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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011010-06.2015.5.15.0153 0011010-06.2015.5.15.0153 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Partes
RECORRENTES: RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO, ATENTO BRASIL S/A, RECORRIDOS: RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO, ATENTO BRASIL S/A, TELEFONICA DATA BRASIL HOLDING SA
Publicação
07/05/2021
Relator
LUIS HENRIQUE RAFAEL
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
11ª Câmara

Identificação

PROCESSO 0011010-06.2015.5.15.0153 (ROT)
RECORRENTES: RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO, ATENTO BRASIL S/A
RECORRIDOS: RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO, ATENTO BRASIL S/A, TELEFÔNICA DATA BRASIL HOLDING SA

ORIGEM: 6º VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

JUIZ SENTENCIANTE: ANDRESSA VENTURI DA CUNHA WEBER

RELATOR: LUIS HENRIQUE RAFAEL

Relatório

Trata-se de recursos ordinário e adesivo interpostos, respectivamente, pela primeira reclamada ATENTO BRASIL S/A e pela reclamante RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO contra a r. sentença de ID. c3790e5, que julgou procedentes em parte os pedidos.

A reclamante RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO, com as razões adesivas de ID. 89c23ff, objetiva a alteração da r. sentença no que tange: a-) majoração das indenizações por danos morais, estéticos e materiais decorrentes de acidente de trabalho; b-) compensação por danos morais pela restrição no uso de banheiro; c-) indenizações por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional; d-) salário substituição; e-) reversão do pedido de demissão; f-) restituição dos valores de contribuição destinados ao sindicato; g-) indenização pelas despesas com honorários advocatícios; h-) correção monetária.

A primeira reclamada ATENTO BRASIL S/A, com as razões de ID. 3d7fe8d, pretende a reforma do julgado em relação: a-) prescrição às pretensões relativas ao acidente de trabalho; b-) responsabilidade subsidiária da segunda reclamada; c-) indenizações por danos morais, estéticos e materiais decorrentes de acidente do trabalho; d-) horas extras; e-) intervalo do art. 384 da CLT; f-) diferenças de FGTS; g-) integração do prêmio desempenho; h-) salário substituição; i-) justiça gratuita à autora; j-) correção monetária; l-) honorários advocatícios; m-) contribuições previdenciárias; n-) imposto de renda.

Comprovado o recolhimento das custas processuais e garantido o depósito recursal por apólice de seguro garantia judicial, a teor do art. 899, § 11º, da CLT.

O v. acórdão de ID ae2d8a6 proveu o recurso o recurso da reclamante para "afastar a pronúncia da prescrição quinquenal às pretensões concernentes ao acidente do trabalho ocorrido em 27/02/2003, assim como às decorrentes lesões", determinando-se a baixa dos autos ao Juízo de origem para apreciação de tais matérias. Proferida nova r. sentença (ID c3790e5), as partes interpuseram os recursos acima mencionados.

Contrarrazões da reclamante de ID. 2bad66f. Contrarrazões da primeira reclamada de ID. 87fef52.

Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Não conheço da pretensão recursal arguida pela primeira reclamada quanto à ilegitimidade e ausência de responsabilidade da segunda reclamada para figurar no polo passivo, em decorrência da atribuição de responsabilidade subsidiária a esta última pelo objeto da condenação, faltando à primeira demandada interesse e legitimidade recursais à postulação em questão, razão pela qual, como dito, deixo de conhecer o apelo no particular.

No mais, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA

DA PRESCRIÇÃO ÀS PRETENSÕES RELATIVAS AO ACIDENTE DE TRABALHO

Em que pese a reclamada apresente insurgência quanto ao afastamento da prescrição relativa às pretensões envolvendo o acidente laboral sofrido pela reclamante, é certo que a questão já restou decidida por esta 11ª Câmara por meio do v. acórdão de ID ae2d8a6, que proveu o anterior recurso o recurso da autora para "afastar a pronúncia da prescrição quinquenal às pretensões concernentes ao acidente do trabalho ocorrido em 27/02/2003, assim como às decorrentes lesões", determinando-se a baixa dos autos ao Juízo de origem para apreciação de tais matérias e prolação de nova sentença, no particular, em face da qual as partes interpuseram os presentes recursos ora em exame.

