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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : RORSum 0010861-09.2019.5.15.0011 0010861-09.2019.5.15.0011 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara
Partes
RECORRENTE: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, RECORRIDO: MONICA TRUCULO DOS SANTOS, HIDROMAX TERCEIRIZACAO EIRELI - EPP
Publicação
04/05/2021
Relator
ROBERTO NOBREGA DE ALMEIDA FILHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0010861-09.2019.5.15.0011 (RORSum)
RECORRENTE: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI
RECORRIDO: MONICA TRUCULO DOS SANTOS, HIDROMAX TERCEIRIZACAO EIRELI - EPP
RELATOR: DESEMBARGADOR ROBERTO NOBREGA DE ALMEIDA FILHO
rgpml

Relatório

Trata-se de recurso ordinário apresentado pelo segundo reclamado (SESI) em demanda submetida ao rito sumaríssimo, pois o valor atribuído à causa é inferior a quarenta salários-mínimos. Desse modo, com amparo no disposto no art. 895, § 1º, IV, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 9.957/2000, passo a decidir de forma sucinta, com dispensa do relatório.

Fundamentação

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço.

CONFISSÃO E REVELIA DA PRIMEIRA RECLAMADA

O segundo reclamado sustenta que a revelia da primeira reclamada "não importa em procedência da ação, haja vista que este reclamado apresentou defesa e documentos".

Sem razão.

Em se tratando de litisconsortes, os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão o outro (art. 177, do NCPC), de modo que não serão aplicados os efeitos da revelia se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação (art. 345, I, do mesmo Codex).

Logo, os efeitos da revelia aplicada à primeira ré não atingem o recorrente e a confissão não lhe prejudica (art. 391, do NCPC), desde que tenha apresentado defesa a fim de suprir a ausência de defesa da reclamada revel, tal como decidido na Origem:

"Pela ausência da reclamada HIDROMAX TERCEIRIZAÇÃO EIRELI EPP à audiência, embora citada, foi reputada revel e confessa, considerando-se incontroversos os fatos narrados na inicial em face da ex-empregadora, desde que não contestados especificamente pelo SESI nem elididos pelos documentos anexados ao processo"

Apelo não provido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O segundo reclamado se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

Sem razão

De plano, registro que o recorrente não integra a Administração Pública direta ou indireta. Trata-se de entidade civil (paraestatal) de direito privado, sem fins lucrativos, criada para exercer atividades de interesse público, auxiliando a Administração. Inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido as entidades paraestatais que compõem o sistema S não se submetem ao processo licitatório disciplinado na Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto, o fato de o recorrente, ainda que por regulamento próprio, ter eleito o procedimento licitatório estabelecido na Lei nº 8.666/93 para contratação de empresas terceirizadas em nada altera a sua natureza privada, nem a torna parte integrante da Administração Pública para fins de limitação da responsabilização quanto às parcelas trabalhistas devidas aos empregados terceirizados que lhe prestam serviços. Ao eleger o procedimento licitatório da Lei nº 8.666/93, o ente paraestatal apenas define as regras que seguirá para escolha e contratação de terceiros, sem disso se beneficiar das prerrogativas do Poder Público, quando também licitante.

A propósito cito o seguinte precedente do C. TST:

"(...) B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC. ENTIDADE PARAESTATAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. SÚMULA 331, IV E VI, DO TST. 2. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. As paraestatais integrantes dos serviços sociais autônomos, denominadas de Sistema S, são entidades particulares sem fins lucrativos, que atuam em colaboração ao Estado na prestação de serviços públicos não exclusivos, mas de cunho social. Tais entidades não integram a estrutura administrativa como entes da Administração Direta ou Indireta. Em razão de administrarem verba pública, se sujeitam à regulação financeira efetivada pelo Tribunal de Contas, além de se submeterem aos princípios básicos que norteiam a atuação administrativa pública. Entretanto, não se submetem diretamente às regras da Lei 8.666/93 e 10.520/02, mas apenas aos princípios gerais do procedimento licitatório e regime de execução de despesas públicas. Nesse contexto, permanece hígida a decisão recorrida, ao aplicar a Súmula 331, IV, do TST que, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no art. ,"caput", e I, da CF. Recurso de revista não conhecido no aspecto (...)".(RR - 679-45.2014.5.04.0851 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 08/03/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017).

