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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011011-87.2016.5.15.0045 0011011-87.2016.5.15.0045 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara
Partes
RECORRENTE: JOSE CARLOS DA SILVA JUNIOR, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA, RECORRIDO: JOSE CARLOS DA SILVA JUNIOR, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA
Publicação
07/05/2021
Relator
JOAO ALBERTO ALVES MACHADO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0011011-87.2016.5.15.0045 (ROT)

2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
RECORRENTE: JOSE CARLOS DA SILVA JUNIOR, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA
RECORRIDO: JOSE CARLOS DA SILVA JUNIOR, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA
RELATOR: JOAO ALBERTO ALVES MACHADO

G.D.JAAM./aclsd

Inconformadas com a r. sentença de id nº bb4ba0, proferida pelo MM. Juiz Dr. Denise Ferreira Bartolomucci, recorrem as partes, com as razões de id nº. e1b045d e e495756.

O reclamante alega, em resumo, que faz jus aos Dsr's e seus reflexos, bem como às horas in itinere e à multa do artigo 477 da CLT.

Insurge-se contra a base de cálculo do adicional de insalubridade. Por fim, entende devidos os honorários advocatícios.

A reclamada alega, em preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, alega que não são devidos os reflexos dos Dsr's em horas extras e adicional noturno, as horas extras decorrentes dos minutos que antecedem e sucedem a jornada, bem como decorrentes do trajeto interno, o intervalo intrajornada e reflexos, o aviso prévio, bem como o adicional de insalubridade e reflexos e a entrega do PPP. Entende indevidas as diferenças salariais por equiparação salarial e a consequente determinação de retificação da CTPS sob pena de multa. Por fim, insurge-se contra o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, bem como contra aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.

Contrarrazões de id nº. d204b89 e 88a4498.

Não houve remessa à D. Procuradoria, em vista de dispositivo do Regimento Interno deste E. TRT.

É O RELATÓRIO.

V O T O

Conheço dos recursos porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Passo inicialmente à apreciação do recurso da reclamada, tendo em vista a preliminar suscitada.

RECURSO DA RECLAMADA.

PRELIMINAR.

NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Sustenta a reclamada a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando que o MM. Juízo de origem indeferiu as suas impugnações e o pedido de manifestação e nova diligência pelo Oficial de Justiça.

Razão não lhe assiste.

Primeiramente, há que se ressaltar que a nulidade processual deve ser arguida na primeira oportunidade que teve a parte de falar nos autos, segundo determina o art. 795 da CLT, sob pena de preclusão do direito da parte discutir a questão no feito, nos termos do artigo 228 do NCPC.

Cabe destacar que em razões finais a reclamada postula "seja considerado como parâmetro auto de Constatação da 1ª Vara do Trabalho de São José dos Campos do processo 887/2007 e o auto de inspeção da 5ª Vara do Trabalho de São José dos campos do processo 611/2009, vez que estes refletem a realidade vivenciada na fábrica o qual computa o tempo de 4 minutos e 30 segundos até em frente ao prédio Powertrain 1." (id nº. 18a7280 - Pág. 4).

As suas impugnações eram referentes ao Auto de Inspeção Judicial efetuado no Processo 0011394-32.2015.5.15.0132 - 5ª Vara do Trabalho de São José dos Campos/SP (doc. anexo), o qual não restou acolhido pela r. sentença como meio de prova.

Com efeito, a r. sentença fundamentou o deferimento dos minutos referentes ao tempo de descolamento interno (da portaria até o controle de ponto), no auto de constatação referente ao Processo 887/2007, conforme passo a transcrever:

"Nesta área, também conhecida como S-10, segundo constatação relativa ao Processo nº 887/2007, da 1ª Vara local, fls. 476/478, ora adotada, eram necessários 04min40seg até o setor, mesmo tempo utilizado no retorno, ou seja, 09min20seg no total, por dia de trabalho. Deixa-se de aplicar, in casu, a constatação proveniente do processo nº 611/2009, da 5ª Vara local, fls. 20/23, posto que iniciado o trajeto no estacionamento externo e fracionado o percurso."

Rejeito, portanto, a alegação de nulidade por cerceamento de defesa suscitada pela reclamada.

HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR.

Argumenta a reclamada não serem devidas diferenças de horas extras, sustentando que não houve prestação de serviços nos minutos que antecedem e/ou sucedem a jornada contratual, não podendo ser considerados como tempo de efetivo labor.

Razão não lhe assiste.

É fato incontroverso nos autos que a reclamada somente contava os horários de entrada e saída dos turnos previamente ajustados, desprezando os minutos anteriores e posteriores objeto de registro nos controles de ponto.

Sustenta a reclamada que o reclamante só começa a trabalhar após o sinal de aviso de início de sua jornada contratual. Nesse aspecto, afirma o quanto segue:

"A prestação de serviço só tem início com o toque da sirene, sendo que antes deste momento não há qualquer trabalho a ser desempenhado pelos empregados, não se encontrando os mesmos à disposição do empregador.

Tanto é assim que em caso de optarem os empregados pela entrada antecipada às dependências da ré ou saída postergada, durante tal período, podem usufruir da infraestrutura do Complexo, tais como agencias bancárias, cafés, máquinas de compra e caixas eletrônicos, áreas de convivência, bem como, caso tenham optado por não virem uniformizados de casa, são livres para utilizarem os vestiários para tal fim, bem como para higienização pessoal e guarda de pertences.

(...)

Dessa forma, é evidente que RECORRIDO não realizava qualquer atividade profissional antes do início da jornada contratualmente fixada e muito menos, após o término da jornada regulamentar.

Os minutos residuais registrados nos cartões de ponto antes e após o horário de trabalho contratual não integram a jornada de trabalho, eis que, à luz do artigo 4º, § 2º da CLT, RECORRIDO não se encontrava à disposição da empregadora, aguardando ou executando ordens."