Assim, sendo incabível decidir sobre matéria já julgada por esta instância jurisdicional, nada mais a deliberar a respeito.

DOS RECURSOS DA RECLAMANTE E DA PRIMEIRA RECLAMADA - MATÉRIA COMUM

DO ACIDENTE DE TRABALHO - INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS

A reclamante postula a majoração dos montantes das indenizações por danos morais e estéticos, bem como, em relação à pensão mensal em parcela única, o aumento de 50% para 75% sobre o valor do salário, argumentando, em síntese, na gravidade da lesão experimentada.

Por outro lado, a primeira reclamada requer a exclusão da condenação às indenizações por danos morais, estéticos e materiais, ou, subsidiariamente, a redução dos valores fixados. Sustenta que não houve culpa da sua parte, pois ofereceu orientações e treinamentos laborais e que, ainda, não existe incapacidade laborativa.

Pois bem.

Incontroverso que a reclamante, em 27/02/2003, foi vítima de acidente nas dependências da reclamada, pois escorregou sobre os papelões que estavam dispostos na escada, vindo a sofrer fratura no tornozelo.

O Perito Judicial Médico "Luiz Américo Beltreschi", por meio do competente laudo pericial (ID 0e93617), concluiu o seguinte: a-) a autora apresenta "sequela de cirurgia de osteossíntese de fratura bimaleolar no tornozelo esquerdo com osteocondrite dissecante secundária no tálus"; b-) a perícia evidenciou alterações clínicas compatíveis com quadro de dor e limitação funcional acentuadas em decorrência principalmente da osteocondrite dissecante no tálus; c-) nexo de causalidade entre o acidente e o surgimento da lesão na cartilagem do tálus; d-) aptidão apenas para o exercício de atividades em que permaneça sentada, apresentando restrições para tarefas que necessitem caminhar, permanecer em pé por longos períodos e/ou subir e descer escadas; e-) possibilidade de cirurgia de artrodese da articulação levar à recuperação quase total da capacidade laborativa, muito embora resulte na incapacidade de movimentar o tornozelo ao dar um passo, fazendo com que a marcha seja claudicante, ou seja, leva à perda total e permanente dos movimentos do tornozelo; f-) redução da capacidade laborativa em 80%enquanto não realizada a cirurgia; após o procedimento, redução funcional em 20% (negritei).

A empregadora, por sua vez, não comprovou que disponibilizou sinalização adequada e clara sobre a existência dos papelões nas escadas, nem mesmo demonstrou o porquê de estarem assim dispostos, considerando que, quando soltos em uma superfície, tendem a ser escorregadios.

Neste contexto, entendo presente a culpa da empregadora quanto aos métodos de trabalho e meios técnicos. Inconteste, assim, que a empregadora é responsável pelos riscos criados nas atividades do empregado, afigurando-se sua culpa pelo acidente e pelos danos resultantes, ainda que por falta de observância do dever geral de cautela (art. , XXI, CF), e diante da previsibilidade de riscos específicos no ambiente laboral e que deveria ser dotado de programa de prevenção de riscos ambientais, uma vez que compete ao empregador cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho (art. 157, inciso I, CLT), o que não restou comprovado, repise-se.

Os arts. 186 e 927 do Código Civil consagram a regra de que todo aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem é obrigado a repará-lo, estabelecendo-se, como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, a ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima, ressaltando-se que, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desempenhada pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem, a obrigação para reparar o dano independe de culpa, bastando-se a prova do nexo de causalidade, sendo a responsabilidade civil objetiva (art. 927, parágrafo único, CC), consagrada, nessa Justiça Especializada, nos casos em que a atividade desempenhada importa em risco acentuado para a integridade física do empregado, acima do risco médio a que se encontra exposta a coletividade em geral.

A indenização por danos materiais, no presente caso, diz respeito ao importe sofrido, pelo trabalhador, de redução da capacidade laborativa para o trabalho exercido na reclamada, a teor do art. 950 do CC.

