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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0012447-85.2014.5.15.0131 0012447-85.2014.5.15.0131 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara
Partes
RECORRENTE: LIQ CORP S.A., RECORRENTE: LUCINALVA SILVA NEVES DE ARAÚJO, RECORRIDO: VIVO S.A.
Publicação
10/05/2021
Relator
FABIO ALLEGRETTI COOPER
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
6ª Câmara
Identificação

3ª TURMA - 6ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT - 15ª REGIÃO Nº - 0012447-85.2014.5.15.0131 RO-Pje

ORIGEM: 12A VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

RECORRENTE: LIQ CORP S.A.

RECORRENTE: LUCINALVA SILVA NEVES DE ARAÚJO

RECORRIDO: VIVO S.A.

JUIZ (A) SENTENCIANTE: ERICA ESCARASSATTE

bbm

Relatório

Trata-se de recurso ordinário interposto pelas partes, em face da sentença de ID b1e407e, complementada em sede de embargos de declaração de ID 59e031d, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, com as razões de ID ee3c80d, pela reclamada e de ID 91639cb, pela reclamante.

Contrarrazões de ID 1447ad1, pela reclamada Liq Corp, de ID17377ee, pela reclamada Telefônica Brasil (Vivo S.A) e de ID af94507, pela reclamante.

Não houve remessa à D. Procuradoria, em vista de dispositivo do Regimento Interno deste E. TRT.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

CONHECIMENTO

Recursos tempestivos.

Depósito recursal e custas devidamente recolhidos, nos termos do art. 899, § 11º da CLT.

Subscritores dos recursos devidamente habilitados.

Atendidas as exigências legais, conheço dos recursos.

APLICABILIDADE DA LEI Nº 13.467/2017

A fim de se evitar a oposição de embargos de declaração de forma desnecessária, esclareço que, embora o julgamento dos recursos interpostos se dê na vigência da lei em epígrafe, as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial, em observância às regras de direito intertemporal.

No que tange às regras de direito processual com efeitos materiais - tais como as que regem os honorários advocatícios, as custas processuais, justiça gratuita e critérios de fixação para danos morais -, serão observadas as vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, com base aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, de forma a evitar indesejada decisão "surpresa".

Por fim, as regras de direito processual em sentido estrito a serem observadas serão aquelas vigentes ao tempo da prática de cada ato processual ("tempus regit actum").

Estabelecidas essas premissas, passo ao exame.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Reclamada Liq Corp recorre pretendendo, em síntese, excluir da condenação a responsabilização subsidiária da 2ª reclamada (Vivo S.A).

Pois bem.

Não se conhece deste item do recurso da empresa prestadora dos serviços, referente à condenação subsidiária da empresa tomadora dos serviços, por ausência de interesse recursal, visto que nesse aspecto a condenação é dirigida exclusivamente à empresa tomadora, inexistindo legitimidade da recorrente para defender interesse que atinge apenas a esfera jurídica de terceiro, nos termos do artigo 996 do NCPC.

DIFERENÇAS SALARIAIS. APLICAÇÃO DO PISO ESTADUAL

A reclamante recorre da r. sentença que indeferiu seu pedido de aplicação do piso estadual, com fulcro na legislação vigente no Estado de São Paulo, que regula o piso salarial mínimo para os trabalhadores em telemarketing.

Sustenta que a empresa recorrida tem como principal atividade o teleatendimento/telemarketing, de sorte a categoria profissional é representada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing -SINTRATEL, o que já restou reconhecido em julgados do E. Tribunal Regional da 15ª Região, como nos autos do processo 0010432-32.2015.5.15.0092 -RO -5ª TURMA -9ª CÂMARA, com a mesma empresa, ora recorrida.

Nesse passo, afirma que, uma vez que a categoria profissional da autora é representada pelo SINTRATEL, é certo que inexiste acordo ou convenção coletiva válida, de modo que a recorrente faz jus ao piso estadual estabelecido para a categoria e benefícios da categoria.

Assim, requer que seja a r. sentença reformada, para condenar as recorridas ao pagamento das diferenças salariais em consequência da aplicação do piso estadual e reflexos, nos termos da inicial.

Pois bem.

Inicialmente, a autora postulou o reconhecimento do vínculo empregatício com a 2a reclamada e pugnou pelo recebimento das diferenças salariais decorrentes dos Acordos Coletivos firmados com pela 2a ré. Assim, dispôs (fls. 201/202):

...Uma vez reconhecido o vínculo com a segunda reclamada, a reclamante fará jus ao recebimento das diferenças salariais uma vez que recebia remuneração inferior conforme comprova as CCTs em anexo, da qual a 2.ª reclamada é signatária, portanto aplicável ao contrato de trabalho ora reconhecido entre a reclamante e a segunda reclamada.

Verifique-se que a CCT 2009/2010 na cláusula 3ª convenciona que O piso salarial na EMPRESA, não será inferior a R$ 592,70, valores estes

superiores ao que a reclamante percebia, pois no mesmo período sua remuneração era de R$510,00.

(...)