No caso dos autos, decidiu acertadamente o MM. Juízo de origem, uma vez que os cartões de ponto têm por finalidade intrínseca e específica registrar o efetivo horário de trabalho de cada empregado.

Nesse aspecto, basta conferir a norma inscrita no artigo 74 e seus parágrafos da CLT, combinada com aquela traçada pelo artigo 58, § 2º da CLT, que trata justamente dos limites dos períodos residuais destinados à anotação dos controles.

A reclamada pretende, todavia, descaracterizar como efetivo registro da jornada de trabalho os cartões de ponto que traz aos autos, o que carece de amparo legal e lógico.

Com efeito, entendo que os cartões de ponto não se destinam a provar o horário de ingresso na empresa, mas sim o horário de ingresso no trabalho, apontando o efetivo tempo à disposição do empregador, descontados apenas os minutos residuais destinados ao ato do registro, conforme artigo 58, § 2º da CLT.

De outra sorte, conforme admitido pela própria defesa, o período que antecede e sucede o turno de trabalho era destinado à troca de vestuário, colocação de uniforme, reuniões e para tomar café.

O reclamante trabalhava em turnos e sua presença no local com alguns minutos de antecedência era necessária ao empregador, portanto, para que se completasse com sucesso a troca de turnos e a continuidade do trabalho.

Portanto, não se tratando de tempo consumido em escolha pessoal do empregado, mas em atividade inerente e necessária ao método de produção (trabalho em turnos), não se aplicam ao caso concreto as novas considerações do artigo 4º, § 2º da CLT, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017.

A colocação de uniformes, equipamento de proteção individual, participação em reuniões e o café da manhã não traduzem atividades particulares do empregado. Não se trata aqui da opção do empregado.

De fato, a partir do momento em que permitido, efetuado o registro de ponto, o empregado está à disposição do empregador.

A jurisprudência dominante acerca da matéria, da qual sou adepto, não é complacente com a tese defensiva. Ao contrário, expressamente fixa que o tempo gasto pelo empregado com a troca de uniforme, lanche e/ou higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada, considera-se como tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extraordinário o período que ultrapassar, no total, dez minutos da jornada diária de trabalho.

Nesse mesmo sentido se orienta a Súmula nº 366 do TST, que assim dispõe:

"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003)."

Pelo exposto, entendo correta a r. sentença recorrida, sendo devidas as diferenças de horas extras postuladas na inicial.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS E REFLEXOS - TEMPO DE DESLOCAMENTO DA PORTARIA ATÉ O CONTROLE DE PONTO.

A reclamada insurge-se quanto ao pagamento das horas extras decorrentes do tempo gasto com o deslocamento entre a portaria e o local de prestação do serviço.

Sustenta que o período não pode ser considerado como tempo à disposição do empregador, a teor do artigo , da CLT.

Sem razão a reclamada.

O C. TST consolidou o entendimento de que somente é devida a remuneração do tempo correspondente quando ultrapassado o limite diário de 10 minutos, conforme a Súmula 429:

"Súmula nº 429 do TST - TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários."

No presente caso, insta observar que não existe controvérsia nos autos quanto ao labor do autor no setor POWERTRAIN II.

Nesse passo, os Autos de Constatação anexados pela própria reclamada indicam que o trajeto entre a portaria e o setor onde o reclamante atuava demandava 04min40seg, mesmo tempo utilizado no retorno, ou seja, 09min20seg no total, por dia de trabalho, merecendo prevalecer o quanto mencionado pela origem quanto ao descolamento a partir dos locais de trabalho do reclamante, nos seguintes termos:

"Alegou o reclamante, ainda, que os períodos de deslocamento no interior da empresa (entre a portaria e o local de registro do ponto, e retorno) não foram considerados como integrantes da jornada pelaempregadora. Incontroverso que o autor se ativou no setor POWERTRAIN II (S-10).

Nesta área, também conhecida como S-10, segundo constatação relativa ao Processo nº 887/2007, da 1ª Vara local, fls. 476/478, ora adotada, eram necessários 04min40seg até o setor, mesmo tempo utilizado no retorno, ou seja, 09min20seg no total, por dia de trabalho. Deixa-se de aplicar, in casu, a constatação proveniente do processo nº 611/2009, da 5ª Vara local, fls.20/23, posto que iniciado o trajeto no estacionamento externo e fracionado o percurso.

Finalmente, por óbvio, não há que se falar em extraordinárias em períodos de folga ou afastamentos. Cumpre destacar que a tolerância de 40 minutos entre a marcação do ponto e a efetiva saída da empresa ou início da jornada, prevista em norma coletiva, é incabível, visto que inadmissível o elastecimento dos limites previstos no art. 58, § 1º, da CLT pela via da negociação coletiva, a teor da Súmula nº 449 do C. TST.

De modo que, faz jus o reclamante aos minutos extraordinários acrescidos do adicional constitucional de 50%, considerado o período excedente da jornada contratual, quando superior à variação permitida por lei (10 minutos diários), observado aquele registrado em controle de ponto, ao qual devem ser somados os minutos de deslocamento"

A esse respeito, ao contrário do alegado pela recorrente, o tempo de deslocamento nessas condições é considerado tempo à disposição do empregador em conformidade com o art. 4º da CLT, pois no período o empregado já pode receber ordens.

A par disso, nenhum reparo merece a r. sentença ao deferir o pagamento das horas extraordinárias decorrente do deslocamento dentro da reclamada e antes do registro de ponto, devendo referido tempo ser considerado como tempo à disposição da reclamada e regularmente remunerado, nos termos da Súmula 429 do C. TST.

Mantém-se, portanto, a r. sentença, uma vez que a questão foi corretamente decidida, ante a prova documental acostada aos autos.

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA E REFLEXOS.

Quanto ao intervalo intrajornada, a r. sentença recorrida considerou correta a anotação aposta nos controles de jornada e, nos dias em que o reclamante trabalhou mais de 6 horas com intervalo inferior a 1 hora, deferiu o pagamento de 1 hora, com adicional e reflexos.