Diante disso, a terceirização contratada deve ser analisada como aquelas realizadas entre empresas privadas, sendo que a responsabilidade subsidiária do recorrente decorre da sua condição de tomadora de serviços.

Relembro, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão da licitude da terceirização independentemente do objeto social das empresas, bem como a responsabilidade do tomador de serviços quanto ao crédito do trabalhador.

No julgamento do RE 958252 em 30/8/2018, o Tribunal Pleno da Excelsa Corte firmou a seguinte tese de repercussão geral:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."

No mesmo sentido, tese firmada também pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324:

"Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Portanto, nas hipóteses de terceirização, independentemente do objeto social das empresas, o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelo crédito do trabalhador.

Por fim, ressalto que não foi produzida prova para impugnar a alegação da autora de que prestou serviços em benefício do segundo reclamado durante todo o contrato de trabalho, desse modo, não prospera a pretensão de limitação da condenação ao período de prestação de serviços.

Apelo não provido.

VERBAS RESCISÓRIAS

O segundo reclamado sustenta que "competia à parte Autora comprovar sua tese de ausência de pagamento de verbas salariais e rescisórias". Alega a validade do aviso prévio, tendo em vista o documento de ID 2706c3a. Por fim, aduz que "não merece prosperar a integração da parcela de"Gratificação SESI/SENAI", tendo em vista que o referido valor não esta devido todo mês, e nem há previsão em qualquer negociação coletiva".

Sem razão.

O ônus a prova quanto ao pagamento de salários e verbas rescisórias é do empregador, sendo que os documentos juntados com a contestação do recorrente não comprovam a quitação das verbas rescisórias.

O documento ID 2706c3a não consta dos autos.

Não houve condenação a integração da parcela de "Gratificação SESI/SENAI".

Apelo não provido.

FGTS E MULTA DE 40%

Alega que a reclamante não comprovou fazer jus ao FGTS e multa de 40%. Caso assim não se entenda, argumenta que se trata de verba de caráter personalíssimo cuja obrigação não se estende ao responsável subsidiário. Por fim, pede a limitação da condenação ao período de prestação de serviços a seu favor e que a reclamante seja compelida a juntar o extrato fundiário para se apurar o quantum devido.

Sem razão.

Cabia a empregadora comprovar a regularidade dos recolhimentos fundiários e o pagamento da multa (40%) na rescisão contratual, o que não ocorreu.

Os documentos juntados com a contestação do recorrente não comprovam os recolhimentos fundiários à conta da reclamante.

Já está pacificado o entendimento de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação (item V da Súmula 331, TST), não se tratando o fundo de garantia de verba com caráter personalíssimo.

A propósito, ressalto que não foi produzida prova para impugnar a alegação da autora de que prestou serviços em benefício do segundo reclamado durante todo o contrato de trabalho, desse modo, não prospera a pretensão de limitação da condenação ao período de prestação de serviços.

Por fim, quando ao pedido de que os sócios da devedora principal sejam acionados primeiramente também não assiste razão ao recorrente , pois ela se encontra no mesmo patamar daqueles, na qualidade de responsáveis subsidiários pelos débitos, não incidindo no caso o benefício de ordem. Assim, não há se falar em desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada, para, só então, dar-se prosseguimento à execução em face das devedoras subsidiárias.