Conforme fundamentado anteriormente, apurou-se a redução da capacidade laborativa em 80% enquanto não se realizar a cirurgia.

A r. sentença converteu a pensão mensal em indenização na forma de parcela única pela quantidade de meses desde o acidente até que a autora complete 75 anos, o que não foi objeto de impugnação específica pelas partes.

No tocante ao percentual aplicável sobre a última remuneração, para fins de cálculo da citada parcela única, decidiu-se por 50%.

Todavia, esta 11ª Câmara posicionou-se, de modo prevalente, que o deságio deve ser no importe de 15% a 20% em se tratando de fixação da indenização por danos materiais (pensão mensal) em montante único.

Assim, merece reforma a r. sentença para que a pensão mensal convertida em parcela única seja calculada no importe de 60% sobre a última remuneração mensal, mantendo-se a r. sentença nos demais aspectos.

A indenização por danos materiais, devida pelo empregador em razão do acidente de trabalho, e o benefício previdenciário, pago pelo INSS, são parcelas de natureza distintas e, por isso, podem ser cumuladas. Desse modo, não há falar em dedução ou compensação de tais valores.

Sobre o arbitramento do valor do danos moral e estético (presença de cicatriz cirúrgica e o fato da autora, ao andar, permanentemente mancar), que não configura um montante tarifado legalmente, importa enfatizar que deve ter um conteúdo didático, com vistas à compensação da vítima pelo dano, sem, contudo, enriquecê-la, como também à punição do infrator, sem levá-lo à insolvência, considerando-se, dessa feita, as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão, como também as circunstâncias fáticas, como o tempo de serviço prestado à reclamada e o valor do salário percebido. Atualmente, não se pode perder de vista, ainda, o caráter sancionatório da medida, de modo a prevenir novas práticas dessa natureza.

Considerando-se, no presente caso, o tempo do contrato de trabalho, a culpa da empregadora por não adotar providências para alertar, orientar e treinar os empregados, bem como o nexo causal entre o trabalho e o acidente, além da gravidade da lesão e do grau de redução da capacidade laborativa, não se perdendo de vista, ainda, o porte econômico da reclamada, entende-se que o valor fixado para cada indenização de R$ 9.048,00 (nove mil e quarenta e oito reais) deixa de atender adequadamente aos fins expostos, razão pela qual as indenizações por danos morais e estéticos, cada qual, devem ser majoradas, respectivamente, para R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Portanto, nos termos da fundamentação, concedo parcial provimento ao recurso da reclamante para: a-) estabelecer que a pensão mensal convertida em parcela única seja calculada no importe de 60% sobre a última remuneração mensal, mantendo-se a r. sentença nos demais aspectos; b-) majorar o valor das indenizações por danos morais e estéticos, respectivamente, para R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

De outro lado, nego provimento ao recurso da primeira reclamada.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

DA COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS - RESTRIÇÃO DE USO DOS BANHEIROS

A reclamante postula compensação por danos morais pela restrição de uso dos banheiros, uma vez que a sua utilização somente seria permitida nas pausas programadas.

A respeito dos fatos, transcreve-se parte do depoimento testemunhal, in verbis:

"07-que a recomendação da empresa era para que os operadores utilizassem o banheiro durante as pausas programadas, mas caso o operador precisasse utilizar o banheiro fora dessas pausas, poderia fazê-lo e não recebia penalidade por isso; 08-que o operador recebia penalidade de advertência caso ficasse muito tempo no banheiro; 09 que a depoente enfrenta o Diabetes e em razão disso apresentou à empresa um relatório médico, justificando a necessidade de utilizar mais vezes o banheiro, tendo a empresa respeitado a recomendação médica e não aplicava advertência à depoente pelo uso do banheiro, ainda que fora das pausas programadas" (negritei - ID 7a5b579).

A testemunha foi clara em informar que havia, de fato, recomendação da empresa para uso do banheiro apenas durante as pausas programadas. Embora houvesse dito que "caso o operador precisasse utilizar o banheiro fora dessas pausas, poderia fazê-lo e não recebia penalidade por isso", também deixou claro que "o operador recebia penalidade de advertência caso ficasse muito tempo no banheiro".