A reclamada alega que o reclamante "quando laborou em jornada de 6 horas, sempre gozou do intervalo de 15 (quinze) minutos para refeição e descanso, inexistindo horas extras habituais, bem como seus reflexos"

Como bem apreciado pela origem, "para os dias em que escalado para o turno da 00h00 às 06h00, uma vez que não houve, na prática, limitação da jornada a seis horas, conforme se verifica dos horários insertos em cartão de ponto, consideradas, ainda, as horas despendidas no trajeto interno."

Portanto, entendo que restou demonstrado o labor em jornada superior a seis horas diárias.

Embora o autor tivesse jornada contratual de 6 horas, cumpria habitualmente jornada que ultrapassava as 6 horas diárias, gerando direito ao intervalo de 60 minutos nesses dias, nos termos do artigo 71 da CLT.

Assim, não se sustenta a alegação da reclamada de que o reclamante usufruiu do intervalo intrajornada a que teria direito, visto que incontroverso o fato de que o reclamante gozou de apenas 15 minutos de intervalo diário.

No que concerne ao montante, restou configurada a infração ao disposto no artigo 71, § 4º da CLT, pela redução do intervalo de maneira irregular, fazendo jus o reclamante ao pagamento da hora integral, com a ressalva do entendimento pessoal deste relator.

Sem embargo de respeitáveis entendimentos em sentido contrário, entendo que a norma legal deixa claro que o valor deva corresponder ao mesmo período e montante da lesão experimentada pelo empregado. De fato, é princípio lógico e jurídico que a extensão da reparação deve corresponder à extensão da lesão.

Do contrário, estaremos punindo da mesma forma o empregador que suprime totalmente o intervalo e aquele que concede 30 minutos de repouso, por exemplo, interpretação que se afasta do conceito de reparação de dano.

A interpretação decorre do próprio art. 71 da CLT, pois o § 2º fixa que os intervalos de desconto não serão computados na duração de trabalho, assim como o § 4º dispõe expressamente que o adicional é devido apenas pelo "período correspondente" ao intervalo não concedido.

Todavia, recentemente esta Turma Julgadora, revendo posicionamento anteriormente adotado, passou a entender que o trabalhador faz jus ao pagamento de uma hora integral pela supressão parcial do intervalo intrajornada, com fundamento na interpretação da Súmula nº. 437 do C. TST.

No que tange à natureza da remuneração do intervalo intrajornada não concedido ou reduzido, ressalvando a opinião pessoal deste Relator, a posição majoritária desta E. 5ª Turma do TRT é no sentido de que o intervalo intrajornada tem natureza jurídica salarial, conforme orientação esposada pelo item III da Súmula nº 437 do C. TST, com o seguinte teor:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Assim, adotando a posição majoritária desta E. Câmara julgadora, com fundamento na interpretação da Súmula nº 437 do TST, dou provimento ao apelo do autor para ampliar a condenação ao pagamento dos reflexos do intervalo intrajornada no descanso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido da multa de 40%, mantendo-se as demais cominações fixadas pela r. sentença.

Nego provimento ao apelo da reclamada.

AVISO PRÉVIO

A reclamada entende indevido o aviso prévio.

Razão não lhe assiste.

Como bem decidido pela r. sentença:

"Vigente o contrato por 13 anos, faria jus o trabalhador a 69 dias de aviso indenizado, conforme Lei n. 12.506, de 11.10.11.

Quitados apenas 66, fl. 169, deferem-se mais três dias, a serem calculados com base no salário-base acrescido da média de extraordinárias.

Sobre tal diferença deverá incidir FGTS com 40%.

Descabem, contudo, diferenças de gratificação natalina e férias proporcionais por não completada mais uma quinzena de vínculo além daquelas consideradas para o cálculo e pagamento das rescisórias.

Indeferem-se outras diferenças, por não apontadas."

Por outro lado, o recurso sequer ataca os fundamentos da r. sentença, estando desfundamentado nesse particular.

Nego provimento.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ENTREGA DO PPP.

A reclamada alega ser indevido o pagamento do adicional de insalubridade ao argumento de que o autor não esteve exposto ao agente calor acima dos limites de tolerância.

Não tem razão a reclamada.

No que diz respeito ao adicional de insalubridade, adotou o r. julgado as informações fornecidas pelo laudo pericial de ID. 7f5e5aa, que concluiu serem insalubres, em grau médio, as atividades desenvolvidas pelo reclamante, respondendo a reclamada pelo respectivo adicional, à razão de 20% do salário mínimo.

De fato, restou constatado que o reclamante, atuando como montador, expunha-se a ambiente nocivo pela exposição ao calor acima dos limites de tolerância.

O perito é considerado pela doutrina "longa manus" do Juiz, que ao nomeá-lo atribui fé pública às suas declarações. A decisão que se pauta no laudo bem elaborado é, portanto, irrepreensível, mormente se ausentes elementos capazes de infirmar as conclusões ali obtidas.

Embora o Juiz não esteja adstrito às conclusões do perito, em face da fé pública de suas declarações e da presunção de que o expert detém conhecimentos técnicos sólidos acerca do assunto levado à sua apreciação, a rejeição de suas conclusões depende da existência de elementos convincentes em sentido contrário.

