente do banco reclamado (como declarou o preposto, em depoimento pessoal) e comercializasse produtos de empresas ligadas ao reclamado (como a "Olé Consignado"), o fato é que a reclamante, ao também oferecer produtos de outros bancos e empresas (estes indubitavelmente concorrentes do reclamado), como empregada do banco, agiu de forma contrária aos interesses do seu empregador, não atuando de forma alguma como "parceira", como alegou à fl. 398.

(...)

Oportuno deixar consignado que a reclamante, em depoimento pessoal, reconheceu que tinha ciência da cláusula 8ª, letra c do contrato de trabalho, no sentido de que estava ela obrigada a "não colaborar, direta ou indiretamente, com organização concorrente à EMPREGADORA, no que se refere às atividades por ela desenvolvidas" (fl. 280).

Outrossim, a alegação da autora de que apenas "abriu a empresa com o intuito de tentar auxiliar o pai" não se mostra verdadeira, eis que a legenda da fotografia anexada na Ata Notarial de fl. 354 deixa claro que seriam a reclamante e o seu marido os "franqueados" da Vazoli - e não o pai da reclamante que, se fosse o caso, abriria a empresa em seu nome. Além disso, constatou-se que o número do telefone celular anunciado em uma página de rede social, anexada à fl. 234 da defesa, era o número do telefone pessoal da reclamante (fato por ela não negado).

(...)

No mais, sem adentrar no mérito da matéria atinente ao afastamento da obreira por motivo de doença, a documentação anexada aos autos, consistente na ação previdenciária por ela promovida em face do INSS revela que a reclamante auferiu benefício previdenciário na modalidade auxilio doença previdenciário no período de 3/7/2015 a 28/3/2016, tendo postulado o restabelecimento do benefício e a sua conversão na modalidade acidentária (vide fl. 117). A sentença proferida em 29/9/2016 pelo Juízo Cível, publicada em 6/10/2016 (fl. 125), condenou o INSS a restabelecer o benefício previdenciário, desde a data da sua cessação (28/3/2016), eis que à época, o laudo pericial constatou que a obreira estava "total e temporariamente incapacitada para exercer as suas atividades laborais" (fl. 118), convertendo o benefício para auxílio-doença acidentário, uma vez que as patologias constatadas estariam relacionadas ao trabalho, em forma de concausa.

Assim, se a reclamante estava total e temporariamente incapacitada para o trabalho desde julho/2015, sob o argumento de estar acometida de doenças psiquiátricas ("Transtorno Misto de Ansiedade e Depressão/Transtorno Fóbico Ansioso"), como teria ela condições de, mesmo adoentada, abrir uma empresa em seu nome (o que foi providenciado na data de 14/3/2016), inclusive ligada à atividade semelhante ao do empregador (sabidamente um ramo que exige muita dedicação e trabalho)? Vale destacar, ainda, que a reclamante retirou-se formalmente da empresa apenas em 22/12/2016 (fl. 438), provavelmente em função da ação previdenciária ter sido julgada procedente.

Mesmo tendo sido restabelecido judicialmente o benefício previdenciário a partir de 28/3/2016, na modalidade auxílio-doença acidentário, entendo que tal circunstância não autoriza o restabelecimento do contrato de trabalho (rompido na data de 18/7/2016), eis que, no caso dos autos, houve violação de norma interna da empresa (pois a autora estava desenvolvendo atividade paralela e concorrente), além, claro, de não evidenciada a efetiva incapacidade laborativa da autora (que estava trabalhando normalmente em sua empresa).

Evidente, pois, que o comportamento adotado pela reclamante foi grave o bastante para ocasionar a perda da confiança que o reclamado depositava em sua pessoa.

Assim, diante do conjunto probatório, concluo que a conduta da obreira enquadrou-se nas disposições do artigo 482, alínea b da CLT (mau procedimento), razão pela qual reputo legítima sua dispensa por justa causa.