Ademais, informou que "a depoente enfrenta o Diabetes e em razão disso apresentou à empresa um relatório médico, justificando a necessidade de utilizar mais vezes o banheiro, tendo a empresa respeitado a recomendação médica e não aplicava advertência à depoente pelo uso do banheiro, ainda que fora das pausas programadas".

Este contexto revela que, para que o empregado pudesse utilizar o banheiro fora das pausas programadas, era necessário justificar e obter autorização especial do empregador, o que configura franca violação à intimidade da pessoa humana.

Logo, concedo provimento ao recurso para deferir indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela restrição ao uso do banheiro.

DA DOENÇA OCUPACIONAL - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL

A reclamante postula indenizações por danos materiais e morais em decorrência da enfermidade adquirida "síndrome do túnel do carpo", que seria fruto de movimentos repetitivos na atividade de teleoperadora.

Entretanto, razão não lhe assiste.

O Perito Judicial Médico "Luiz Américo Beltreschi", por meio do competente laudo pericial, concluiu o seguinte: a) existência de síndrome do túnel do carpo; b-) ausência de nexo causal ou concausal com o trabalho, uma vez que a atividade preponderante era falar ao telefone, sendo raras as atividades contínuas de digitação, conforme vistoria no local de trabalho, ou seja, sem movimentação intensa e repetitiva das mãos; c-) não há incapacidade funcional, sendo a lesão de fraca intensidade, corrigível com cirurgia simples. (negritei)

No tocante à ergonomia no posto de trabalho, o Perito atestou pela sua regularidade, informando o seguinte: "Como foi realizado o estudo do local de trabalho da Reclamante? Resposta: Verifiquei se os dispositivos ergonômicos oferecidos eram adequados para a atividade de teleoperadora (Vide quesito" 12 ") e constatei que no total de seis horas e quarenta minutos de trabalho havia 10 minutos de pausa na primeira hora, vinte minutos para almoço e mais 10 minutos na última hora. Durante todo o turno de trabalho, nos períodos em que não está sendo feito atendimento ao cliente, os funcionários têm liberdade para ficar em pé e fazer exercícios de alongamento...." (negritei - ID aad83b1).

Ao contrário do alegado pela autora, absolutamente desnecessária a realização de nova perícia, uma vez que aquela efetivada nos presentes autos está embasada em vistoria do posto laboral, bem como apresenta análise clara e detalhada da situação de saúde da demandante.

É bem verdade que as conclusões periciais podem ser desconsideradas pelo Juízo (art. 479 do CPC), mediante indicação das razões de seu convencimento (art. 371 do CPC), quando presentes elementos aptos a infirmar as conclusões do Sr. Expert, não estando o Juízo adstrito ao laudo.

Todavia, no caso presente, não existem elementos probatórios aptos a afastar a conclusão pericial, cuja natureza técnica não restou infirmada.

Desta feita, reputo não provada a doença ocupacional, em face da indigitada ausência de nexo causal ou concausal com o trabalho exercido na reclamada, bem como a par da ausência de redução da capacidade laborativa.

Neste passo, nos termos da fundamentação, improcedem as pretensões formuladas, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.

DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

A autora postula a ampliação da condenação às diferenças de salário substituição, alegando que substituiu seus supervisores (Marcelo e Fátima) habitualmente a partir de janeiro/2012 até a rescisão contratual.

No entanto, a testemunha apresentada pela reclamante, que com esta trabalhou na mesma equipe em períodos coincidentes de contrato, informou que "durante aproximadamente dois meses e meio a reclamante substituiu os supervisores Fátima e Marcelo, sendo aquela por afastamento em razão de saúde e este último nas oportunidades em que a Sra. Fátima deveria substitui-lo;" (ID 7a5b579).

Assim, com base na Súmula n.º 159 do TST, fica mantida a condenação às diferenças salariais (salário substituição) somente no período em que a autora substituiu a Sra. Fátima durante o período de licença-saúde, conforme decidido na origem.

Destarte, nego provimento ao recurso.