No caso dos autos, determinada a realização de prova pericial, descreveu o perito que atuando o autor na função de montador de autos no setor denominado "montador de Autos A" permanecia exposto a temperatura acima do limite de tolerância, nos seguintes termos:

"7-ANÁLISE DOS LAUDOS TÉCNICOS SOLICITADOS: Na diligencia realizada no dia 10 de março de 2017, foram solicitados a reclamada os seguintes laudos técnicos: PPRA do ano de 2013, 2014 e 2015. Instruções de Segurança do Trabalho/Certificados de Treinamento. Certificado de Entrega de EPI's. LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho). PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário). FISPQ (Ficha de Informação de Segurança do Produto Químico). Documentos anexo no PJe. PPP. PPP: Descrição da Função: Montador de Autos A - Montar e ajustar itens, sub- conjuntos e/ou componentes que compõem carroceria de veículos, obedecendo fichas de especificações do produto. Utilizar ferramentas manuais, gabaritos de montagem, máquinas hidráulicas e/ou pneumáticas. Risco: Ruído de 85,00 dB (A) a 90,8 dB (A). IBUTG de 29,18ºC. Ficha de EPI's - luva tricotada, protetor auricular, 1 creme de proteção julho de 2010, 1 creme de proteção em outubro de 2013, 1 creme de proteção em dezembro de 2013, 1 creme de proteção em setembro de 2011, 1 creme de proteção em janeiro de 2014, 1 creme de proteção em setembro de 2014, 1 creme de proteção em novembro de 2014, 1 creme de proteção em fevereiro de 2014, 1 creme de proteção em abril de 2014, 1 creme de proteção em junho de 2014, 1 creme de proteção em janeiro de 2015, 1 creme de proteção em março de 2015, 1 creme de proteção em junho de 2015, 1 creme de proteção em fevereiro de 2013, 1 creme de proteção em abril de 2013, 1 creme de proteção em agosto de 2012, 1 creme de proteção em outubro de 2012.

8-DISCUSSÃO FINAL: Diante do exposto ficou evidente que o Reclamante ficou exposto a condições que dão ensejo a uma discussão mais aprofundada acerca de uma eventual insalubridade. A exposição a ruído sempre deu-se acima do limite de tolerância, mas levando-se em consideração que o Reclamante sempre utilizou-se de EPI Auricular, tal exposição foi neutralizada. A exposição a agentes químicos, em especial a solvente, isopropanol, também deu-se com o uso de luvas impermeáveis em sua aplicação. Assim sendo a exposição foi neutralizada. Quanto a utilização do isoflex tal aplicação dava-se com o uso de luvas e este era aplicado com um pincel longo, não havendo assim contato dérmico com este. No que tange ao calor: O anexo 3 da NR15, traz alguns parâmetros que devem ser adotados. Além das boas práticas para a realização da medição do IBUTG, como se verá. A medição aferida pela Reclamada em seus PPP foi de 29,18 ºC. Desta maneira passa-se para a etapa seguinte deve-se classificar a atividade conforme o quadro 3 do anexo 3, quadro este que remete a classificação do tipo de atividade se é leve, moderada ou pesada. No caso do reclamante em questão a atividade é moderada. Remetendo ao quadro 1 onde o limite para atividade moderada para trabalhos contínuos o limite de tolerância é de 26,7ºC. Desta maneira o IBUTG encontrado foi de 29,18ºC e o limite de tolerância para as atividades exercidas pelo obreiro era de 26,7ºC. Assim sendo acima do limite de tolerância. 2.3 Eliminação/neutralização A insalubridade por calor só poderá ser eliminada através de medidas no ambiente ou reduzindo-se o tempo de permanência junto às fontes de calor, de forma que o metabolismo fique compatível com o IBUTG. A neutralização através de EPI s não ocorre, pois não é possível determinar se estes reduzem a intensidade do calor a níveis abaixo dos limites de tolerância, conforme prevê o artigo 191, item II, da CLT. Os EPI s (blusões e mangas), muitas vezes, podem até prejudicar as trocas térmicas entre organismo e o ambiente. Entretanto, os EPI s devem ser sempre utilizados, uma vez que protegem os empregados dos riscos de acidentes e doenças ocupacionais. (Saliba, Messias Tuffi e Corrêa, Márcia Angelim Chaves, Insalubridade e Periculosidade, Aspectos Técnicos e Práticos, Editora LTr , 8ªEdição fl.56/ 57) 9-CONCLUSÕES FINAIS: Durante toda a prestação de serviços de Montador de Autos A, o Reclamante, Trabalhou em condições de insalubridade em grau médio (20%), de acordo com a Lei 6.514/77 e Portaria 3.214/78, conforme a NR-15 Atividades e Operações Insalubres."

Posteriormente, concluiu seu trabalho pela existência de condições insalubres de trabalho e esclareceu que a temperatura a que o autor estava exposto foi extraída do PPP fornecido pela própria reclamada, nos seguintes termos:

"A Reclamada tece um conjunto de considerações acerca do laudo técnico em questão. Basicamente discorda do laudo técnico, alegando que o Reclamante não ficou exposto a Calor. A Reclamada na verdade comete uma incoerência, sendo que, esta reconhece a exposição a Calor no PPP e agora na fase de esclarecimento nega, alegando que o LTCAT, que foi solicitado no ato da diligência e não foi entregue e tão pouco juntado no Pje, não reconhece tal exposição".

O PPP de ID. d1a63d6, confirma que o autor estava exposto a temperatura de 29,18ºC e exercia atividade moderado. Tais fatos, aliados aos esclarecimentos prestados pelo perito, afastam a tese lançada pela reclamada.

Caberia, portanto, à reclamada o ônus de produzir prova robusta para suplantar as conclusões do laudo pericial. Os elementos constantes nos autos demonstram que a reclamada não se desincumbiu a contento desse ônus.

Logo, a insalubridade restou manifestamente comprovada pela falta da necessária e adequada proteção.

Devido o adicional de insalubridade do período imprescrito.

A reclamada insurge-se ainda contra da determinação de retificação do PPP, sob pena de multa diária de R$ 50,00, limitada ao total de R$ 5.000,00, pela ausência do cumprimento da obrigação de fazer.

Conforme disposto no artigo 58 da Lei nº 8.213/1991, compete à empresa o fornecimento ao trabalhador do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quando da rescisão contratual, elaborado com base no Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT).

A Lei nº 8.213/1991 traz os seguintes dispositivos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

[...]

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

[...]

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Como se vê, a lei prevê de forma expressa que o PPP deve retratar a "efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos" (§ 1º do artigo 58), constatada por meio de laudo técnico competente, mesmo porque a aposentadoria especial é devida "ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (artigo 57, caput).

