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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011397-70.2018.5.15.0038 0011397-70.2018.5.15.0038 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara
Partes
RECORRENTE: HERMES RODRIGUES DA SILVA FILHO, RECORRENTE: LOJAS AMERICANAS S.A.
Publicação
07/05/2021
Relator
JOAO ALBERTO ALVES MACHADO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0011397-70.2018.5.15.0038 (ROT)
VARA DO TRABALHO DE BRAGANÇA PAULISTA

RECORRENTE: HERMES RODRIGUES DA SILVA FILHO

RECORRENTE: LOJAS AMERICANAS S.A.

JUIZ SENTENCIANTE: NEWTON CUNHA DE SENA

RELATOR: JOÃO ALBERTO ALVES MACHADO

G.D.JAAM./rkk

Inconformadas com a r. sentença id. 1a245b3, recorrem as partes.

O reclamante (id. 929beb3) pretende a devolução de descontos de contribuições confederativas e assistenciais e o deferimento dos reflexos dos intervalos intrajornadas.

Contra razões id. 2e2de9c.

A reclamada (id. 49ed6b1) busca a aplicação integral das modificações introduzidas na CLT pela Lei nº 13.467/2017, especialmente quanto a equiparação salarial. Pretende ainda a exclusão das diferenças salariais por equiparação; o reconhecimento do exercício de cargo de confiança, com a exclusão das horas extras e reflexos; o reconhecimento do correto enquadramento sindical do reclamante em todo o período imprescrito, com a exclusão dos benefícios concedidos com fundamento na norma coletiva dos comerciários; o afastamento do IPCA-E para a correção monetária; a exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Contra razões id. 5bed5f8.

Não houve remessa à D. Procuradoria, nos termos do Regimento Interno desta Corte.

É O RELATÓRIO.

V O T O

Conheço dos recursos, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO.

RECURSO DO RECLAMANTE.

Devolução de descontos.

O reclamante busca a devolução de descontos efetuados a título de contribuições confederativas e assistenciais.

Tem razão o recorrente.

No que concerne ao pedido de restituição das contribuições assistencial e confederativa, entendo que a obrigação somente pode vincular o empregado associado à entidade sindical beneficiária dos descontos, cuja ausência autoriza a devolução com respaldo na Orientação Jurisprudencial n.º 17 da SDC do TST e no Precedente Normativo n.º 119 do TST, por força do respeito ao direito de livre associação previsto nos artigos , XX e , inciso V da Constituição Federal..

No mesmo sentido se orienta a decisão proferida pelo STF no RE 171.623-1-RS e no RREE 198.092 - SP, no qual foi relator o Min. Carlos Mário da Silva Velloso.

Portanto, constitui posição pessoal deste Juiz Relator que deve ser deferida ao reclamante a restituição dos respectivos descontos, com base no artigo 462 da CLT.

Em decisões anteriores, com ressalva de entendimento pessoal, acolhiam-se as razões de decidir adotadas majoritariamente por esta 5ª Turma do TRT da 15ª Região, pois a ilustrada maioria considerava inviável o pleito de restituição perante o empregador e somente o autorizava nas hipóteses em que o sindicato figurasse no polo passivo da lide, por obvio em demanda ajuizada contra a entidade sindical, perante o órgão jurisdicional competente.

Esta E. Turma entendia que a validade da contribuição confederativa/assistencial tinha guarida na norma coletiva, nos exatos termos do artigo , IV, da Constituição Federal, e portanto a simples previsão em norma coletiva autorizava o empregador a proceder ao desconto.

Entretanto, recente pronunciamento do E. STF, com efeito vinculante, disciplina que o desconto de contribuições somente pode alcançar os empregados filiados ao sindicato respectivo, em respeito ao direito de livre associação, como previsto nos artigos , XX e , V, ambos da Constituição Federal.

Nesse sentido o entendimento expresso na Súmula Vinculante nº 40 do STF, do seguinte teor:

"A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo."

Portanto, frente à decisão vinculante do E. STF e mesmo que se reconheça que a reclamada atua, na hipótese, como mero agente repassador de recursos, efetuando descontos em favor do Sindicato da categoria, a simples previsão normativa não torna legítimo o desconto.