Ademais, há disposição legal vigente no Estado de São Paulo que regula o piso salarial mínimo para os trabalhadores em telemarketing, conforme se observa:

* R$ 700,00 a partir de 01/04/2012 (Lei estadual nº 14.693/2012);

* R$ 765,00 a partir de 01/02/2013 (Lei estadual nº 14.945/2013);

R$ 820,00 a partir de 01/01/ 2014 (Lei Estadual nº 15.250/2013).

(...)

Pelo exposto, requer sejam as reclamadas condenadas ao pagamento das diferenças salariais supramencionadas, nos termos do principio da norma mais favorável (...)".

A primeira reclamada, em defesa, afirmou que a reclamante foi contratada pela CONTAX-MOBITEL e a esta era subordinada, não havendo que se falar em vínculo empregatício com a segunda reclamada e que, desta forma, incabível aplicação de eventuais direitos e prerrogativas contidas em ACT´s firmadas pela VIVO, tendo em vista que a CONTAX-MOBITEL não participou de tais negociações.

Com efeito, ao decidir sobre o tema, assim fundamentou o I. Magistrado " a quo":

"Não reconhecido o vínculo com o segundo reclamado, à reclamante não se aplicam as normas coletivas atinentes à categoria do tomador dos serviços.

Diante do exposto, rejeito os pedidos fundados em norma coletiva atinente à categoria do tomador dos serviço (segundo reclamado) dentre os quais: diferenças salariais, vale refeição e alimentação, PLR, multas normativas, etc.

Em sentença de Embargos de Declaração:

No que refere ao pedido de pagamento do piso estadual, importa destacar que a jornada contratual da embargante era de seis horas diárias e o seu salário base foi estabelecido pela CCT da categoria profissional, ao passo que o piso estadual foi fixado para uma jornada de trabalho de 8h (oito horas) diárias. Logo, considerando os valores salariais e respectivas cargas horárias, entendo que o salário/hora da embargante não é menor que o piso estadual, portanto, não há que falar no pagamento de diferenças, pelo que fica o pedido rejeitado.

Nesse contexto, destaque-se que, deveras, conforme julgamento proferido pela SDC deste E. TRT, nos autos do Dissídio Coletivo de Greve nº. 0005180-33.2015.5.15.0000, já se reconheceu a legitimidade do SINTRATEL-Campinas para representar os trabalhadores da Contax-Mobitel, julgando improcedente a Oposição nº. 0005214-08.2015.5.15.0000 apresentada pelo SINTETEL.

Ademais, a reclamante atuou com representante de atendimento, auxiliando clientes da empresa VIVO/TELEFÔNICA, estando, portanto, representada pelo SINTRATEL.

Nesse passo, embora a r. sentença não tenha julgado especificamente a questão do enquadramento sindical, restou conferida validade às normas coletivas juntadas com a defesa, às quais foram firmadas com o SINTETEL (fls. 420 e seguintes).

No entanto, a representatividade dos trabalhadores em telemarketing/teleatedimento no Município de Campinas já se encontra pacificada sob o manto da coisa julgada, consoante destacado acima.

A Lei Estadual nº 12.640/07, excepciona a aplicação dos pisos salariais estaduais em casos de fixação por lei federal, convenções ou acordos coletivos.

Assim, não havendo determinação de previsão diversa em instrumento coletivo firmado pelo SINTRATEL, aplicam-se as Leis Estaduais 14.693/2012, 14.945/2013, 15.250/2013, portanto.

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais entre o piso estadual e o salário efetivamente pago à reclamante (operadora de telemarketing), com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%. Ante o caráter mensal da parcela, os DSR's já se encontram contemplados, sendo indevidos os reflexos respectivos.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Recorre a 1ª reclamada, alegando, em síntese, ser indevido o pleito, por entender que a atividade da reclamante não é classificada como insalubre pelo Ministério do Trabalho.

Pois bem.

Realizada perícia técnica, o Sr. Perito destacou e concluiu (ID 6ed1149):

"Foram realizadas diversas medições com vários paradigmas, alguns sentados próximos de outros operadores, e outros isolados, cada qual com seu tom de voz específico, em atendimento e nos intervalos entre um atendimento e o outro. O levantamento realizado apurou, o valor máximo de 91,8dB (A),acima do limite de 85 dB (A). Os valores variaram entre 57,8 a 91,8 db (A). Além disto, a NR -17 que trata da Ergonomia no Trabalho recomenda que o ruído ambiente não ultrapasse os 68 dB (A) em locais onde se realiza trabalhos com solicitação intelectual e atenção constantes, com necessidade de memória, situação típica do trabalho de tele atendimento.

PORTANTO, FICOU CARACTERIZADA A CONDIÇÃO DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO, DEVIDO À RUÍDO NO AMBIENTE DE TRABALHO DA RECLAMANTE

CONCLUSÃO

De acordo com as situações previstas no anexo 1, da NR 15, redação dada pela Portaria no 3.214, de 08/06/78, FICOU CARACTERIZADA A CONDIÇÃO DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO devido a exposição a ruídos, nas atividades desenvolvidas pela Reclamante, e no seu ambiente de trabalho, dando-lhe o direito ao adicional de 20% sobre o salário mínimo regional, durante todo o contrato de trabalho.