Deve ser mantida a condenação ao fornecimento do PPP com as reais condições de trabalho do empregado.

Nego provimento.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. RETIFICAÇÃO DA CTPS. MULTA

Sustenta a recorrente que diversamente do entendimento esposado pela origem, o autor não faz jus às diferenças salariais, argumentando para tanto que o reclamante não comprovou o exercício da mesma função, com idêntica perfeição técnica e a mesma qualificação do paradigma.

Razão lhe assiste.

Como é cediço, em se tratando de pleito de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, pertence à parte reclamante o ônus de comprovar a identidade entre sua função e a do paradigma, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Acaso reconhecida a identidade, constitui encargo da reclamada comprovar diferença de tempo de serviço superior a 02 (dois) anos ou a maior produtividade ou a melhor perfeição técnica do trabalho do paradigma (art. 461 da CLT), isto é, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquele, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, conforme estabelece a Súmula nº 6 do TST.

Segundo a inicial, o reclamante exerce a função de MONTADOR DE AUTOS, idêntica a que desempenham outros funcionários do setor. No entanto, nunca teve seu salário equiparado aos deles, recebendo valor expressivamente inferior, contrariando o que dispõe o art. 461 da CLT. Indica o autor como paradigma o Sr. CÉLIO ALVES COUTINHO.

A reclamada impugnou o pedido inicial em defesa, sustentando que o reclamante e paradigma apenas se ativaram no mesmo setor G 2152, de 01/2014 a 08/2015. Por outro lado, a recorrente destaca que o recorrido desde sua contratação sempre desenvolveu a função montador de autos-A.

Já o paradigma indicado foi contratado aos préstimos da recorrente em 1995 para exercer a função de montador de autos, passando a verificador de veículos em 1998, e após em 2005, começou a exercer funções de reparador de veículos, sendo que em 2014, tendo em vista o fechamento do MVA corsa foi realocado para o PWT.

A r. sentença assim decidiu:

"In casu, o depoimento prestado pela primeira testemunha, que trabalhou na mesma equipe que o autor e o paradigma, comprovou que desempenharam as mesmas atividades, como montadores de autos, no setor S-10, fl. 902.

Quanto ao depoimento prestado pela segunda testemunha, além de confirmar o desempenho da função de montador de autos pelo paradigma, revelou-se impreciso no que concerne à delimitação temporal dos fatos, incapaz de superar o primeiro, fl. 903.

Por fim, a ficha de registro do paradigma indica labor no mesmo setor que o reclamante a partir de 01.01.2014, fl. 277.

Portanto, diante do conjunto probatório, sem que a empregadora demonstrasse qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, como maior perfeição técnica e produtividade do paradigma, ou diferença de exercício da função superior a dois anos, há que ser reconhecida a equiparação desde 01.01.2014, sendo devidas as diferenças salariais, bem como seus reflexos em horas extraordinárias e adicionais noturnos recebidos, férias com o terço, gratificações natalinas, aviso prévio e de fundiárias com 40%.

Todavia, em relação ao adicional de periculosidade, nada a deferi, visto que não recebida a respectiva verba.

Deverá ser adotado para a elaboração dos cálculos o documento não impugnado consistente em histórico salarial do paradigma, fl. 274."

Pois bem.

No presente caso, a prova oral produzida abona a tese da parte autora, eis que restou demonstrado nos autos que reclamante e paradigma exerceram as mesmas funções a partir de 2014. Vejamos.

"Primeira testemunha do reclamante: Rosinei Serafim dos Anjos, nascido em 06/11/1964, montador de auto, residente e domiciliado (a) na Rua Doutor Miguel Teixeira Pinto, 436, Jardim Ana Rosa, Taubaté/SP. Advertida e compromissada. Depoimento:

1 - Trabalhou na reclamada de março de 1990 a agosto de 2015, sempre como montador de auto; trabalhou próximo ao reclamante no MVA até 2006 e passaram a trabalhar diretamente juntos no setor S-10 a partir de 2014/2015, na mesma operação; trabalhou com Célio Alves Coutinho no mesmo time de operações da tapeçaria no setor S-10, no período diurno, a partir de 2014/2015; resumindo, os 3 trabalharam no mesmo time nesse setor no primeiro turno, por todo o período, até a saída do depoente; trabalhavam em 7 na equipe, revezando-se nas operações, todos realizavam todas as operações, em trabalho padronizado; não havia diferença nas atividades do reclamante e de Célio; o reclamante chegou no setor antes do Célio; Célio passou por treinamento quando chegou na área, sendo ensinado por todos do time, inclusive o reclamante; a função do Célio era montador de auto, no MVA ele era reparador de autos; inicialmente na S-10 ele fez reparação de autos, depois passou a montador de autos, entre 2014/2015, não retornando para o pátio; melhor esclarecendo, o depoente também trabalhou no 2º turno entre 2014/2015; não se recorda dos meses em que ficou em cada turno; ao que sabe o reclamante só tinha função de montador de autos, assim como Célio, não sabe dizer sobre a formação do reclamante e do paradigma; o líder do time era Renato e por um período foi substituído por Anderson;

2 - utilizavam luvas tricotadas no setor, não usavam de PVC; as luvas não eram impermeáveis, absorviam álcool isopropílico; no setor havia um forno que permanecia ligado para aquecimento do friso da trailblaser; havia um ventilador no teto que seguia por toda linha, se movendo na horizontal e na vertical; não era suficiente para dissipar o calor da área; não sabe qual era a temperatura do forno da estufa; ficavam apenas frisos dessa estufa; os frisos ficavam intactos dentro da estufa; não existia no setor outro sistema de exaustão, insuflação;

3 - na ficha de equipamento de proteção individual, é o próprio líder quem coloca o seu nome.