DA RESCISÃO CONTRATUAL - PEDIDO DE DEMISSÃO

A reclamante postula a reversão do pedido de demissão para dispensa sem justa causa, afirmando, em suma, que foi obrigada a solicitar a rescisão contratual em virtude da jornada e das metas excessivas, bem como pela restrição no uso do banheiro.

Pois bem.

A autora solicitou demissão, conforme pedido escrito de próprio punho.

A testemunha apresentada pela reclamante relatou "10 - que quando da dispensa da reclamante a depoente trabalhava no local e apenas após um certo tempo tomou conhecimento da ausência da reclamante, sendo que ficou sabendo, através de colegas, que ela havia pedido demissão e o motivo seria o cansaço mental, por ser o serviço muito desgastante e pelo fato de que a reclamante estaria tentando"fazer um acordo para sair", o que não foi aceito pela reclamada e então ela pediu demissão". (ID 7a5b579)

Não se provou que a autora sofreu algum tipo de pressão ou coação ou então tenha sido falsamente induzida para solicitar o desligamento do vínculo laboral, nem mesmo restou demonstrada a restrição de ida aos banheiros, conforme ela alega no recurso.

Ainda que as metas fossem intensas e exigissem muito da trabalhadora, o que, porém, não encontrou arrimo no conjunto probatório, não seria possível, por si só, convolar o pedido demissional em dispensa sem justa causa.

Assim sendo, nego provimento ao apelo.

DAS CONTRIBUIÇÕES AO SINDICATO

A reclamante postula a restituição dos valores descontados de contribuição sindical e confederativa.

Ocorre que, do exame dos demonstrativos de pagamento, nota-se apenas o desconto a título de contribuição sindical, a qual era autorizada pelos artigos 578/579 da CLT, independentemente de filiação ao sindicato, à época da vigência do contrato de trabalho, anterior às modificações trazidas pela Lei n.º 13.467/2017.

Nas razões recursais, a autora não indicou, por amostragem, eventual desconto a título de contribuição confederativa.

Destarte, nego provimento ao recurso.

DA INDENIZAÇÃO PELOS GASTOS COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante postula a indenização por perdas e danos pelos gastos decorrentes da contratação de advogado.

Contudo, razão não lhe assiste.

Ressalte-se que, não obstante a vigência da Lei 13.467/2017 em 11/11/2017, a presente ação foi ajuizada em data anterior, motivo pelo qual não se aplica o disposto no art. 791-A da CLT.

O entendimento acerca da verba honorária nesta Justiça Especializada está consolidado nas Súmulas nº 219 e 329 do E. Tribunal Superior do Trabalho, ainda que se trate de indenização por danos morais e/ou materiais, na relação empregatícia, uma vez deter natureza de verba trabalhista, conforme disposto na Súmula n.º 76 do TRT da 15ª Região.

No presente caso, apesar de o autor ter requerido os benefícios da justiça gratuita, não se encontra assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, mas por advogado particular, não preenchendo os requisitos da Súmula 219 do TST, sendo certo, outrossim, que os arts. 389 e 404 do CC são aplicáveis nas obrigações civis, enquanto o caso sub examinesujeita-se à norma especial - Lei n.º 5584/70.

Logo, nego provimento ao recurso.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

A reclamante deseja a adoção do IPCA-e a partir de 26/03/2015.

Com relação ao índice de correção monetária, esta E. 11ª Câmara vinha decidindo pela aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 30 junho de 2009 em diante, em conformidade com a decisão do STF no RE 870.947, que acabou com os efeitos da modulação da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADI's 4.425 e 4.437, e afastando a aplicação do disposto no art. 879, § 7º, da CLT, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

Todavia, em decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, datada de 27/06/2020, ad referendum do plenário do STF, foi determinada "a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91".

Nesses termos, e considerando que em praticamente todos os processos da Justiça do Trabalho há a discussão sobre o índice de correção monetária a ser aplicado, em prestígio ao princípio de celeridade processual, reforma-se para determinar a correção monetária na forma da Lei, conforme decisão a ser proferida pelo E. STF nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 58.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA

DAS HORAS EXTRAS

A primeira reclamada postula a exclusão das diferenças de horas extras a partir da 6ª diária e da 36ª semanal. Sustenta que as horas extraordinárias são compensadas na forma do banco de horas, previsto em norma coletiva, e que ultrapassado o tempo limite para compensação ou o teto da quantidade de horas, estas são devidamente pagas.