Nesse contexto, ressalte-se que, ao reverso do que alega a recorrente, não há que se falar na observância da jurisprudência do C. TST, sob o argumento de que a SBDI-1 uniformizou entendimento, com o julgamento do Tema 5 do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, no sentido de que o uso de fones de ouvido (operador de telemarketing) não é considerada insalutífera.

Isto porque, no presente caso, a insalubridade decorre da exposição a ruídos acima dos limites permitidos, nos termos do Anexo 1 da NR 15, editada pela Portaria MTb nº 3.214, de 8 de junho de 1978.

Por conseguinte, dado que a prova pericial produzida não foi infirmada por nenhuma outra prova, tendo a decisão de origem sido proferida em consonância com o conjunto probatório dos autos, não comporta qualquer reparo a decisão recorrida, neste ponto, inclusive no que tange ao percentual fixado.

Outrossim, a condenação relativa aos reflexos do adicional de insalubridade nas demais verbas deve ser mantida, dada a inegável natureza salarial da parcela. Nesse sentido, aliás, se firmou a jurisprudência do C. TST, nos termos da Súmula n. 139.

No que se refere ao pleito de que o adicional de insalubridade se limite apenas ao período laborado, excluindo-se os reflexos pertinentes a parcelas devidas enquanto o obreiro não estava em serviço, exposto a agentes insalubres, nada a reparar.

Isto porque, o adicional de insalubridade é devido aos empregados em razão do labor em atividades insalubres, assim caracterizadas pelo Ministério do Trabalho, nos termos dos arts. 189, 190 e 192 da CLT, não havendo nos dispositivos legais mencionados qualquer previsão legal para o pagamento proporcional aos dias efetivamente trabalhados.

Por fim, em relação à aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a recorrente carece de interesse recursal, neste ponto, uma vez que a Origem assim já deferiu.

Mantém-se.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Insurge-se a reclamada contra o valor de honorários periciais fixados pela origem em R$ 2.500,00, aduzindo que o valor é desproporcional ao trabalho executado.

Analiso.

Com efeito, a perícia tem por fim nortear a atuação do Juízo, mediante informação técnica, que é efetivada, normalmente, através de laudo e demonstrativos, o que requer, na forma da legislação, a formação do profissional na área específica, a inscrição no órgão de classe, a conduta idônea, a confiança do Juízo e outros requisitos que tornam o trabalho passível de aprovação, razão pela qual a remuneração deve levar em conta a necessidade de manter aceso o interesse de bons profissionais na prestação de serviços para a Justiça.

No que tange aos honorários periciais, sem embargo da importância do trabalho técnico prestado pelo I. Perito à Justiça, tenho que o valor fixado em instância originária ultrapassa a média adotada para laudos semelhantes, impondo-se a sua redução.

Ressalto, por oportuno, que, quando da fixação dos honorários periciais, deve levar-se em conta a complexidade da matéria, o grau do zelo profissional, o lugar e o tempo da prestação do serviço e as peculiaridades regionais.

Destarte, no que tange ao valor arbitrado ao expert por seus serviços, com base nesses critérios e para que se evite enriquecimento sem causa, rearbitra-se os honorários periciais, antes de R$ 2.500,00, para R$ 2.000,00 (dois mil reais), já incluso no valor os honorários prévios de R$ 700,00.

Logo, neste quesito, o apelo merece parcial provimento.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS

Recorre a reclamante afirmando que a decisão que indeferiu seu pedido de horas extras não merece prevalecer. Argumenta que laborava habitualmente em sobrejornada e, ainda que se considere válidos os cartões de ponto colacionados aos autos pela recorrida, existem diferenças de horas extras não quitadas.

Com efeito, ao decidir sobre o tema, assim fundamentou o Juízo de primeira instância:

"Alegou a reclamante que faz jus ao recebimento de diferenças de horas extras excedentes da 6ª diária e 36ª semanal, acrescidas dos adicionais de 50% e 100%, bem como da hora de intervalo não concedido, com os reflexos.

No depoimento pessoal, a reclamante declarou que:

"...que ao chegar para trabalhar pegava o elevador e ao chegar no andar já registrava o cartão de ponto e depois saía a procura de uma PA livre; que não recebia espelho de ponto e nem tinha acesso no sistema; que o espelho de ponto era fornecido depois de 15 dias; que quando via alguma inconsistência levava para o supervisor que encaminhava para a gerência que às vezes arrumavam o problema e às vezes mantinha os descontos; que registrava a jornada diariamente; que a depoente usufruía das pausas; que no caso de fazer horas extras não havia outras pausas...".

A primeira testemunha da reclamante, Janaína Silvino da Silva declarou que: "...o registro do ponto é feito no início da jornada e que depois saem a procura de PAs livres; que o ponto é registrado diariamente; que se elastece a jornada além do horário não há outras pausas além da 10-20-10..."