Primeira testemunha do reclamado (s): Rafael de Souza Ferreira, nascido em 12/05/1976, supervisor de produção, residente e domiciliado (a) na Praça Independencia, 130, São João, Jacareí/SP. Advertida e compromissada. Depoimento:

1 - Trabalha na reclamada desde 2001; chegou a trabalhar com o reclamante em 2014, ao que se recorda, durante quase todo esse ano; no mesmo time, no setor de tapeçaria da S-10; não se recorda se o Célio fazia parte do time; a função do reclamante era montador; a função do Célio é reparador de veículos; acredita que Célio Alves pode ter trabalhado como montador de autos" emprestado "; melhor esclarecendo, Célio chegou a trabalhar como montador de autos em caráter eventual, para algum time, mas isso não ocorreu em 2014; também não sabe indicar o período em que ele teria trabalhado como montador; o depoente exerce a função de supervisor desde 2009; possui, atualmente, 50 subordinados; em 2014, próximo a isso; no time do reclamante havia somente montadores;

2 - com relação a ficha de equipamento de proteção individual, o empregado preenche o equipamento retirado, não sabendo dizer quem preenche o campo do líder; a testemunha anteriormente ouvida não foi do time do depoente;

3 - todos que participam das reuniões de segurança diárias assinam lista de presença."

Ocorre, contudo, que a ficha de registro do empregado paradigma aponta que foi admitido como "montador de Autos - A", em 13/02/1995, passando a exercer a função de "Verificador Repar. Veiculos" a partir 01/06/1998 e de "Reparador Veículos" a partir de 01/07/2005 (ID. d1a63d6 - Pág. 1).

Já o Reclamante foi admitido em 09/10/2002, na função de "Montador de Autos -A" e nela permaneceu até a rescisão contratual. (ID. bba011e - Pág. 1)

Portanto, entendo que no presente caso logrou a reclamada comprovar diferença de tempo de serviço superior a 02 (dois) anos na função, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, conforme estabelece a Súmula nº 6 do TST.

Desse modo, dou provimento ao apelo para excluir da condenação as diferenças salariais e seus reflexos, bem como a determinação de retificação das anotações relativas à evolução salarial constante da CTPS do reclamante.

JUSTIÇA GRATUITA.

O reclamante pleiteou em sua petição inicial os benefícios da justiça gratuita, juntando para tanto declaração de pobreza de ID. 82d265c. Alega a recorrente que o autor não faz jus ao benefício.

Sem razão, contudo.

Distingue-se a assistência judiciária na Justiça do Trabalho, que incumbe exclusivamente ao sindicato de classe profissional, da gratuidade dos serviços judiciários, que deve ser concedida a todo trabalhador que satisfaça os requisitos da Lei 7.115/83.

Assim, basta que a pessoa prove a sua miserabilidade, nos termos dos artigos 98 e 99 do NCPC e comprove, nos termos do § 3º do art. 790 da CLT (com a redação que lhe foi conferida pela Lei 10.537/2002, publicada no DOU de 28/08/2002), que não tem condições de arcar com as despesas em juízo, para obter a gratuidade de tais serviços.

Correta a r. decisão recorrida.

Nego provimento.

CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E.

Neste tópico postula a reclamada a aplicação da TR como índice de correção monetária em substituição ao IPCA.

Razão parcial lhe assiste.

Quanto ao índice de correção monetária, não existe fundamento lógico e jurídico que assegure a sobrevivência do critério de correção monetária afastado pelo STF por inconstitucionalidade, apenas e tão somente em detrimento do credor de dívidas trabalhistas de caráter privado.

Os princípios da igualdade e da isonomia não autorizam a manutenção do antigo critério, sob pena de ofensa à decisão do STF e ao artigo 5º da Constituição Federal, pois não cabe ao juiz fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei.

Nesse sentido confira-se a lição de José Afonso da Silva em seu "Comentário Contextual à Constituição", conforme trecho adiante reproduzido:

"O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (a) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (b) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça." (obra citada, 2ª edição, Malheiros Editores, pág.76).

De fato, como dizia Carlos Maximiliano, para a mesma razão de fato deve-se aplicar a mesma regra de direito, pois conforme antigo princípio de hermenêutica:

"Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Ubieadem legis ratio, ibieadem legis dispositio;"onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida": era o conceito básico da analogia em Roma". (CARLOS MAXIMILIANO - HEMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO - Editora Forense, 9ª edição, 2ª tiragem, páginas 208/210)."

Todavia, registro que em 18/12/2020 o Plenário do STF julgou definitivamente a ADC nº 58 e 59/2022, colocando fim à controvérsia existente acerca da matéria, bem como decidiu pela modulação da decisão proferida nas ADCs 58/59 - 2020.

A questão relativa aos juros de mora e ao índice de correção monetária foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado, com efeito vinculante a todos os órgãos judiciários.

A r. decisão publicada no DJE de 07/04/2021, assim restou ementada:

"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).

3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.

4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.

8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC.

9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes."

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo para determinar que a correção monetária e os juros de mora sejam aferidos nos moldes da decisão definitiva proferida pelo STF nas ADCs nº 58 e 59 em 18/12/2020.

RECURSO DAS PARTES.

MÉRITO.

DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS E REFLEXOS.

Sustenta o reclamante que tem direito ao pagamento do descanso semanal remunerado integrado e seus reflexos. Defende a invalidade do acordo coletivo firmado em 2016 quanto as parcelas anteriores à sua vigência. Já a reclamada alega que não são devidos os reflexos dos DSR's em horas extras e adicional noturno.

Razão em parte assiste ao autor.

Restou incontroverso que o autor foi admitido em 09/10/2002 e dispensado sem justa causa em 01/02/2016.

Examinando os autos podemos constatar que, por força de Acordo Coletivo de Trabalho firmado no ano de 2000, restou ajustada a incorporação do valor relativo ao DSR ao salário hora de cada empregado, através do acréscimo percentual da ordem de 16,66%, nos seguintes termos:

CLÁUSULA SEGUNDA - INTEGRAÇÃO DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - DSR

O descanso semanal remunerado, para todos e quaisquer efeitos, está sendo integrado na remuneração fixa do empregado, a partir do dia 1º (primeiro) de março de 2000.