Invoco, nesse sentido, precedentes do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. SÓCIOS. É o devedor principal o obrigado a responder pelo débito a que deu causa. Contra ele é dirigido o conjunto de atos necessários a reparar o inadimplemento da obrigação. O patrimônio do devedor responderá como a garantir o pagamento ao credor. Ao ser constatada a inexistência de bens que garantam a execução, em havendo coobrigado, subsidiariamente, tendo ele participado da relação jurídico-processual, contra ele irá prosseguir. A ausência de bens desembaraçados do devedor principal demanda que se proceda à execução contra o devedor subsidiário. Não incumbe na execução, se busque excutir, em segundo lugar, os bens dos sócios, para apenas após se executar o responsável subsidiariamente, eis que demandaria incidentes processuais na execução a alongar o adimplemento do título executivo judicial, inclusive na desconsideração da personalidade jurídica. Não cabe, na fase de cumprimento da sentença, admitir-se cognição incidental para verificar a existência de abuso ou fraude na pessoa jurídica, notadamente quando há, na relação processual devedor subsidiário que responde, desta forma, pelo cumprimento da obrigação. Basta, portanto, o exaurimento da busca de bens do devedor principal para que se adote o legítimo redirecionamento contra o responsável subsidiário. Incumbirá ao devedor subsidiário adotar as providências para buscar, em ação regressa, a responsabilidade do sócio. Recurso de revista não conhecido . (...) (TST - RR: 504005820075150057 50400-58.2007.5.15.0057, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 25/09/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2013).

Apelo não provido.

MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

O segundo reclamado sustenta que as multas não se aplicam por se tratar de tomador de serviços e não ser o real empregador. Aduz, ainda, que se tratam de penalidades de cunho personalíssimo.

Sem razão.

Nos termos da Súmula 331 do TST a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as parcelas da condenação, inclusive multas.

Nesse sentido cito o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 331, ITEM VI, DO TST. No caso em exame, a Corte a quo manteve a responsabilidade subsidiária da reclamada, ora agravante, pelo pagamento da multa do art. 477 da CLT, com fundamento na Súmula nº 331, itens IV e VI, do TST. Com efeito, consta do acórdão regional que a reclamada era beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, em razão do contrato celebrado entre as empresas para a prestação de serviços de alvenaria estrutural. Esta Corte já firmou entendimento de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias. Essa abrangência justifica-se tendo em vista, na hipótese dos autos, a presunção de culpa in vigilando do tomador de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Esse entendimento, aliás, acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas". Agravo de instrumento desprovido. (...)(TST - AIRR: 14635420145170012, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/10/2017).

Apelo não provido.

ESTABILIDADE GESTANTE

O segundo reclamado alega que a autora não faz jus a estabilidade gestante porque "garantia de emprego é posterior ao fim do eventual período de prestação de serviços ao SESI", e em razão de ter ajuizado a presente ação quando já decorrido o período estabilitário.

Sem razão.

Conforme exposto nos tópicos anteriores, não há prova de que a prestação de serviços em benefício do recorrente tenha ocorrido em parte do contrato de trabalho da reclamante.

A certidão de fl. 31 comprova que a filha da autora nasceu em 13/12/2018, de modo que a estabilidade prevista no art. 10, inciso II, alínea b perduraria até 13/05/2019.

A autora foi dispensada sem justa causa em 07/02/2019, portanto durante o período da estabilidade, sendo que o ajuizamento da presente reclamatória ocorreu em 24/05/2019, quando já transcorrido totalmente o período estabilitário.

Nos termos da OJ nº 399, da SDI-1, do E. TST, "O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. , XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário."

Registre-se que o direito em questão não está condicionado à propositura da ação durante o período estabilitário, sendo que o único pressuposto ao direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia de emprego) é o fato de a empregada estar grávida no momento da dispensa, desde que observado o prazo prescricional.