Diante das declarações da autora e sua testemunha, acolho os cartões de ponto como meio de prova da jornada da reclamante.

As fichas financeiras indicam que havia pagamento regular de horas extras com acréscimo dos adicionais de 50% e 100%.

A reclamante não apontou diferenças de horas extras devidas, limitando-se apenas a apontar o número de horas extras trabalhadas.

Diante do exposto, rejeito o pedido de pagamento de horas extras, com reflexos."

Pois bem.

É certo que restou incontroverso nos autos que a Reclamante se ativava em jornada diária de 06h00, em regime 6x1.

Do confronto do cartão de ponto de janeiro de 2011, ID d7122ae, a título de exemplo, com a respectiva ficha financeira, verifico que houve pagamento de horas extras, com acréscimo do adicional de 50%. Da mesma forma, nos demais meses laborados, há também pagamento de horas extras com adicional de 50% e 100%.

Consoante bem pontuado pela Origem, a autora não se desvencilhou do seu ônus probatório de indicar as diferenças as quais entendia devidas, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

Outrossim, a prova oral evidencia que o registro de ponto era feito no início da jornada, não comprovando a alegação da reclamante de que iniciava sua jornada 30 minutos antes.

Não merece prosperar as alegações da reclamante, no sentido de que as fichas financeiras apresentadas pela reclamada não são aptas a comprovar o efetivo pagamento de horas extras, ante a ausência de prova capaz de afastar a idoneidade das fichas financeiras em comento. Em consequência, tais documentos reputam-se como prova idônea do pagamento dos salários postulados na exordial.

Neste sentido, a seguinte jurisprudência do C. TST:

"HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO POR MEIO DE FICHAS FINANCEIRAS E DE DEMONSTRATIVOS DE PAGAMENTO ELETRÔNICOS. VALIDADE DO BANCO DE HORAS. 1. O Tribunal Regional, soberano na análise de prova, deixou expresso que as fichas financeiras e os demonstrativos de pagamento eletrônicos são hábeis para comprovar o pagamento das horas extras. Infere-se, ainda, da decisão recorrida, que o TRT rejeitou a impugnação acerca da validade das fichas financeiras, em vista do que dispõe o art. 464 da CLT, porque não houve pedido de pagamento horas extras com esse fundamento e o reclamante não negou expressamente ter recebido os valores consignados nas referidas fichas. 2. Quanto aos argumentos acerca da validade do banco de horas, ao contrário do alegado pelo reclamante, o Regional deixou expresso que a reclamada juntou os acordos coletivos instituidores do regime de compensação mediante banco de horas e que os documentos são válidos, pois apresentam inclusive os números de registros no MTE, e a sua autenticidade é confirmada na página eletrônica do Ministério do Trabalho e Emprego na internet. Nesse contexto, decisão diversa ensejaria novo exame do conjunto probatório, defeso nesta fase recursal, ao teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 4595320115020319 , Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 07/05/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014)"

Por fim, não houve acordo de compensação de jornada, pelo que, não há falar em aplicação da Súmula 85, do C.TST;

Diante do exposto, mantenho a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, neste particular.

INTERVALO INTRAJORNADA

Como bem pontuado pela origem, da análise dos cartões de ponto, constata-se que a reclamante habitualmente extrapolava a jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais.

Pois bem.

A jornada contratual da reclamante era de seis horas, mas essa trabalhava além da sexta diária.

Prevê o artigo 71 da CLT que"em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora (...)".

A expressão" trabalho contínuo "não está vinculada à jornada contratual.

Não é possível concluir que o trabalhador que extrapola a jornada contratual de seis horas não tenha direito ao intervalo mínimo de uma hora.

Assim, considerando-se que o intervalo intrajornada usufruído pela reclamante era inferior ao limite mínimo de uma hora, ela faz jus ao pagamento total do período correspondente, como entendeu a origem.

Ressalte-se, por fim, que, em relação ao pedido da reclamada de aplicação da Lei 13467/17, a fim de que seja a condenação limitada ao período não usufruído do intervalo intrajornada, há de se ter em conta as peculiaridades do direito material trabalhista e o princípio da irretroatividade das leis, previsto no art. , XXXVI da CF/88, ao se fazer a análise do direito intertemporal para a hipótese dos autos, em que o autor foi contratado desde antes da vigência da Lei 13.467/17, sendo que o contrato de trabalho da reclamante vigeu integralmente sob a égide da lei anterior à reforma trabalhista.

Além do mais, a nova lei, embora tenha efeito imediato nos termos do art. 6º da lei de introdução as normas do Direito Brasileiro, deve respeito ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido e à coisa julgada (art. , XXXVI da CR/88).

Assim, situações jurídicas já consolidadas sob a égide da lei anterior não podem ser atingidas por nova lei prejudicial ao trabalhador na medida em que o pacto contratual foi firmado tendo, entre as condições, o direito a pagamento de 1 hora extra completa na hipótese de não concessão do intervalo intrajornada bem como o reconhecimento da natureza salarial da rubrica.