Outrossim não há falar-se em ausência de imediatidade da punição, pois o reclamado, logo que tomou conhecimento dos fatos (através do setor de RH), instaurou procedimento interno para apuração. De acordo com a testemunha Patrícia Fonseca Andrade, indicada pelo reclamado e que trabalha para o banco no setor de ocorrências, como analista, "a depoente verificou que havia uma empresa constituída em nome da reclamante (Boschi Soluções), franquia da Vazole; que constatou, no cartão CNPJ da empresa, que o telefone celular era o mesmo de cadastro no Banco; que a Vazole é uma empresa financeira, com uma franquia em Presidente Prudente, sendo que a depoente verificou que havia uma inauguração da franquia com algumas fotos e a depoente remeteu ao gestor; que, então, o gestor verificou que se tratava da reclamante; que foi solicitada ao gestor uma Ata Notarial" (que foi lavrada em 14/7/2016), sendo certo que a dispensa da reclamante, em 18/7/2016, somente ocorreu após a colheita dos elementos que embasaram o relatório de fls. 341/342 e após o setor de ocorrências encaminhar "ao gestor e ao jurídico, que analisam e definem a aplicação ou não da justa causa; que a Secretaria do departamento é quem acompanha se há, ou não, a juntada dos procedimentos; que o gestor mencionado é o regional". Ao contrário do que quer fazer crer a reclamante, ainda que o reclamado pudesse ter conhecimento de que desde 14/3/2016 havia nesta cidade uma empresa franqueada Vazoli (parceira da "Olé", pertencente ao grupo Santander), a mera informação como a constante à fl. 400 (contendo apenas a "Identificação" da empresa como "BOSCHI SOLUÇÕES E COBRANÇAS EIRELI ME" e o número do CNPJ) não significa que o banco reclamado soubesse que a reclamante era a proprietária da franqueada.

Os pedidos formulados pela autora no item "7.1" (para que os efeitos da dispensa por justa causa sejam protraídos ao término do benefício previdenciário, com o pagamento das parcelas ali descritas) fica indeferido, eis que mesmo que o contrato de trabalho esteja suspenso, tal circunstância não impede os efeitos da rescisão por falta grave quando constatada qualquer conduta do empregado, no período de suspensão, que justifique o término do contrato. Destaco, outrossim, que ao término do contrato (18/7/2016), a reclamante não estava recebendo nenhum benefício previdenciário (o pagamento do auxílio-doença cessou em 28/3/2016 e somente foi restabelecido na modalidade acidentária, após a sentença proferida pelo Juízo Cível, a partir de 29/9/2016).

Confira-se, ainda, a jurisprudência a seguir transcrita (com grifos por mim acrescidos):

DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA NO CURSO DO AUXÍLIO-DOENÇA - FALTA COMETIDA EM PERÍODO ANTERIOR À FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO - POSSIBILIDADE. Nos termos do artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado que se encontra em gozo de auxílio doença está em licença não remunerada, efeito verificado a partir do 16º dia de afastamento, segundo a legislação previdenciária -, vale dizer, está com seu contrato de trabalho suspenso. A suspensão do contrato de trabalho desobriga o empregador, tão somente, quanto às verbas decorrentes diretamente da prestação de serviços, ou seja, quanto às obrigações principais. As obrigações contratuais acessórias permanecem incólumes, como, por exemplo, benefícios voluntariamente concedidos ao empregado, moradia, seguro saúde, etc. É o que se infere de uma análise conjunta dos artigos 471, 476, e 476-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 63, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 e, ainda, da Súmula/TST nº 440. Referidos benefícios não decorrem da prestação de serviços, mas diretamente do contrato de emprego. E nessa hipótese, as normas legais não preveem que empregados eventualmente afastados da empresa, por gozo de benefício previdenciário, deixarão de gozar dos referidos direitos. Não obstante a ausência de eficácia das principais cláusulas contratuais no período de suspensão do contrato de trabalho, ainda prevalecem, nesse interregno, os princípios norteadores da relação empregatícia, tais como: lealdade, boa fé, fidúcia, confiança recíproca, honestidade, etc. Incontroverso nos autos que a dispensa do recorrido se deu por justa causa. Assim, é de se concluir que o poder potestativo de rescindir o contrato de trabalho não deve ser afetado por esta suspensão de eficácia. Seria uma incoerência se reconhecer uma justa causa e, por conta da suspensão do contrato de trabalho, obrigar o empregador a continuar a pagar obrigações contratuais acessórias. Quando a confiança entre as partes é quebrada, há sério comprometimento de importante pilar da contratação, sendo irrelevante que os fatos ensejadores dessa quebra tenham ocorrido antes ou durante o período de afastamento do empregado, porque a fixação de tal marco não vai restaurar a confiança abalada. Portanto, não há que se falar em concretização dos efeitos da demissão por justa causa após o término do período da suspensão do contrato. Estando comprovada a justa causa, a suspensão do contrato de trabalho não se revela como motivo capaz de impedir a rescisão do contrato de trabalho de imediato. Recurso de embargos conhecido e provido (processo nº TST-E-RR-4895000-38.2002.5.04.0900, Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 2/6/2016, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016).