Em decorrência dessa integração, será aplicado o percentual de 16,66% (dezesseis vírgula sessenta e seis por cento) sobre os salários dos empregados horistas, a partir de 1º/03/2000, que tem por finalidade exclusiva o ajuste referente ao descanso semanal remunerado, não configurando, em hipótese alguma, concessão de aumento real de salários.

PARÁGRAFO ÚNICO - Esta integração prevalecerá durante o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar de 1º de março de 2000. Em caso de não renovação desse prazo, o reajuste de 16,66% (dezesseis vírgula sessenta e seis por cento) será desincorporado e adotado o pagamento do Descanso Semanal Remunerado de forma destacada."

Portanto, temos que, ao agregar ao valor do salário hora normal o percentual de 16,66%, a reclamada efetua a remuneração legal do valor normal do DSR, não se vislumbrando, com tal comportamento, qualquer espécie de complessividade, pois descritos na norma coletiva os fatores e parcelas objeto da avença.

Todavia, ressalta-se que tal pactuação não perdurou por todo o contrato de trabalho, mas teve vigência somente no período compreendido entre 1º/3/2000 a 1º/3/2002, que não abrange o período imprescrito vindicado nos autos (a partir de 18/05/2011).

Não se cogita, na hipótese, a ultratividade da norma coletiva (Súmula nº 277 do C. TST), uma vez que tanto a incorporação, como a desincorporação dos DSR's resultaram da pactuação expressa dos contratantes, na exata redação da cláusula normativa debatida.

Noutro vértice, a partir de 1º/12/2016, passou a vigorar novo Acordo Coletivo de Trabalho, o qual estabeleceu, em sua cláusula 5ª que (ID. 91776dd - Pág. 3):

"As partes reconhecem que o DSR se encontra incorporado ao salário dos empregados do Complexo Industrial de São José dos Campos, desde o ano de 2000 e decidem restabelecer no presente instrumento, juntamente com o termo aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho vigente, cuja cláusula terá o seguinte teor:

O descanso semanal remunerado, para todos e quaisquer efeitos, está integrado na remuneração fixa do empregado.

Esta integração decorreu da aplicação do percentual de 16,66% (dezesseis vírgulas sessenta e seis por cento) sobre os salários dos empregados horistas, efetuado a partir de janeiro de 200, que teve por finalidade exclusiva, o ajuste referente ao descanso semanal remunerado, não configurando, em hipótese alguma, concessão de aumento real de salários ou salário complessivo.

Para efeito de majoração salarial, seja a que título for, será mantido e observado o percentual do descanso semanal remunerado na composição do valor final do salário."

Todavia, em que pese a redação da norma supra transcrita, que passou a vigorar a partir de 1º/12/2016, não lhe é dado conferir o efeito retroativo pretendido, já que os ACT vigoram pelo prazo de sua vigência (2 anos no máximo), nos termos do § 3º do art. 614 da CLT e a OJ nº 322 do TST.

Destarte, no período de vigência do último ACT, a partir de 1º/12/2016, em que ficou provada a renovação da cláusula contratual firmada no Acordo Coletivo de Trabalho de 2000, a norma merece ser privilegiada, frente aos termos do artigo , inciso XXVI, da Carta Política de 1988, uma vez que possuem os sindicatos representativos das categorias econômica e profissional, poderes para negociar e estabelecer condições de trabalho.

Já no período compreendido entre 2002 e 2016, como já salientado, não restou provada a renovação da cláusula contratual que permitia a incorporação dos DSRs na remuneração.

Nesse passo, da análise dos demonstrativos de pagamento acostados aos autos (ID. f78945f), depreende-se que não há qualquer discriminação dos DSR de forma destacada; logo, conclui-se que não houve a efetiva quitação de tal verba.

Da mesma forma, não restou provado que o pagamento das horas extras já engloba os reflexos devidos nos DSR's. Por essa razão, a pretensão do autor merece acolhimento no período anterior a 1º/12/2016, nos termos do artigo 7º, alíneas a e b da Lei 605/49.

Nesse contexto, dou parcial provimento ao apelo para condenar a reclamada no pagamento dos DSR's no período imprescrito anterior a 1º/12/2016, com reflexos nas férias, adicional de férias, nos salários trezenos e nos depósitos do FGTS, computando-se no seu cálculo as horas extras habitualmente prestadas e adicional noturno habitualmente pago (artigo 7º, alínea b da Lei 605/49 e Súmula nº 172 do C. TST).

RECURSO DO RECLAMANTE.

MÉRITO.

HORAS IN ITINERE

O reclamante requer a condenação da reclamada ao pagamento de horas in itinere. Alega, em síntese, que o horário do transporte público não era compatível com a sua jornada de trabalho.

Sem razão.

Pois bem.

É fato incontroverso nestes autos que a reclamada fornecia condução gratuita até o local de trabalho. Assim, entendo que competia a reclamada comprovar a facilidade de acesso e a existência de regular transporte público até o local de trabalho.

A reclamada juntou aos autos os documentos de ID. 3a85362, ID. e8d1486, 5d9ef29 e ID. a820c77 que comprovam a existência de transporte público municipal regular no trajeto casa-trabalho.

No caso, incontroverso nos autos que a reclamada tem o seu espaço empresarial às margens da pista de rolamento da Rodovia Presidente Dutra, que liga as capitais dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, fatos públicos e notórios, local serviço por transporte público regular e portanto, não se situa em local de difícil acesso.

Quanto a alegada incompatibilidade quando iniciava a jornada no primeiro, a reclamada se desvencilhou a contento do seu ônus processual, pois a dificuldade de acesso prevista pela ordem jurídica tem como parâmetro o local de trabalho, e não a residência do empregado. A compatibilidade de horários leva em conta o mesmo critério. O fato do empregado morar em local de difícil acesso não dá ensejo ao pagamento de horas de trajeto.