É o que orienta o princípio da condição mais benéfica que, segundo Plá Rodrigues, enuncia" a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável ".(in Princípios de direito do trabalho,. Américo Plá Rodrigues. 3ª ed. Atual, São Paulo: LTr, 2000, pág. 131).

Conclusão inarredável, portanto, é de que a norma posterior mais favorável se incorpora imediatamente ao contrato em vigor, respeitadas as situações jurídicas consolidadas, ao passo que a norma posterior menos favorável - ou que suprimiu o direito, como na hipótese do intervalo intrajornada- não se aplicam aos contratos de trabalho em curso, sob pena de afronta aos princípios da vedação ao retrocesso (art. , caput da CR/88).

Nada a reparar.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

De início, cabe ressaltar a inaplicabilidade da Lei 13.467/2017, diante do ajuizamento da presente ação anteriormente à sua edição, como visto acima.

No mais, coaduno-me com o posicionamento adotado pelo Pleno do TST, em sede de Incidente de Inconstitucionalidade (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, DJ 13/02/2009), que entendeu pela recepção do art. 384 da CLT, reconhecendo-se serem devidas horas extras decorrentes de sua inobservância.

Colaciona-se, ainda, a seguinte jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a disposição contida no artigo 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR - 1706-33.2010.5.12.0026 Data de Julgamento: 11/04/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2012.

RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ARTIGO 384 DA CLT. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, fundamentando, em resumo que - -levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT-. Sendo assim, não há falar na não recepção do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras que tenham que prestar horas extras. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno decidiu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo , I, da Constituição Federal. Assim, são devidos os 15 minutos previstos no artigo 384 da CLT, não concedidos, como labor extraordinário. Precedentes desta Corte.Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 1612-78.2010.5.03.0077 Data de Julgamento: 14/03/2012, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2012.

Reservadas as particularidades, é notório que as mulheres, em razão da natureza de sua composição fisiológica, portem compleição física mais singela que a do homem.

Não se pode ignorar, bem assim, que, em razão sobretudo de sua vocação para a gestação, as mulheres, por vezes, sofrem discriminação no mercado de trabalho, sendo corriqueiro que se sintam pressionadas a atingir metas e resultados destacáveis, a fim de, compensando esta visão mercadológica deturpada, fazer frente à concorrência com os homens.

É de se considerar, ainda, que, embora atualmente, nos centros urbanos, em virtude do ingresso da mulher no mercado de trabalho, seja comum a contratação de empregado doméstico para os tratos rotineiros da casa e seja comum, também, a cumplicidade dos homens nas tarefas do lar, a famigerada" dupla jornada da mulher "ainda é realidade sentida no país.

Tais cogitações convencem que as mulheres são mais vulneráveis que os homens à fadiga no labor. Cito, ainda, um estudo neste sentido, bastante citado na literatura correlata,"Trabalhadoras brasileiras: características socioeconômicas e ocupacionais e perfil de saúde"(2008), de Renata de Queiroz Santana Vidal e Annibal Muniz Silvany Neto.

Assim sendo, especulando sobre essa diferenciação empiricamente sensível, que categoriza o gênero feminino em uma minoria no mercado de trabalho, entendo que o art. 384 da CLT não afronta a isonomia entre homens e mulheres, constitucionalmente estatuída (CF/88, art. , I). Ao revés, o preceito do art. 384 da CLT se presta como medida afirmativa do atingimento de uma igualdade material.

É certo que, quando da redação do art. 384, nos idos de 1943, o labor era preponderantemente manual, e o descanso intervalar específico às mulheres, neste contexto, fazia inquestionável sentido. Parece-me, no entanto, diante das razões acima expostas, que o intuito protetor do art. 384 perdura à atualidade, ainda quando, devido ao forte processo de industrialização e informatização que tomou conta na era da globalização, o trabalho intelectual prevalece.

Não obstante a comodidade do labor intelectual, hoje preponderante nos perímetros urbanos, entendo razoável se admitir que as mulheres, mesmo trabalhando sentadas, em mesa de trabalho, operando computador e alguns poucos arquivos de papel, em cadeira reclinável, sentem mais sensivelmente os efeitos da fadiga que o homem. Ainda mais como no caso dos autos, em que a reclamante era trabalhadora rural. Assim, quanto ao labor manual/braçal, não há juízo de razoabilidade que se possa justificar concluir contrariamente às razões aqui expostas.

Portanto, curvando-me ao entendimento plenário do C. TST, porquanto razoável, adequado à realidade e juridicamente intocável, reputo constitucional o art. 384 da CLT, confirmando sua recepção pela Carta Magna.

Além disso, o descumprimento da norma insculpida no art. 384 da CLT não se trata de mera infração administrativa, sendo devido, portanto, o pagamento de horas extras por sua supressão, pois trata-se de intervalo intrajornada.

A natureza da verba atrai o direito à remuneração a que se refere o § 4º do art. 71 da CLT.