No caso dos autos, a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar que o reclamante era filiado ao ente sindical ou que teria autorizado o desconto das contribuições em folha de pagamento, o que torna devida a restituição dos valores descontados a título de contribuição confederativa ou assistencial.

Dou provimento ao apelo do reclamante, para condenar a reclamada a devolver os valores descontados a título de contribuições confederativas ou assistenciais.

Intervalo intrajornada - natureza jurídica - reflexos.

O reclamante postula a condenação da reclamada ao pagamento dos reflexos do intervalo intrajornada deferido.

A presente demanda foi ajuizada em 2/10/218 versando sobre contrato de trabalho havido entre as partes no período de 1/2/2001 a 11/1/2017.

O MM. Juízo afastou a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 437 do C. TST e fixou a natureza indenizatória para a remuneração do intervalo intrajornada.

Com todo o respeito ao entendimento adotado na origem, tem razão o recorrente.

No que tange a natureza da remuneração do intervalo intrajornada não concedido ou reduzido no período anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, ressalvando a opinião pessoal deste relator, adoto a posição majoritária desta E. 5ª Turma do TRT, no sentido de que o intervalo intrajornada tem natureza jurídica salarial, na forma da Súmula nº 437 do C. TST:

Súmula nº 437 do TST

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Dou provimento ao apelo do reclamante, neste tópico, para condenar a reclamada ao pagamento dos reflexos do intervalo intrajornada deferido.

RECURSO DA RECLAMADA.

Aplicação da Lei nº 13.467/2017

A reclamada defende a integral e imediata aplicação das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 na CLT, mormente quanto ao tópico "equiparação salarial".

A presente demanda foi ajuizada em 21/10/2018, na vigência da Lei nº 13.467/2017, cujo início se deu em 11/11/2017. Entretanto, trata de contrato de trabalho que vigorou de 1/2/2001 a 11/1/2017.

Embora o ajuizamento e o julgamento da presente ação tenham ocorrido na vigência da lei em destaque, as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial, em observância às regras de direito intertemporal.

Logo, incabível a aplicação nesta demanda das novas regras de direito material estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), frente à data de ajuizamento da demanda (06/12/2018), e nesse sentido se orienta a Instrução Normativa nº 41 do TST.

Rejeito.

Equiparação salarial.

A reclamada pretende o afastamento da equiparação salarial reconhecida e da consequente condenação ao pagamento de diferenças salariais.

Tem razão a recorrente.

Em se tratando de pleito de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, pertence ao autor o ônus de comprovar a identidade entre sua função e a do paradigma (art. 461 da CLT) nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Acaso reconhecida a identidade de funções, constitui encargo da reclamada comprovar diferença de tempo de serviço superior a 02 (dois) anos ou a maior produtividade ou a melhor perfeição técnica do trabalho do paradigma (artigo 461 da CLT), isto é, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquele, nos termos dos artigos (art. 333, inc. II, do CPC) conforme estabelece a Súmula nº 6 do TST:

Súmula nº 6 do TST

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 - alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

No caso dos autos, o MM. Juízo de origem reconheceu a equiparação salarial do reclamante com o paradigma Thiago Peixoto, sob o fundamento de que era ônus da reclamada comprovar qual tipo de loja era gerenciada pelo paradigma, sendo incontroverso que o reclamante, no período analisado, gerenciou somente lojas do tipo "express", de menor porte e que exigem menos responsabilidade do que as lojas convencionais.

Entretanto, conforme mencionado anteriormente, o ônus de provar a identidade de funções com o paradigma compete ao autor.

Ainda que assim não fosse, os elementos existentes nos autos indicam que, de fato, o paradigma indicado sempre exerceu funções de maior complexidade e responsabilidade que o reclamante.

Segundo informações da petição inicial, o reclamante exerceu a função de gerente geral na reclamada a partir de 1/1/2008 até a sua demissão em 11/1/2017. O paradigma teria exercido essa mesma função de 1/11/2007 a 31/8/2011, sendo que a partir de 1/9/2011 foi promovido a gerente distrital. O período de identidade de funções discutido estende-se, portanto, de 1/1/2008 a 31/8/2011, quando ambos exerceram função denominada gerente geral.

