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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0012040-56.2017.5.15.0137 0012040-56.2017.5.15.0137 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara
Partes
RECORRENTES: RICARDO ROBERTO, BANCO BRADESCO S.A., RECORRIDOS: RICARDO ROBERTO, BANCO BRADESCO S.A.
Publicação
11/05/2021
Relator
ANDRE AUGUSTO ULPIANO RIZZARDO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
7ª Câmara
Identificação

PROCESSO nº 0012040-56.2017.5.15.0137 (ROT)

RECORRENTES: RICARDO ROBERTO, BANCO BRADESCO S.A.

RECORRIDOS: RICARDO ROBERTO, BANCO BRADESCO S.A.

RELATOR: JUIZ ANDRÉ AUGUSTO ULPIANO RIZZARDO

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Relatório

Da sentença que reconheceu a prescrição dos pleitos anteriores a 20/09/2012, julgou parcialmente procedentes os demais pedidos formulados à peça vestibular e foi complementada (em face dos embargos declaratórios interpostos), recorrem as partes.

O reclamante, em razão das seguintes matérias: I - cerceamento de defesa; II - horas extras e reflexos; III - horas extras e compensação da gratificação de função; IV - intervalo intrajornada; V - Inaplicabilidade da OJ 394, da SDI-1, do TST; VI - quilômetros rodados; VII - venda das férias e reflexos; VIII - adicional de transferência; IX - recolhimentos previdenciários e fiscais; X - honorários advocatícios; XI - correção monetária.

O reclamado, por seu turno, rediscute: I - preclusão consumativa; II - horas extras; III - OJ 364 do TST; IV - justiça gratuita; V - correção monetária; VI - juros; VII - contribuições previdenciárias e fiscais.

Contrarrazões recursais foram apresentadas por ambos os litigantes.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

DA ADMISSIBILIDADE

O feito foi sobrestado, conforme decisão de fls.926 e 932. Todavia, o reclamante desistiu do pleito referente à repercussão em outras verbas, da majoração do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais (fls. 934 e ss.).

Desse modo, homologa-se a desistência do pedido e se dá prosseguimento ao julgamento, porque já não haverá mais qualquer afronta ao determinado no Ofício Circular TST GP n. 317/16, do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, e porque preenchidos os requisitos necessários a tanto, conheço dos recursos interpostos e das contrarrazões apresentadas.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA (recurso do reclamante)

O recorrente afirma que teve seu direito de produção da prova negado, pois, em audiência, o juízo "a quo" indeferiu perguntas destinadas a testemunha ouvida seu rogo, bem como porque não permitida a oitiva do segundo testigo.

Sem razão, porém.

O juízo de origem realmente indeferiu a formulação de perguntas pela reclamante e a oitiva da segunda testemunha (fl.601).

Ocorre que o autor, em suas razões recursais, não conseguiu indicar quais temas deixaram de ser esclarecidos em razão do alegado cerceamento de defesa.

E, neste momento recursal adiantado do processo, a parte deveria ao menos ser capaz de especificar quais os temas que sofreram o prejuízo pela referida falta de prova. Em verdade, deveria fazê-lo já no momento do protesto, afinal, não se busca sanar dúvidas ou falhas atinadas depois do momento da instrução, mas as havidas no momento da audiência, sendo essa a visão correta dos limites do direito de defesa da parte.

Destarte, por não haver o demandante demonstrado eventual dano para ser sanado pelo reconhecimento da nulidade invoca, seja sob a ótica de esclarecimento possível à prova oral, seja sob a ótica da contraprova oral útil, não há como se dar provimento ao recurso neste específico.

Rejeita-se a preliminar.

DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA (recurso do reclamado)

O reclamado pretende que todas as contestações apresentadas no curso processual sejam acatadas por esta Justiça Especializa, afastando-se a preclusão consumativa reconhecida pelo juízo de origem (fl. 674).

Não logra sucesso o pleito, porém.

Nos termos do artigo 847 da CLT, com redação vigente à época da notificação do réu, a defesa escrita, no processo eletrônico, poderá ser apresentada até a audiência inaugural.

Bem por isso, ao apresentar a primeira contestação, a parte praticou o ato defensivo cabível, ocorrendo a preclusão consumativa que impede a juntada da segunda contestação, nos termos do art. 507 do CPC. (RR-1212-20.2013.5.23.0007, 4ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 19/05/2017).

Dessa forma, irretocável a decisão primeva, razão por que o recurso patronal não merece ser provido, neste particular.

DA JORNADA DE TRABALHO - DAS HORAS EXTRAS - DA COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - DO INTERVALO INTRAJORNADA - DOS REFLEXOS EM VERBAS RESCISÓRIAS (recursos de ambos os litigantes)

O reclamado não se conforma com a condenação de pagamento das horas extras superiores à 6ª diária e 36ª semanal no período em que o autor exerceu a função de gerente de empresas (II e III). Insiste que o obreiro se enquadra na exceção prevista no art. 62 da CLT, tratando-se, ainda, de uma cargo de confiança (parágrafo 2º, do artigo 224 da CLT). Sem prejuízo, defende que indevido os reflexos salariais, já que não havia habitualidade na ativação em sobrejornada. Acrescenta, por fim, que "no que tange aos sábados, é importante frisar que tais dias, para os bancários, não se tratam de dias de repouso remunerado e sim dia útil não trabalhado, incidindo, pois, na hipótese os termos da Súmula 113, TST."