Portanto, acarretando ampliação de jornada, o excesso à jornada normal será devido como hora extra e respectivo adicional, sem prejuízo da remuneração do período correspondente à supressão com adicional de no mínimo 50%, não caracterizando bis in idem, porque cada um destes títulos tem razão diversa, qual seja: a hora extra terá como causa o labor além da jornada normal e a remuneração prevista no dispositivo legal retro (§ 4º do art. 71 da CLT) a sanção ao empregador pela supressão do intervalo. Tanto que ainda que não haja ampliação de jornada, a sanção do art. 71, § 4º, da CLT é devida, o que não se caracteriza como hora extra.

A intenção do legislador foi impor sanção patrimonial ao empregador, com vistas a inibir a prática usual de supressão de intervalo, em afronta à norma de ordem pública do caput do art. 71, que visa a proteger e salvaguardar a higidez física do trabalhador.

Por fim, oportuno considerar o que dispõe a Súmula 80, deste E. TRT da 15ª Região, no seguinte sentido:

"INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CF/1988. A não concessão à trabalhadora do intervalo previsto no art. 384 da CLT implica pagamento de horas extras correspondentes àquele período, nos moldes do art. 71, § 4º da CLT, uma vez que se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho (art. , XXII, da Constituição Federal)."(RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 18/2016, de 25 de outubro de 2016 - Divulgada no D.E.J.T. de 27/10/2016, pág. 02; D.E.J.T. de 28/10/2016, págs. 01-02; no D.E.J.T. de 03/11/2016, pág. 02)"

Mantém-se.

PREMIAÇÃO VARIÁVEL

Recorre a reclamante afirmando, em, síntese, que a reclamada não apresentou qualquer documento indicando os critérios e metas estabelecidas pela empresa. Diz que a reclamada não impugnou os critérios aduzidos na inicial. Que restou comprovado em audiência que a reclamada estabelecida metas inalcançáveis.

Pois bem.

A primeira testemunha arregimentada pela reclamante informou que:

"...que a depoente não consegue bater as metas; que a reclamante também não conseguia bater as metas porque tinha dificuldade com o sistema; que às vezes não é possível bate a meta porque se houver rechamada (o cliente telefonar no prazo de 24 horas porque o problema não foi resolvido) o ponto é retirado da meta do atendente; que o valor da variável era de R$350,00; que a depoente recebia valor inferior a este; que o valor máximo que a depoente recebeu era R$260,00; que não se recorda de nenhum colega que tenha conseguido atingir a meta (...)".

A segunda testemunha da autora, inquirida, afirmou:

"...que havia meta; que início a depoente conseguia bater as metas, mas que depois as metas foram sendo alteradas, ficando mais difíceis de atingi-las; que às vezes a reclamante conseguia atingir as metas; que todos sabiam quem havia e quem não havia batido as metas, porque a supervisão imprimia um relatório e repassava para a equipe, além disso quem não conseguisse bater a meta era obrigada a sentar do lado da supervisora; que a reclamante chegou a ter que sentar do lado da supervisora; que o valor máximo do prêmio era de R$350,00; que poucas vezes a depoente conseguiu receber esse valor; que pelo que se recorda a reclamante conseguiu receber esse valor 2 ou 3 vezes (...)"

Nota-se por meio das fichas financeiras que a obreira recebeu valores a título de remuneração variável, os quais, inclusive, refletiram sobre os DSR´s (ID 800f2ca e seguintes).

Não há nos autos elementos que comprovem as alegações vestibular, seja acerca da pactuação de pagamento mensal de R$350,00 em caso de cumprimento de metas, seja relativamente à existência de diferenças de remuneração variável a serem recebidas, no importe médio de R$80,00 mensais.

Cumpre ressaltar, como bem entendeu a origem, que a autora não comprovou irregularidades ou diferenças no pagamento das variáveis, ônus que lhe incumbia (artigo 818 da CLT).

Por fim, registre-se que os critérios ensejadores ao atingimento de metas está dentro do poder diretivo do empregador, detendo este discricionariedade para dirigir o modus operandi de seu empreendimento, desde que respaldado nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, transparência e sem afronta a dignidade do trabalhador, preceitos estes que a autora não demonstrou que foram violados, encargo que competia à obreira.

Nada a deferir.

DO DANO MORAL - PROIBIÇÃO DE USO DE BANHEIRO

Recorre a reclamada afirmando, em síntese, que não restou comprovada a proibição do uso de banheiro.

Pois bem.

Na inicial, a reclamante postulou a quitação de indenização por danos morais em virtude da restrição ao uso do banheiro, afirmando ainda que foi vítima de humilhações e exposta a situações constrangedoras por parte de seus superiores hierárquicos no curso do contrato de trabalho. A respeito dessa questão, a testemunha ouvida a convite da autora declarou o seguinte: "(...) que só podem ir ao banheiro durante as pausas 10-20-10; que caso necessitem ir ao banheiro durante a execução do serviço é preciso pedir autorização para o supervisor; que a depender da" situação "o supervisor libera (...)".