Entretanto, não obstante a previsão do banco de horas em negociação coletiva, descumpriu-se o disposto na cláusula convencional 17ª, § 6º, segundo a qual os contracheques deveriam apresentar o balanço das horas crédito/débito, como condicionante de validade do aludido sistema compensatório.

Assim, fica mantida a condenação às diferenças de horas extras a partir da 6ª diária e da 36ª semanal, bem como dos correlatos reflexos, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.

DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

Postula-se afastar a condenação ao pagamento da pausa do art. 384 da CLT.

Conforme fundamentado anteriormente, a prestação habitual de horas extras ao longo do contrato de trabalho torna devido o intervalo previsto no art. 384 da CLT (vigente durante todo o período contratual), o qual, uma vez suprimido, deve ser remunerado, como se extraordinário fosse, com o acréscimo do adicional extraordinário, repercutindo nas demais verbas trabalhistas.

Indigitado dispositivo legal destina-se à proteção do trabalho da mulher, garantindo-lhe a fruição de intervalo especial antes do sobrelabor, em razão da natural diferença fisiológica e psicológica entre os sexos, não havendo cogitar ofensa ao princípio da isonomia.

A controvérsia, aliás, se encerra no âmbito do C. STF, que, no julgamento do Recurso Extraordinário 658.312, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, sendo devida a concessão do intervalo à trabalhadora.

Portanto, nego provimento ao recurso.

DAS DIFERENÇAS DE FGTS

Uma vez mantida a condenação às diferenças de horas extras, remanescem diferenças de FGTS incidentes sobre a parcela principal.

Nego provimento ao apelo.

DA INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES

Em que pese a primeira reclamada alegar que teria pago "bônus por vendas" como incentivo aos trabalhadores nas campanhas de vendas, é certo que a citada parcela trata-se de comissões por venda de produtos, haja vista constar, no holerite, por exemplo, a rubrica "FC-Dif com Vendas".

Assim, com base no art. 457 da CLT, deve ser mantida a integração salarial das comissões recebidas e a produção dos reflexos em outras verbas laborais, motivo pelo qual nego provimento ao apelo.

DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS

A reclamada nega que a autora tenha substituído a supervisora de forma permanente, razão pela qual entende serem indevidas as diferenças a título de salário substituição.

Ocorre, porém, conforme fundamentado anteriormente nesta decisão, que a reclamante substituiu permanentemente a Sra. Fátima durante o período de licença-saúde, motivo pelo qual, com base na jurisprudência pacificada na Súmula n.º 159 do TST, fica mantida a condenação às diferenças salariais (salário substituição).

Nego provimento ao recurso.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Não prospera a impugnação à concessão de justiça gratuita à reclamante. No caso, a autora colacionou aos autos a declaração de pobreza (ID 6ad1fb8), pelo que se conclui preenchidos os requisitos necessários ao deferimento da justiça gratuita, não comportando qualquer reparo o julgado. Art. 790, § 3º, da CLT e Súmula 33 deste E.TRT15.

Apesar da vigência da Lei nº 13.467/2017 em 11/11/2017, a presente reclamação foi ajuizada em data anterior. Assim, será processada segundo as normas vigentes na data da propositura, em respeito ao princípio da segurança jurídica (artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal), especialmente em relação às regras de concessão da justiça gratuita, sucumbência, inclusive a recíproca, custas processuais, despesas processuais e honorários periciais.

Nego provimento.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

A reclamada postula a adoção da Taxa Referencial como índice de correção monetária.

Esta E. 11ª Câmara vinha decidindo pela aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 30 junho de 2009, em conformidade com a decisão proferida pelo STF no RE 870947, que acabou com os efeitos da modulação da declaração de inconstitucionalidade das ADI's 4.425 e 4.437. Ademais, vinha afastando a aplicação do disposto no art. 879, § 7º, da CLT, em homenagem ao princípio da isonomia.