A propósito, verificando os milhares de processos que vêm sendo propostos em face da reclamada, postulando horas "in itinere" sob vários argumentos, constata-se que a empresa admite trabalhadores residentes em vários bairros desta cidade e também em várias cidades da região, fornecendo condução para todos que optem por este tipo de transporte.

Entender que os trabalhadores residentes em locais mais distantes têm direito à remuneração por horário incompatível, seria um incentivo para que a reclamada passasse a contratar somente trabalhadores dos bairros vizinhos.

Em face do argumentado, tem-se que estando incontroverso que a reclamada está situada em local de fácil acesso e servido por transporte público regular, não é possível interpretar de forma diversa tal situação de acordo com o local da residência do trabalhador, com base nos horários do transporte público.

Nesse contexto, nenhum reparo merece a r. decisão recorrida, sendo mesmo indevidas as horas de trajeto.

Nego provimento.

MULTA DO ART. 477 DA CLT.

Desde logo, vale ponderar que a multa prevista pelo artigo 477, § 8º da CLT, tem como causa de incidência o atraso no pagamento das verbas rescisórias, por expressa definição legal, sendo que o dispositivo em apreço, por traduzir sanção não pode merecer interpretação extensiva.

Evidenciado que as verbas rescisórias foram pagas dentro do prazo legal, entendo que a condenação ao pagamento de diferenças salariais não dá ensejo a referida multa estabelecida no artigo 477, § 8º da CLT, diante da controvérsia acerca da matéria.

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Sustenta o reclamante, em resumo, que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o salário nominal ou o piso da categoria.

Razão não lhe assiste. A tese é temerária e investe contra Súmula Vinculante do STF

A ilustrada maioria, amparada em decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, vinha decidindo que o disposto no inciso IV do art. 7º da Constituição Federal impossibilita seja o salário mínimo usado como base de cálculo do adicional de insalubridade, considera revogado o artigo 192 da CLT. Tal decisão teve como relator o Min. Sepúlveda Pertence (RE n.º 236396/MG) e foi publicada no DOJ de 20/11/1998, à página 2140.

Todavia, a recente edição da Súmula Vinculante nº 4 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, publicada em 9/5/2008, ao tratar a controvérsia existente na jurisprudência acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, instaurou aceso debate acerca dos critérios da declaração de inconstitucionalidade .

Dispõe referida Súmula Vinculante:

"SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL."

Deste modo, de acordo com a orientação prevalecente no Supremo Tribunal Federal, o salário mínimo ainda deve continuar a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que seja editada lei especifica a estabelecer base de cálculo diversa.

Em recente decisão, o E. STF reafirmou o posicionamento de utilização do salário mínimo como "base de cálculo" do adicional de insalubridade, conforme transcrição:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. ART. , IV DA CF/88. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. O art. , IV, da Constituição Federal proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. O tema debatido já foi objeto de consolidação da orientação desta Corte pela edição da Súmula Vinculante 4. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido." (RE-AgR 366507 / PR - PARANÁ - Relator (a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 30/09/2008 - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 - EMENT VOL-02338-05 PP-00869)

O adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo é realmente insuficiente para reparar os malefícios de um ambiente de trabalho agressivo à saúde física e mental do trabalhador, mas a redação e a interpretação da Súmula Vinculante nº 4 pelo STF, não deixam outra saída para o Judiciário Trabalhista.

Nesse contesto, enquanto não houver lei que discipline a base de cálculo do adicional de insalubridade e enquanto vigente a Súmula Vinculante nº 4, os juízes e tribunais do trabalho devem continuar tomando por base de cálculo o salário mínimo de que trata o artigo 76 da CLT, em prol da segurança jurídica.

Nesses termos, nego provimento ao apelo.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante postula a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

Razão não lhe assiste.

Registro, de início, que o ajuizamento da demanda antecede a vigência da Lei nº 13.467/2017 que incluiu o artigo 791-A na CLT.

Assim, no que tange às regras de direito processual com efeitos materiais - tais como as que regem os honorários advocatícios, as custas processuais e a justiça gratuita -, serão observadas as vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, com base aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, de forma a evitar trazer prejuízos de ordem material, e sobre a qual a parte não teve oportunidade de se manifestar (decisão surpresa).

Portanto, os honorários advocatícios somente podem ser arbitrados na presente lide, se presentes os requisitos da Lei nº 5.584/1.970.

Na hipótese, ausente os requisitos previstos pelo artigo 14 da Lei n.º 5.584/70, revela-se mesmo indevida a verba honorária.

Nego provimento.

Relatório

Fundamentação

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Por tais fundamentos, decide-se conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação as diferenças salariais e seus reflexos, bem como a determinação de retificação das anotações relativas à evolução salarial constante da CTPS do reclamante e para determinar que a correção monetária e os juros de mora sejam aferidos nos moldes da decisão definitiva proferida pelo STF nas ADCs nº 58 e 59 em 18/12/2020, e dar parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento dos DSR's no período imprescrito anterior a 1º/12/2016, com reflexos nas férias, adicional de férias, nos salários trezenos e nos depósitos do FGTS, computando-se no seu cálculo as horas extras habitualmente prestadas e adicional noturno habitualmente pago (artigo 7º, alínea b da Lei 605/49 e Súmula nº 172 do C. TST).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RETIRADO DE PAUTA da Sessão VIRTUAL extraordinária realizada em 14 de julho de 2020 conforme previsão do inciso III, § 5º do art. 3º da Resolução Administrativa nº 020/2019 deste E.TRT.

Sessão de julgamento extraordinária realizada por videoconferência em 27 de abril de 2021, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores João Alberto Alves Machado (Relator e Presidente Regimental), Edison dos Santos Pelegrini e Juíza Juliana Benatti (convocada para compor o "quorum", nos termos do art. 52 § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

JOAO ALBERTO ALVES MACHADO
Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204563356/rot-110118720165150045-0011011-8720165150045/inteiro-teor-1204563357