Esse é o entendimento do C. TST conforme se extrai dos seguintes arestos:

A) (...) B) RECURSO DE REVISTA. 1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. DESNECESSIDADE. O art. 10, II, b, do ADCT dispõe que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pré-requisito para que esse direito seja assegurado é o de que a empregada esteja grávida à época do vínculo empregatício, inexistindo previsão legal ou constitucional para o exercício do direito de ação ou outro requisito que obrigue a empregada a formular pedido de reintegração na reclamatória proposta. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR - 11327-73.2014.5.01.0041 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 06/09/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2017)

RECURSO DE REVISTA. (...) GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR. IRRELEVÂNCIA. PERÍODO DA ESTABILIDADE EXAURIDO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. DEVIDA. 1. O e. TRT concluiu que a reclamante não faz jus à estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do ADCT, uma vez que não comunicou ao empregador seu estado gravídico no momento em que foi dispensada, tampouco demonstrou interesse em retornar ao trabalho. Restou consignado no acórdão regional que "No que respeita à estabilidade provisória concedida à empregada gestante - art. 10, II, do ADCT, outra não é a conclusão. Isto porque ficou estreme de dúvidas, em instrução, que por ocasião da dispensa empregada ou empregador não tinham ainda ciência do estado gravídico" e que "a reclamante deixou transcorrer, inerte, praticamente todo o período estabilitário, vindo a juízo buscar ' a reintegração ou indenização substitutiva' quando restava apenas um mês da expiração da garantia legal. Sua atitude demonstra claramente que pretendia não o retorno ao trabalho, finalidade última da norma que regula a espécie, mas a indenização relativa ao período da estabilidade legal, o que fere o princípio da ética e da boa fé que deve viger em todas as relações humanas". 2. A norma inserida na alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição da República confere à empregada gestante a garantia ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, adotando como pressuposto da garantia de emprego da gestante apenas a existência da gravidez no curso de contrato de trabalho, sendo irrelevante o momento em que constatado o estado gestacional, bem como o eventual desconhecimento da gravidez pelo empregador na data da despedida, ou mesmo pela empregada. 3. Respeitado o prazo prescricional do direito de ação, é devida a garantia estabelecida no artigo 10, II, b, do ADCT, que objetiva não apenas coibir ato discriminatório do empregador, mas também proteger o nascituro. 4. Decisão regional em contrariedade à Súmula 244, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1163-06.2012.5.03.0060 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 30/08/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017).

No mesmo sentido, cito precedentes de minha relatoria quando atuei como convocado naquela C. Corte:

"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. AÇÃO PROPOSTA APÓS O PARTO. SÚMULA N.º 244, II, DO TST E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 399 DA SBDI-1 DO TST . O art. 10, II, b, do ADCT estatui que é vedada a dispensa imotivada da empregada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. De acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte pela Súmula n.º 244, II, reconhece-se o direito à estabilidade provisória da gestante de que trata o art. 10, II, b, do ADCT, e, na impossibilidade da reintegração no emprego, são devidos à empregada os salários do período correspondente. Dessa forma, a Reclamante tem direito à indenização correspondente aos salários que deveriam ter sido pagos em virtude do período de estabilidade, mesmo quando exaurido o período referido, hipótese em que são devidos os salários compreendidos entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, nos termos do item I da Súmula n.º 396 desta Corte. Assim, o ajuizamento da respectiva Reclamação Trabalhista, no decorrer do período estabilitário ou mesmo que findo o período de estabilidade, não tem o condão de limitar a aplicabilidade da estabilidade provisória conferida à gestante pelo art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ou da indenização substitutiva correspondente, conforme a diretriz da Orientação Jurisprudencial n.º 399 da SBDI-1 desta Corte, segundo a qual o ajuizamento de ação trabalhista depois de decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7.º, XXIX, da CF, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário (e não apenas até a data do ajuizamento da ação, como concluiu a sentença). Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-20643-37.2015.5.04.0124, 1ª Turma, Relator Desembargador Convocado Roberto Nobrega de Almeida Filho, DEJT 23/11/2018).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. GESTANTE. PROIBIÇÃO MOMENTÂNEA DO PODER POTESTATIVO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL. PERÍODO JÁ EXAURIDO. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ABUSO DE DIREITO NÃO CONFIGURADO . INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DEVIDA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 399 DA SBDI-1 DO TST. I - Consta dos autos que a reclamante foi dispensada em 18/11/2013, tendo ciência de sua gravidez em 09/ 0 1/2014, sendo certo que ao tempo de sua demissão já estava grávida, em que pese ela mesma e a reclamada não terem conhecimento desse fato. II - O Colegiado local consignou que a empresa somente teve ciência da gravidez com o ajuizamento da presente ação, em 24/04/15. III - O artigo 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. IV - Ali o Constituinte se viu na contingência de proibir momentaneamente o exercício do poder potestativo de resilição contratual, cuja infringência abre para a empregada o direito à percepção de uma indenização correspondente ao período de proibição do exercício daquele poder, com respaldo no artigo 186 do Código Civil. V - Sem embargo do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema em pauta, nesta Alta Corte firmou-se a intelecção de não ser juridicamente sustentável a tese do abuso de direito ou da renúncia tácita à garantia de emprego, extraída unicamente do fato de a ação ter sido proposta depois de vencido o prazo de proibição do exercício do poder potestativo de resilição ou em período prestes a exaurir-se. VI - É que o decurso do prazo para ajuizamento da ação só teria relevância se ao tempo dele houvesse transcorrido o biênio prescricional inscrito no artigo , inciso XXIX, da Constituição, não se podendo inferir da circunstância de a empregada não tê-la proposta após o despedimento imotivado o propalado abuso de direito, na medida em que, não atingido o direito de ação pela prescrição extintiva, achava-se no exercício regular do direito à reparação do ilícito patronal. VII - Até porque, levando a tese do abuso de direito às últimas consequências, se depararia com o cerceamento do direito constitucional de invocar a atuação do Poder Judiciário, além de injustificada subtração do direito patrimonial subjacente ao descumprimento da norma proibitiva do artigo 10, inciso II, b, do ADCT. VIII - Nesse passo, consolidou-se na jurisprudência deste Tribunal, com a edição da Orientação Jurisprudencial 399 da SBDI-1, o entendimento de que"O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. , XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário". IX - Aliás, acentue-se que o desconhecimento do estado gravídico - pelo empregador ou até mesmo pela trabalhadora - não obsta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade gestante, na dicção do item I da Súmula 244 do TST. X - Para a configuração da estabilidade gestante, tanto a doutrina como a jurisprudência adotam a teoria objetiva, bastando a confirmação de a gravidez ter se dado no curso do contrato de trabalho . XI - Recurso de revista conhecido e provido" (RR-20294-40.2015.5.04.0122, 7ª Turma, Relator Desembargador Convocado Roberto Nobrega de Almeida Filho, DEJT 10/11/2017).

Apelo não provido.

HORAS EXTRAS

O segundo reclamado se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras, alegando que "se houve necessidade de extensão da jornada, esta foi corretamente paga ou compensada". Insiste na validade do acordo de compensação de jornada. Caso a condenação seja mantida, pede que "sejam observados os dias e horas efetivamente trabalhados, de modo a se compensar as faltas, folgas, atrasos, saídas antecipadas do trabalho, afastamentos, inclusive para efeito de cálculos de DSR", bem como "a limitação ao pagamento das horas extras acima da 8ª diária" OU "44ª semanal, o que for mais benéfico".

Sem razão.

Os cartões de ponto não foram juntados aos autos, presumindo-se verdadeira a jornada descrita na petição inicial (Súmula 338 TST): das 6h30 às 16h30, de segunda a sexta, e aos sábados era das 8h00 às 11h00, com 1h00min. de intervalo.

Diante disso, não há como conferir validade ao acordo de compensação de jornada juntado pelo recorrente, na medida em que não há prova de que houve efetiva compensação ou pagamento das horas extraordinárias. Frise-se que nas poucas fichas financeiras juntadas não consta o pagamento de horas extras (215/217).

Ressalto que a não juntada dos controles também obsta a observância dos parâmetros de apuração indicados no recurso.

Por fim, a Constituição Federal define os limites da jornada de trabalho (artigo 7, XIII) como sendo diário de 8 horas e semanal de 44 horas, os quais devem ser observados na apuração das horas extras devidas, contudo sem se computar a cumulação do excesso diário com o excesso do módulo semanal.