A segunda testemunha da autora ouvida informou que:

(...) que trabalhou na 1ª reclamada de 01/08/2011 a 05/12/2014 na função de assistente de processo; que trabalhou no mesmo andar que a reclamante, e na mesma equipe desta; que havia meta; que início a depoente conseguia bater as metas, mas que depois as metas foram sendo alteradas, ficando mais difíceis de atingi-las; que às vezes a reclamante conseguia atingir as metas; que todos sabiam quem havia e quem não havia batido as metas, porque a supervisão imprimia um relatório e repassava para a equipe, além disso quem não conseguisse bater a meta era obrigada a sentar do lado da supervisora; que a reclamante chegou a ter que sentar do lado da supervisora (...)".

Ora, como bem ressaltou a origem, a prova oral evidencia que havia limitação no uso do banheiro e, também, uma certa exposição do empregado pelo não atingimento das metas, o que, inclusive, ocorreu com a reclamante.

Portanto, diferentemente do que alega a recorrente, ficou demonstrada nos autos a existência de conduta abusiva por parte da empregadora.

Ora, o poder diretivo não pode ser exercido em detrimento da dignidade do trabalhador e do valor social do trabalho, sob pena de violação a seus direitos fundamentais, inclusive, insculpidos na Carta Magna.

Portanto, verificada a extrapolação e abusividade do poder diretivo da recorrente, que, no caso, constitui ato lesivo à intimidade da reclamante, expondo-a à situação constrangedora e vexatória, de fato, faz-se necessária a condenação.

No que diz respeito à fixação do justo e razoável valor da indenização, entendo que, a condenação em pagamento de danos morais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais) é razoável para amenizar a dor, o sofrimento e a tristeza e, por outro, tem um caráter pedagógico, porque se constitui em uma sanção para inibir e desencorajar o ofensor a reincidir na conduta reprimida.

A aplicação analógica do princípio da proporcionalidade consagrada no art. , inciso V, da CF/88 tem aplicação na hipótese. Incidência o inciso X do art. 5º da CF/88, arts. 944 do Código Civil de 2002 e 53, da Lei 5.250/67, mostrando-se razoável recompensar a reclamante dessa forma pela ofensa à sua intimidade.

Destarte, mantém-se a condenação da recorrente ao pagamento de indenização por danos morais à reclamante.

No entanto, comporta pequeno reparo a r. sentença, apenas para que seja observada a Súmula nº 439 do C. TST.

FGTS SOBRE AS PARCELAS DEFERIDAS

A RECLAMADA LIQ CORP argumenta que não são devidas diferenças de FGTS incidente sobre as parcelas de natureza salarial, uma vez que referido pagamento segue a sorte do principal.

Com efeito, mantida a decisão de Origem, nada a reparar.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pugna a reclamante pelo deferimento de honorários advocatícios indenizatórios.

Com efeito, a ação foi proposta antes da Reforma trabalhista e, portanto, o novo art. 791-A, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/17, não se aplica ao caso, mesmo ocorrendo o julgamento já na vigência de referida Lei.

Isso porque as normas referentes a direito processual que gerem efeitos materiais, notadamente honorários advocatícios e periciais, custas processuais, multas e justiça gratuita, devem ser aplicadas em conformidade com a sua vigência à data do ajuizamento da ação a fim de evitar a violação ao devido processo legal e em prol da segurança jurídica, evitando-se o elemento surpresa, nos termos previstos também pela Instrução Normativa 41 de 21/06/2018 do C. TST.

Entendo que a recomposição patrimonial do trabalhador não pode ser afetada pelo fato de ajuizar reclamação trabalhista e que existe evidente discriminação entre o reclamante sujeito de um contrato de emprego e destinatário maior das normas de proteção do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho, e o reclamado sujeito de um contrato de natureza civil que vem de carona à Justiça do Trabalho e tem tratamento mais privilegiado quando obtém recomposição integral de seu patrimônio com o pagamento de honorários ao advogado que contratou.

Contudo, não é este o entendimento desta Câmara.

A reclamante não está assistido pelo seu Sindicato de classe. Sendo assim, não se ampara a condenação em honorários advocatícios nesta Justiça Especializada.

Assim, ressalvado posicionamento pessoal em sentido contrário, não merece provimento o recurso da reclamante.

Mantém-se.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

Os recolhimentos previdenciários, na forma da lei, devem ser apurados pelo regime de competência, considerado como fato gerador das contribuições previdenciárias a data da efetiva prestação de serviços, nos termos do art. 43 da Lei 8.212/91.

O art. 30, I, a da referida legislação, por sua vez, dispõe que"a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração."Portanto, está correto o procedimento adotado pela r. sentença em determinar que a reclamada recolha as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, inclusas aquelas a cargo do empregado, mediante desconto sobre o valor da condenação. Essa decisão não se confunde, como argumenta a recorrente, com o pagamento da cota-parte do empregado pelo empregador, pois, reitera-se, restou assegurado o desconto da cota-parte do obreiro, a ser pago pela empresa, do valor da condenação. Logo, não há qualquer prejuízo.