O reclamante declarou em depoimento pessoal (id. c903b2b):

13 - que foi gerente (s) tanto de loja Express como da convencional;

14 - que a loja Express é menor em dimensão e na quantidade de empregados;

15 - que na loja convencional, como gerente (s), o depoente tinha uma responsabilidade maior do que aquela da loja Express;

16 - que passou a ser gerente (s) de loja convencional quando veio para Bragança Paulista, em novembro/2014;

É incontroverso que desde 1/9/2011 o paradigma Thiago é Gerente Distrital, conforme informado na própria petição inicial, sendo, neste cargo, responsável pelas lojas de Bragança Paulista e toda região de Campinas, totalizando aproximadamente 60 lojas, segundo o depoimento da testemunha Bismark Morais Bispo (id. c903b2b), embora a testemunha Marivaldo Oliveira da Silva afirme que eram "pelo menos 35 lojas".

Portanto, quando o reclamante passou a gerenciar uma loja convencional em novembro de 2014, o paradigma já era gerente distrital, responsável por aproximadamente 60 lojas, há mais de três anos (desde 1/9/2011), sendo evidente a conclusão de que antes dessa data (setembro de 2011) o paradigma já gerenciava lojas convencionais, o que não ocorria com o reclamante, que até outubro de 2014 gerenciava somente lojas do tipo "express", que exigia responsabilidade menor do que as lojas convencionais.

Qualquer entendimento em sentido contrário deveria ser objeto de prova segura e conclusiva a cargo do reclamante, visto tratar-se de comprovação da identidade de funções. O reclamante não cumpriu o seu ônus.

Dou provimento ao apelo da reclamada para excluir da condenação as diferenças salariais por equiparação.

Cargo de gestão - gerente geral - exclusão das horas extras - intervalo intrajornada.

A reclamada também pretende a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras, labor em domingos e feriados, adicional noturno e intervalo intrajornada, alegando que, no período imprescrito, o autor ocupou cargo de gerente geral de lojas, com enquadramento na exceção do artigo 62, II, da CLT.

Sem razão a recorrente.

O MM. Juízo de origem afastou a caracterização do cargo de gestão sob o fundamento de que, ao ser promovido a gerente geral, o reclamante não teve o salário acrescido em pelo menos 40%, restando descumprido o parágrafo único do artigo 62 da CLT.

Neste sentido a r. sentença recorrida (id. 1a245b3):

Conforme defesa da reclamada, o reclamante foi promovido ao cargo de confiança (gerente geral), em 01/01/2008, quando percebia o salário de R$ 1.542,25, passando a perceber o valor de R$ 1.919,00 - de acordo com a cópia de sua CTPS, à fl. 33.

Assim, nos termos do art. 62, parágrafo único, o seu salário deveria ter sido majorado para, no mínimo, R$ 2.159,15, valor, este, superior àquele que lhe fora pago quando da sua promoção.

Dessa forma, tenho que não fora preenchido o requisito legal, previsto no art. 62, parágrafo único, para que o reclamante, independentemente do exercício do cargo de confiança, ou não, não fizesse jus aos direitos previstos em relação à jornada de trabalho, sendo, portanto, prescindível a análise daquele.

Assim, reconheço que a reclamante não exercia cargo de confiança, no referido período.

O artigo 62 da CLT traz a seguinte redação:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

[...]

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

[...]

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

No caso, em 1/1/2008 o reclamante ocupava o cargo de "gerente geral júnior" na empresa BWU Comércio e Entretenimento (Blockbuster), a empregadora original do reclamante e que foi incorporada pela reclamada, passando a ocupar o cargo de "gerente geral" na sucessora.

Neste tópico, acolho a divergência lançada pelo Desembargador Ricardo Regis Laraia e acompanhada pelo Desembargador Edison dos Santos Pelegrini, cujas razões transcrevo com a devida vênia:

Considera-se ocupante de cargo de confiança geral o empregado que detém poder de representação externa (poder considerável de obrigar o empregador perante terceiros) e/ou poder de representação interna do empregador (exercício de parcela considerável do poder de direção), que recebe gratificação de função de 40% do valor do respectivo salário efetivo prevista na estrutura salarial do empregador (quando existe quadro de carreira, plano de cargos e salários equiparado a quadro de carreira etc.) ou que percebe remuneração superior à dos demais empregados quando não houver tal previsão (CLT art. 62, § único). São assim considerados os diretores (lato sensu), os gerentes e os chefes de departamento ou filial que preenchem esses requisitos (CLT art. 62, II e § único).