Nesse sentido cito os seguintes julgados:

HORAS EXTRAS. APURAÇÃO DIÁRIA OU SEMANAL. Dispõe o art. , XIII, da Constituição Federal que é assegurado ao empregado o labor não excedente a 8 horas diárias nem a 44 horas semanais. Certamente que a apuração das horas extras deve observar ou o limite diário ou o limite semanal, a fim de evitar o bis in idem, devendo ser considerado o quantitativo mais favorável ao trabalhador. (TRT 17ª R., RO 0002296-66.2014.5.17.0014, 2ª Turma, Rel. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, DEJT 17/06/2016). (TRT-17 - RO: 00022966620145170014, Relator: WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI, Data de Publicação: 17/06/2016).

HORAS EXTRAS. APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS CRITÉRIOS DE EXTRAPOLAÇÃO À OITAVA HORA DIÁRIA E QUADRAGÉSIMA-QUARTA SEMANAL. Para efeito de apuração das horas extras, são válidos os critérios de extrapolação à oitava hora diária ou à quadragésima-quarta semanal, mas não se pode contar como extra a mesma hora, diante da aplicação simultânea dos dois critérios, pois, assim, estaria configurado o bis in idem. (TRT-5 - AP: 1515006220065050027 BA 0151500-62.2006.5.05.0027, Relator: CLÁUDIO BRANDÃO, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 22/11/2007)

Apelo não provido.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Em 18/12/2020, o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedentes as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 58 e 59, nos seguintes termos:

- O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Assim, e ainda se considerando que a questão é de ordem pública, concedo parcial provimento ao apelo para determinar que se observe o decidido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 58 e 59 em relação aos juros de mora e à correção monetária.

JUSTIÇA GRATUITA

O segundo reclamado se insurge contra a concessão do benefício da justiça gratuita a reclamante.

Sem razão.

Inicialmente, registro que se trata de ação ajuizada após a vigência da Lei 13.429/2017, incidindo, portanto, as inovações nela contidas, especialmente o artigo 790 da CLT, "in verbis":

No entendimento deste Relator, o parágrafo terceiro do referido artigo dispõe que a concessão dos benefícios da justiça gratuita de ofício só é cabível àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (atualmente R$ 2.440,42).

A reclamante laborava como porteira e as folhas de pagamento juntados pelo recorrente indicam que o salário básico era de R$ 719,46 (vide fl. 301), o que convence este Relator de da impossibilidade de a trabalhadora arcar com as despesas processuais.

Mantenho o benefício.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O segundo reclamado sustenta que "o tomador de serviços fica tão somente adstrito as obrigações trabalhistas, sendo certo que honorários de sucumbência não se equivalem a estas obrigações". Sucessivamente, pede a redução para 5%.

Sem razão.

A abrangência da responsabilidade subsidiária descrita na Súmula 331, VI, do TST inclui a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão de se tratar de verba decorrente da relação de emprego havida entre as partes.

A fixação do percentual em 10% atende os parâmetros fixados no parágrafo segundo do artigo 791-A (grau de zelo do profissional, lugar da prestação de serviço, natureza e a importância da causa, o trabalho pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço).

Apelo não provido.

PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, reporto-me ao entendimento contido na OJ-SDI1-118 do C. TST ("Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este").

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Posto isso, decido CONHECER do recurso ordinário interposto por SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA (SESI) e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar que se observe o decidido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 58 e 59 em relação aos juros de mora e à correção monetária. Custas inalteradas.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

PROCESSO JULGADO EM SESSÃO EXTRAORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA REALIZADA EM 03 DE MAIO DE 2021.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Roberto Nóbrega de Almeida Filho.

Composição:

Relator Desembargador do Trabalho Roberto Nóbrega de Almeida Filho
Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco
Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime, com ressalva de entendimento do Desembargador Carlos Alberto Bosco.

Assinatura

ROBERTO NOBREGA DE ALMEIDA FILHO
Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1202545972/rorsum-108610920195150011-0010861-0920195150011/inteiro-teor-1202545977