De todo modo, por ocasião da tramitação do processo de execução, o juízo a quo DEVERÁ, com suporte na documentação carreada aos autos, apurar o possível enquadramento da reclamada LIQ CORP no regime da Lei 12.546/2011, que realmente instituiu regime substitutivo ao previsto no artigo 22 da Lei 8.212/91 com relação às contribuições previdenciárias correspondentes à cota do empregador, para determinadas atividades categorias econômicas, conforme disposto em seus artigos 7º e 8º.

Enfim, quanto a alegado de decadência do crédito tributário, na hipótese de condenação judicial ao pagamento de verbas de natureza jurídica salarial decorrentes de direitos que não foram quitados nas épocas oportunas, como também nas hipóteses de acordos homologados judicialmente, não ocorre o lançamento do crédito tributário em sede administrativa, nem mesmo sua inscrição na dívida ativa, sendo o crédito previdenciário constituído pela própria decisão judicial.

Assim, antes do trânsito em julgado da decisão que o reconhece, não ocorre a constituição de crédito previdenciário e tampouco a sua decadência.

Nego provimento.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA (TR-D X IPCA-E)

Com efeito, a matéria posta em discussão deve ser adequada à r. decisão de mérito julgado pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal em 18.12.2020.

Conforme voto do ministro Gilmar Mendes, relator das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e pela Confederação Nacional da Tecnologia da Informação e Comunicação (Contic) e outras duas entidades de classe, e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), a maioria dos Ministros decidiram, segundo o dispositivo da r. decisão em comento, julgar procedentes em parte as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição Federal ao artigo 879, § 7º e ao artigo 899, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017. Nesse sentido, o dispositivo celetista, determinando a utilização da Taxa Referencial (TR) foi declarada inconstitucional por unanimidade pelo E.STF.

Assim, os créditos trabalhistas decorrentes de condenação judicial e os depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho serão atualizados pelos mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, ou seja, aplicação do índice IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

No tocante aos juros de mora, ressalva-se que estes devem incidir a partir do ajuizamento da ação e até a citação, devendo ser calculados"pro rata die", nos termos da Lei 8.177/91, conforme modulação fixada pelo Plenário do STF, e, a partir desta, com a aplicação da taxa SELIC, referido percentual será o único aplicado para atualização do débito trabalhista decorrentes de condenação judicial, vez que na respectiva composição da taxa SELIC já estão englobados juros.

Ressalte-se que, também por maioria de votos, o STF modulou os efeitos da decisão para determinar que todos os pagamentos realizados em tempo e modo oportunos mediante a aplicação da TR, do IPCA-E ou de qualquer outro índice deverão ser reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão. Por outro lado, aos processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de haver sentença, deverão ser aplicados, de forma retroativa, a taxa Selic, juros e correção monetária.

Desta forma, em respeito ao quanto julgado pelo Plenário do STF, com repercussão geral reconhecida, entendo que o recurso da reclamada não comporta provimento, visto que, considerando a pendência de satisfacão do crédito trabalhista, o índice aplicável para o cálculo da correção monetária será o IPCA-E até a citação (fase pré-judicial), e após a citação, a taxa SELIC.

Assim, de ofício, determino que o índice aplicável para o cálculo da correção monetária será o IPCA-E até a citação (fase pré-judicial), e após a citação, a taxa SELIC, nos termos da fundamentação.

Dispositivo

ISTO POSTO decide-se: CONHECER de ambos os recursos PROVER EM PARTE o recurso da 1ª reclamada LIQ CORP S.A, para: a) reduzir o valor arbitrado à título de honorários periciais, de R$ 2.500,00, para R$2.000,00 já inclusos os valores de honorários prévios; b) determinar a observância da Súmula 439 do TST, no que tange à indenização por danos morais; PROVER EM PARTE o recurso da reclamante, para condenar as reclamadas, a 2a de forma subsidiária, ao pagamento de diferenças salariais entre o piso estadual e o salário efetivamente pago à reclamante (operadora de telemarketing), com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%, na forma da fundamentação.

No mais, mantenho incólume a r. sentença.

De ofício, determino que a correção monetária seja realizada observando o IPCA-E até a citação (fase pré-judicial), e após a citação, a taxa SELIC, nos termos da fundamentação.

Rearbitra-se o valor da condenação de R$ 35.000,00 para R$ 40.000,00, para os fins da IN 03/93, do C. TST. Custas majoradas para R$ 700,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária Telepresencial realizada em 27 de abril de 2021, nos termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 004/2020, publicada no DEJT de 07 de abril de 2020, 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento o Exmo.Sr. Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER

Desembargadora do Trabalho MARIA DA GRAÇA BONANÇA BARBOSA

Juíza do Trabalho LUCIANA NASR

Convocada a Juíza do Trabalho LUCIANA NASR para compor o" quorum ", nos termos do art. 52, § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida a Desembargadora do Trabalho Maria da Graça Bonança Barbosa quanto aos honorários periciais, que manteria o valor fixado na origem, quanto aos intervalos intrajornada e do art. 384 da CLT, que daria parcial provimento ao recurso da reclamada.

Assinatura

FABIO ALLEGRETTI COOPER

DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205535995/rot-124478520145150131-0012447-8520145150131/inteiro-teor-1205536000