A remuneração significativamente superior à dos demais empregados não implica necessariamente o pagamento de gratificação de função de 40%, posto que o legislador utilizou prudentemente a expressão se houver como indicativo de que o padrão mais elevado de vencimentos é bastante para diferenciar o empregado de confiança dos empregados comuns. Isso resulta que a mencionada gratificação de função só é exigida com condição necessária à caracterização do cargo de confiança, nas empresas que possuem quadro de carreira organizado, o que evidentemente não é o caso do réu.

A prova do preenchimento dos requisitos do inciso II do artigo 62 da CLT - exercício considerável do poder de representação do empregador e remuneração significativamente superior - incumbe ao empregador, por se tratar de fato impeditivo do direito postulado (CLT art. 818, II e CPC/2015 art. 373, II). No presente caso, o reclamado não produziu essa prova.

Em seu depoimento pessoal o reclamante afirmou apenas "que era autoridade máxima dentro da loja" (f. 605) e "que fazia o controle de abertura e fechamento dos caixas e do cofre" e "que poderia advertir verbalmente os seus subordinados" (f. 606), o que não é suficiente para convencer acerca do exercício do poder de representação interna ou externa. De notar que o poder de advertir verbalmente é inerente a qualquer função de liderança, mesmo às chefias intermediarias ou de escalão inferior. De notar também que em seu depoimento o reclamante negou que exercesse o controle e a escala de férias e de horário dos empregados da loja, que promovesse advertências por escrito ou outras sanções e que fizesse entrevistas para contratações ou dispensas (f. 606). Portanto, não ocorreu confissão.

Por sua vez, o preposto afirmou em seu depoimento "que o reclamante não poderia assinar cheques em nome da reclamado (a)", "que o reclamante tinha procuração em nome da reclamado (a), sem saber informar quais poderes havia nelas" e 'que o reclamante dispunha de um fundo fixo para gastos com despesas da loja, sendo que necessitasse ultrapassar o seu limite dependeria de autorização do gerente (s) distrital"(f. 606/607), o que denota pouca autonomia.

No mesmo sentido, as declarações da unca testemunha indicada pelo reclamado também denotam o exercício do poder de representação interna, mas não de maneira considerável, pois afirmou" que o reclamante, como gerente (s) de loja, tinha poderes para indicar promoções ao gerente (s) distrital, que era seu superior "," que o reclamante poderia aplicar advertências verbais "," 5- que o depoente, como gerente (s), tem poderes para aplicar advertências e suspensões por escrito, sem necessidade de interferência do gerente (s) distrital "," que o reclamante tinha os mesmos (as) poderes do item 5 ","que as contratações são feitas da seguinte forma: o gerente (s) faz uma triagem de curriculuns, depois uma entrevista com o candidato e, em o aprovando, encaminha para a central de RH","que o cadastro do candidato é feito pelo gerente (s) da loja ou seu auxiliar administrativo","que para a dispensa, o gerente (s) da loja solicita um cálculo para a central do custo da rescisão, que é repassado para o gerente (s) distrital avaliar e se aprovado efetivar a dispensa","que é o gerente (s) da loja quem coordena a escala de férias e jornada de trabalho dos subordinados", e"que o candidato a emprego faz uma prova modelo de português e de matemática na próprio (a) loja"(f. 609/610). Como dito, essas atribuições importam exercício limitado do poder de representação interna, mas não de modo amplo e suficiente para excluir o direito à proteção conferida pelas normas sobre a duração do trabalho.

Por fim, o demonstrativo de salário (f. 474) e o TRCT (f. 536) demonstram que reclamante percebeu em janeiro de 2017 o salário de R$ 3.591,00, que não é significativamente superior de modo a implicar padrão mais elevado de vencimentos que seja bastante para diferenciar o reclamante dos empregados comuns do reclamado.

Por esses motivos, mantenho a decisão do MM. Juízo de origem de condenar o reclamado ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno e reflexos, conforme itens 4.3 e 4.4 da fundamentação da sentença. Como bem mencionou o MM. Juízo, devem prevalecer os horários alegados na inicial, porque o reclamado possui mais de 10 empregados, não promoveu o controle de horário (TST Súmula n. 338) e não produziu prova dos horários efetivamente praticados pelo autor, porque sua testemunha nada declarou a respeito (f. 609/610).