No mais, por incompatíveis com a modalidade rescisória acolhida, ficam indeferidos os pedidos de reintegração no emprego (em razão da nulidade da dispensa por justa causa e no curso do recebimento de auxílio-doença acidentário), reconhecimento da estabilidade provisória no emprego ou pagamento de indenização substitutiva, pagamento das parcelas que compunham a remuneração mensal durante todo o período de afastamento, bem como o pagamento de aviso prévio indenizado e sua integração ao tempo de serviço, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, levantamento do FGTS depositado e entrega das guias para habilitação no programa do seguro-desemprego.

Fica indeferido, também, o pedido de manutenção do plano de saúde, formulado com base na cláusula 43ª da CCT 2015/2016 de fl. 160, eis que devido apenas ao "empregado dispensado sem justa causa".

No mais, considerando-se que a autora não apontou nenhuma incorreção sobre os títulos relacionados no TRCT anexado à fl. 338 no tocante às parcelas ali descritas, reputo corretos os pagamentos efetuados pelo reclamado e indefiro referidos pedidos.

Por fim, à vista do documento de fl. 46, deverá o reclamado providenciar a anotação do término do contrato de emprego em CTPS da parte reclamante.

Desse modo, nego provimento ao recurso da autora.

3. Honorários advocatícios

Quanto à eficácia no tempo da Lei n. 13.467/17, as novas regras de direito material devem ser aplicadas aos fatos ocorridos após o início de sua vigência, conforme as normas de direito intertemporal e segundo o princípio tempus regit actum. Quanto às as regras de direito processual com efeitos materiais, a exemplo dos honorários de advogado sucumbenciais e da gratuidade da prestação jurisdicional, devem ser observadas as regras vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, de acordo com os princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, de modo a preservar a justa expectativa e evitar a chamada "decisão surpresa". E quanto às demais regras de direito processual, as novas regras devem ser aplicadas aos atos praticados após a vigência da lei, consoante a teoria do isolamento dos atos processuais.

Nesse sentido é o artigo 6º da Instrução Normativa n. 41 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispõe:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Como a presente ação foi ajuizada antes da vigência da Lei n. 13.467/17, os honorários de advogado devem ser examinados com base na legislação anterior à reforma.

Conforme o TST, não se aplicavam no processo do trabalho as normas sobre honorários advocatícios, previstas nos artigos 389 e 404 do Código Civil. A única exceção feita a tal regra aplicava-se às causas em que o sindicato figurava como substituto processual e nas lides não decorrentes da relação de emprego, nas quais se admitia honorários advocatícios pela mera sucumbência, a teor do disposto no artigo 5º da Resolução n. 126/2005 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, hipótese que não se verifica no caso.

Desse modo, não prospera o pedido do reclamado de condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

4. Gratuidade da prestação jurisdicional

A gratuidade da prestação jurisdicional, também denominada justiça gratuita, assistência judiciária etc., podia, antes da vigência da Lei n. 13.467/17, ser concedida quando a parte pessoa física perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou se declarar em situação econômica que não lhe permitia pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família. A prova dessa insuficiência devia ser feita por declaração assinada pelo próprio interessado (CLT art. 790, § 3o, na sua redação anterior à Lei n. 13.467/17, vigente à época do ajuizamento da ação). Até 25.6.2017 também poderia ser efetuada por declaração feita por procurador, na petição inicial ou em documento apartado, independente de poderes específicos (antiga Orientação Jurisprudencial n. 331 da SBDI-1 do TST, já cancelada). A partir de 26.6.2017 a declaração feita por advogado exige a outorga de poderes específicos para esse fim, conforme item I da Súmula n. 463 do TST:

SUM-463 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

Considerando a declaração da parte reclamante de que não possui condições de demandar sem prejuízo do sustento próprio e da família (f. 40), correta a concessão da gratuidade da prestação jurisdicional (art. 790, § 3º da CLT na sua redação anterior à Lei n. 13.467/17, vigente à época do ajuizamento da ação).

Nego provimento ao recurso.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

5. Conclusão

Diante do exposto, decido CONHECER do recurso ordinário da reclamante e do reclamado e NÃO OS PROVER, nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RETIRADO DE PAUTA da Sessão VIRTUAL extraordinária realizada em 14 de julho de 2020 conforme previsão do inciso III, § 5º do art. 3º da Resolução Administrativa nº 020/2019 deste E.TRT.

Sessão de julgamento extraordinária realizada por videoconferência em 13 de abril de 2021, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargador Ricardo Régis Laraia (Relator), Juíza Regiane Cecília Lizi (convocada para compor o "quorum", nos termos do art. 52 § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal) e Desembargador Fabio Grasselli (Presidente Regimental).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Sustentou oralmente, pela recorrente BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., a Dra. MARIANA DE BARROS.

Assinatura

RICARDO R. LARAIA

Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1194712244/rot-115171320175150115-0011517-1320175150115/inteiro-teor-1194712256