Em decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, datada de 27.6.2020, ad referendum do plenário do STF, foi determinada "a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91".

Em 18.12.2020, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADC's 58 e 59 e das ADI's 5867 e 6021, conferiu interpretação conforme a Constituição aos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017, e decretou a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária dos débitos trabalhistas, determinando que, até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, deve ser aplicado o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), até a citação, e, a partir de então, a taxa SELIC.

Considerando que a decisão ainda não transitou em julgado e que em praticamente todos os processos da Justiça do Trabalho há a discussão sobre o índice de correção monetária a ser aplicado, determina-se que a correção monetária seja feita na forma da lei, conforme decisão da ADC n. 58 do STF.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não houve condenação aos honorários advocatícios, sob qualquer modalidade. Assim, nada a deliberar a respeito.

DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

A reclamada entende que o pagamento constitui o fato gerador das contribuições previdenciárias.

No entanto, este Relator acompanha a jurisprudência sedimentada no item V da Súmula 368 do TST, para o labor realizado a partir de 05/03/2009, considerando-se "fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).".

Destarte, nego provimento ao apelo.

DO IMPOSTO DE RENDA

A reclamada defensa que o imposto de renda deve ser apurado pelo regime de caixa e que os juros devem compor a base de cálculo.

No entanto, o IR deve ser computado pelo regime de competência, conforme disciplinado no item VI da Súmula 368 do TST ("O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.").

Por fim, saliente-se que os juros moratórios possuem natureza indenizatório e, logo, não compõem a base de cálculo do Imposto de Renda.

Destarte, nego provimento ao recurso.

DO PREQUESTIONAMENTO

A matéria ou questão, trazida a esta instância recursal, resta prequestionada quando se adota tese expressa a respeito na decisão impugnada (Súmula n.º 297, I, do TST), sendo desnecessário haver referência explícita do dispositivo legal para tê-lo como prequestionado (OJ SDI-I n.º 118 do TST), não se olvidando que os embargos de declaração não se prestam a reformar ou anular a decisão judicial, fora das hipóteses legais de cabimento, sendo instrumento inadequado a estes objetivos, sob pena de serem considerados protelatórios e ensejar a imposição da multa e demais penalidades previstas no art. 1.026, §´s 2º, 3º e , do CPC. Nestes termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Dispositivo

Diante do exposto, nos termos da fundamentação, decido: CONHECER do recurso ordinário de RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO e O PROVER EM PARTE para: a-) estabelecer que a pensão mensal convertida em parcela única seja calculada no importe de 60% sobre a última remuneração mensal, mantendo-se a r. sentença nos demais aspectos; b-) majorar o valor das indenizações por danos morais e estéticos, cada qual, ao importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); c-) deferir indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela restrição ao uso do banheiro; CONHECER EM PARTE do recurso ordinário de ATENTO BRASIL S/A e NÃO O PROVER; mantendo-se, no mais, a r. sentença.

Determina-se que a correção monetária seja feita na forma da lei, conforme decisão da ADC n.º 58 do STF.

Rearbitra-se o valor da condenação em R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) e das custas processuais em R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais), a cargo dos reclamados.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão telepresencial realizada em 20/04/2021, conforme previsto nas Portarias Conjuntas GP - VPA - VPJ - CR nº 004/2020 , nº 005/2020 e seguintes deste E. TRT, A C O R D A M os Magistrados da 11ª Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores LUÍS HENRIQUE RAFAEL (Presidente e Relator), JOÃO BATISTA MARTINS CESAR e Exma. Sra. Juíza LAURA BITTENCOURT FERREIRA RODRIGUES.

Ministério Público do Trabalho: Exmo.(a) Sr.(a) Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 20 de abril de 2021.

Compareceram para sustentar oralmente por RENATA APARECIDA CRISPIM TAVARES GAROFALO, DR. LEANDRO JOSÉ CASSARO e por ATENTO BRASIL S/A, DRA. LÚCIA HELENA DE CASTRO XAVIER.

Assinatura

LUÍS HENRIQUE RAFAEL

DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204563886/rot-110100620155150153-0011010-0620155150153/inteiro-teor-1204563887