A regra geral, a teor do artigo 74, § 2º, da CLT, é o controle da jornada dos empregados para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores.

Para configuração do cargo de confiança, estabelece a legislação a necessidade de ser o empregado investido de amplos poderes de encargo e gestão, capaz de criar obrigações e de agir em nome do empregador.

O poder de mando e gestão inerente ao cargo de gerente é aquele que se reveste de poderes capazes de colocar em risco todo o empreendimento e a própria existência da empresa. Nesse sentido:

" Serão de confiança aquelas funções cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade. "(Mário de La Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, I, 1949, p. 495 - apud CLT Comentada - Francisco Antonio de Oliveira, Ed. RT, p. 118, 1.996).

A ilustrada maioria entende que estas hipóteses estão ausentes no caso em estudo, onde o autor executava suas atividades mediante subordinação, situação que não permite se exclua o autor do regime de duração do trabalho previsto pela CLT, nos moldes do artigo 62 da CLT.

No caso, a prova testemunhal (id. c903b2b, fl. 607 do pdf) indica que o reclamante não tinha poderes para advertir outros empregados sequer de forma verbal, para admitir ou demitir empregados e segundo o próprio preposto da reclamada o reclamante não poderia assinar cheques.

Embora o preposto tenha afirmado que o reclamante tinha procuração da reclamada, não soube informar quais poderes lhe foram conferidos.

A simples denominação de" gerente geral "conferida ao cargo do reclamante revela-se insuficiente para qualificar o autor como gerente, na acepção empregada pelo artigo 62 da CLT, pois não possuía o reclamante amplos poderes de mando, gestão e substituição do empregador.

No caso dos autos, as provas produzidas são suficientes para demonstrar que o reclamante não exercia cargo de confiança no sentido técnico da palavra (artigo 62, inciso II, da CLT).

Assim sendo, não restou caracterizada a hipótese do art. 62, II da CLT.

Nego provimento.

Norma coletiva aplicável

A reclamada defende o correto enquadramento sindical do reclamante durante todo o contrato de trabalho e postula a exclusão da condenação ao pagamento das parcelas decorrentes da aplicação das normas coletivas dos comerciários.

Sem razão a recorrente.

O reclamante foi contratado em 1/2/2001 pela empresa BWU Comércio e Entretenimento (Blockbuster), dedicada ao ramo de locação de fitas de videocassete e DVDs, a qual foi incorporada pela reclamada. Embora as partes não esclareçam quando se deu a incorporação da empregadora original pela reclamada, a defesa admite expressamente que após a incorporação continuou a aplicar ao reclamante as convenções coletivas firmadas entre a FEAAC (Federação dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio do Estado de São Paulo) com o SINDEMVIDEO (Sindicato das Empresas Locadoras de Filmes em Video Cassete do Estado de São Paulo), passando a adotar a norma coletiva dos comerciários somente quando o reclamante foi transferido para ativar em Bragança Paulista em 2014.

Frente aos termos do artigo , inciso II, da Constituição Federal de 1988 e dos artigos 511 e seus parágrafos e 570 da CLT, prevalece o critério da atividade econômica preponderante, para efeito de enquadramento sindical e aplicação das normas coletivas, vez que recepcionados pela Carta Política de 1988 os critérios definidos pela CLT para a conceituação das categorias econômica e profissional.

De outra sorte, definido pela Carta Constitucional o regime da unicidade sindical em uma determinada base territorial, e prevalecendo os critérios legais para conceituação das categorias, econômicas e profissionais, resta evidente que o enquadramento sindical independe da manifestação de vontade dos interessados, empresas ou empregados, sujeitando-se ambos aos critérios legais, sem que se possa cogitar da possibilidade de escolha do sindicato representativo.

Com efeito, existindo na localidade sindicatos representativos das categorias econômica e profissional, o enquadramento das entidades, empresas e empregados se perfaz independentemente de declaração de vontade, atendidos os conceitos legais de categoria previstos no artigo 511 da CLT e o critério da categoria preponderante.

Nesse sentido, basta salientar que as normas coletivas, por força do artigo 611 da CLT, possuindo natureza contratual não podem gerar obrigações para terceiros, não intervenientes, seja em nome próprio, seja através da respectiva entidade sindical, já que mesmo a sentença normativa não alcança terceiros (art. 462 do CPC), para que se conclua que não podem as partes afastar as normas legais que definem as categorias (econômicas e profissionais), sob pena de restar inócua toda a mecânica que rege as negociações coletivas.

Por oportuno registre-se precedente jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, em processo relatado pelo Min. Marco Aurélio Farias Mello, STF- R- MS n.º 21.30501- 1 DF. Ac. Tribunal Pleno, inserido na Revista LTr, volume 56, janeiro de 1992, págs. 10/23, onde restou reconhecida a vigência dos artigos 511 e 570 da CLT, tendo o voto deixado assente que:

"Frise-se, por oportuno que o preceito do inciso II do art. 8º da Constituição Federal atribui a trabalhadores e empregadores a definição não da categoria profissional ou econômica que é inerente à atividade, mas a base territorial do sindicato, o que pressupõe o respeito à intangibilidade - da categoria - mormente quando fixada por estatuto normativo especial. (Revista Ltr 56 -01/14)

Os critérios legais para definição das categorias econômicas e profissionais, tal como previstos no artigo 511 da CLT, prevalecem e continuam tendo por base as atividades exercidas, motivo pelo qual o enquadramento sindical continua a realizar-se por força do critério legal da atividade preponderante.

Neste sentido o pronunciamento de Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra "Compêndio de Direito Sindical", conforme trecho adiante reproduzido:

"Quando a empresa desenvolve atividades de mais de um tipo, às vezes completamente diferentes, como indústria e comércio, surge um problema: a definição do seu enquadramento sindical, isto é, saber, exatamente, qual é a sua categoria econômica. O critério adotado para resolver é o da atividade mais ampla do empregador. Esta prevalecerá sobre as demais." (obra citada, 2ª edição, Editora Ltr. Ano 2.000, pág.175)

Segundo o estatuto social id. dfd029d, o objeto da sociedade é "o comércio em geral, incluindo supermercados e lanchonetes, lojas de conveniência, no varejo e no atacado, através de lojas e depósitos de qualquer mercadorias [...]", sendo portanto aplicável a norma coletiva firmada com a categoria dos comerciários, como aliás já observado pela reclamada após a transferência do reclamante para Bragança Paulista.

A controvérsia já foi analisada pelo C. TST, nos seguintes termos:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. SÚMULA 126/TST. 1. Nos termos do artigo 511, § 2º, da CLT, o enquadramento sindical se dará, em regra, pela atividade preponderante do empregador. Excepcionalmente, em função de condições de vida singulares, o enquadramento observará a atividade exercida pelos empregados que formarão categoria diferenciada (artigo 511, § 3º). O artigo 581, § 2º, da CLT, por sua vez, define como atividade preponderante aquela que constitui o objetivo final da empresa, para o qual todas as demais atividades convirjam. 2. No caso presente, o Tribunal Regional, com amparo nas provas dos autos, registrou que" restou evidenciado que a atividade preponderante das lojas Americanas Express não mais se assenta na locação de vídeos, tendo passado a constituir, na verdade, um braço varejista das Lojas Americanas convencionais, de menor amplitude e volume de vendas reduzido, compatível até mesmo com sua denominação ' Americanas Express' , sendo também oferecido aos clientes o serviço de locação de filmes, de forma secundária, trazendo maior conveniência e praticidade aos clientes. ". Declarou o" enquadramento dos empregados da rede Americanas Express - Blockbuster, desde janeiro de 2007, na categoria profissional dos comerciários, e a consequente aplicação das normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Empregados no Comércio do Rio de Janeiro ". Logo, somente com o revolvimento de provas seria possível conclusão diversa, no sentido de que a Reclamada possui atividade preponderante diversa, o que não se admite nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. 3. Decisão monocrática mantida. 4. Constatado o caráter manifestamente inadmissível do agravo, impõe-se a cominação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, no percentual de 5%, sobre o valor da causa (R$1.500,00), o que perfaz o montante de R$75,00, a ser revertida ao Sindicato Autor, devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo de lei. Agravo não provido, com aplicação de multa" (Ag-AIRR-127200-92.2008.5.01.0054, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 12/04/2019).

Correta, portanto, a condenação da reclamada ao pagamento da gratificação do dia do comerciário e diferenças de tíquete alimentação e vale transporte.

Nego provimento.

IPCA-E

Quanto ao índice de correção monetária, não existe fundamento lógico e jurídico que assegure a sobrevivência do critério de correção monetária afastado pelo STF por inconstitucionalidade, apenas e tão somente em detrimento do credor de dívidas trabalhistas de caráter privado.

Os princípios da igualdade e da isonomia não autorizam a manutenção do antigo critério, sob pena de ofensa à decisão do STF e ao artigo 5º da Constituição Federal, pois não cabe ao juiz fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei.

Nesse sentido confira-se a lição de José Afonso da Silva em seu "Comentário Contextual à Constituição", conforme trecho adiante reproduzido:

"O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (a) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (b) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça." (obra citada, 2ª edição, Malheiros Editores, pág.76)

De fato, como dizia Carlos Maximiliano, para a mesma razão de fato deve-se aplicar a mesma regra de direito, pois conforme antigo princípio de hermenêutica:

"Os fatos de igual natureza devem ser regulados de modo idêntico. Ubieadem legis ratio, ibieadem legis dispositio;"onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida": era o conceito básico da analogia em Roma". (CARLOS MAXIMILIANO - HEMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO - Editora Forense, 9ª edição, 2ª tiragem, páginas 208/210)

Todavia, registro que em 18/12/2020 o Plenário do STF julgou definitivamente a ADC nº 58, colocando fim à controvérsia existente acerca da matéria:

"(...) para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)."

A seguir, o mesmo STF decidiu pela modulação da decisão proferida nas ADCs 58/59 - 2020, nos seguintes termos:

"(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e

(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)."

A questão relativa aos juros de mora e ao índice de correção monetária foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado, com efeito vinculante a todos os órgãos judiciários.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo para determinar que a correção monetária e os juros de mora sejam aferidos nos moldes da decisão definitiva proferida pelo STF nas ADCs nº 58 e 59 em 18/12/2020.

Honorários advocatícios sucumbenciais.

Por fim, pretende a reclamada a exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Sem razão a recorrente.

É fato que a presente ação foi ajuizada no dia 2/10/2018, ou seja, após do início da vigência da Lei nº 13.467/2017 (em 11/11/2017), razão pela qual se aplica a sua disciplina, tal qual reconhecido pela origem.

Nesse passo, é plenamente aplicável ao presente caso a sistemática de honorários sucumbenciais estabelecida pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) e consequente condenação da reclamada sucumbente.

No presente caso, diante da parcial procedência dos pedidos, estão presentes os requisitos previstos pelo artigo 791-A da CLT para ensejar a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

Nego provimento.

Relatório

Fundamentação

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Por tais fundamentos, decide-se conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes, e, no mérito, dar provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada a devolver os valores descontados a título de contribuições confederativas e assistenciais e a pagar os reflexos dos intervalos intrajornadas deferidos e dar parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação as diferenças salariais por equiparação e determinar que a correção monetária e os juros de mora sejam aferidos nos moldes da decisão definitiva proferida pelo STF nas ADCs nº 58 e 59 em 18/12/2020; tudo nos termos da fundamentação, integrante deste dispositivo.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RETIRADO DE PAUTA da Sessão VIRTUAL extraordinária realizada em 30 de junho de 2020 conforme previsão do inciso III, § 5º do art. 3º da Resolução Administrativa nº 020/2019 deste E.TRT.

Julgamento ADIADO em Sessão realizada por videoconferência em 30 de março de 202 por pedido de VISTA REGIMENTAL formulado pelo Exmo. Sr. Desembargador Ricardo Régis Laraia, após as sustentações orais da Dra. Natália Silveira Nôga pelo recorrente HERMES RODRIGUES DA SILVA FILHO e da Dra. Juliana Francisco Fagundes de Almeida pela recorrente LOJAS AMERICANAS S.A.

Sessão de julgamento extraordinária realizada por videoconferência em 27 de abril de 2021, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores João Alberto Alves Machado (Relator e Presidente Regimental), Edison dos Santos Pelegrini e Ricardo Régis Laraia.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

JOAO ALBERTO ALVES MACHADO
Relator

Votos Revisores

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