O reclamante, por sua vez, postula a desconsideração dos cartões de ponto anexados e prevalência da jornada descrita à peça vestibular com a consequente condenação do réu ao pagamento das horas extras (além da 6ª hora diária e 30ª semanal) e intervalo intrajornada suprimido (conforme parâmetros da Súmula 437 do TST). Acrescenta ser indevida a compensação da função de confiança recebida com o pagamento da sobrejornada. Invoca o teor da Súmula 109 do TST. Busca, por fim, os reflexos das horas extraordinárias e intervalar nas verbas rescisórias.

Pois bem.

O enquadramento na exceção do § 2º do art. 224 da CLT não exige o exercício de encargos de gestão, bastando o desempenho de função de confiança. É óbvio que a nomenclatura do cargo não é suficiente para gerar efeitos jurídicos no contrato de trabalho, mormente porque, nos últimos tempos, os bancos vêm conferindo a denominação de gerentes a um número cada vez maior de empregados sem a característica própria dessa figura.

Por sua vez, o artigo 224, § 2º, da CLT prevê que para o cargo de confiança no ramo bancário é preciso que o empregado esteja investido de poderes de gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, podendo, ainda, envolver outros cargos, desde que também remunerados com gratificação de função correspondente, no mínimo, a 1/3 do salário do cargo efetivo. Entretanto, conforme disposto no item I da Súmula nº 102 do C. TST, a configuração, ou não, do exercício da função de confiança depende da prova das reais atribuições do empregado.

Nesse sentido, decisão do C. TST sobre a matéria:

"RECURSO DE REVISTA 1 - BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, § 2.º, DA CLT. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA SEXTA DIÁRIA. Para a caracterização da fidúcia bancária, não é fator determinante a nomenclatura formal do cargo exercido, a lotação do empregado, nem mesmo a sua previsão em plano de cargos e salários. O enquadramento do empregado bancário na exceção prevista no § 2.º do art. 224 da CLT depende do efetivo exercício de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que atue em outros cargos de confiança, conforme a dicção do aludido dispositivo legal. No caso, o Tribunal Regional registrou que, segundo a prova testemunhal, o reclamante, na condição de gerente comercial, ocupava uma função de nível intermediário, o que o enquadrava no § 2.º do art. 224 da CLT. Tendo em vista que ao exame do apelo extraordinário é defeso afastar-se das premissas construídas com base no conteúdo fático-probatório dos autos, não é possível chegar à conclusão diversa daquela exprimida no acórdão recorrido, sem que se proceda ao reexame desse arcabouço, sob pena de se afrontar a Súmula 126 do TST. No mesmo sentido, a Súmula 102, I, do TST. Recurso de revista não conhecido (...)." (RR - 76300-97.2008.5.15.0060, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/10/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/10/2014)

A título de subsídio jurisprudencial, relembro o teor da Súmula 287 do TST:

"A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente geral de agência bancária presume-se o exercício do encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT".

No caso dos autos não há controvérsia quanto ao recebimento da gratificação na forma prevista na lei, no que diz respeito às atividades desenvolvidas.

Infere-se, da prova testemunhal produzida, que o cargo exercido era intermediário e possuía certa autonomia, sem, contudo, apresentar a fidúcia necessária para enquadramento na exceção do art. 62 da CLT, quer seja pela ausência de subordinados, quer seja pela inexistência de maiores poderes de gestão, que ficavam a cargo do gerente geral (fls. 600/602 e 617/618).

Assim, há de prevalecer a tese defensiva no sentido de que o trabalhador sujeitava-se a exceção do § 2º do artigo 224 do Código obreiro, mas não na previsão do art. 62,II, da CLT, razão porque a condenação deve ser limitada ao pagamento das horas excedentes a 8ª diária, além dos reflexos salariais, já que habituais.

Não há se falar, porém, em reflexos das horas extras em aviso prévio, já que o contrato foi rescindido a pedido do autor e, ao que parece, houve dispensa de seu cumprimento (TRCT - fl. 28).

No que se refere à jornada, considerando a ausência da anotação, a divergência entre os horários declinados ao ingresso e aqueles indicados no depoimento pessoal do autor, além do teor da oitiva das testemunhas, de rigor, a manutenção da sentença quanto a jornada fixada ("das 8h às 18h, conforme referido pela primeira testemunha conduzida pelo réu e confirmado pela testemunha conduzida pelo autor, de segunda a sexta, com 1h30 de intervalo para refeição e repouso, consoante referido pela testemunha ouvida por carta precatória, cujo depoimento se mostrou bastante convincente").

Quanto aos reflexos das horas extras em sábados, verifica-se nos autos a existência cláusula normativa que vaticina:

"Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados." (e.g. cláusula 8ª, § 1º, CCT - fl. 151)

Neste passo, à vista da existência de previsão normativa expressa considerando os sábados e feriados como descanso semanal remunerado, não se aplica ao caso a Súmula 113, mas sim o item I da 124, também do TST.

Por fim, indevida a compensação entre o valor recebido a título de gratificação, já que não haverá o pagamento das horas trabalhadas para além da 7ª e 8ª diária.

Em conclusão, o recurso do reclamante é parcialmente provido para se excluir da condenação a compensação entre o pagamento das horas extras devidas e da gratificação de função recebida. O apelo patronal também é parcialmente provido para se limitar a condenação ao pagamento das horas laboradas além da 8ª diária, mantendo os demais critérios para liquidação.

DOS QUILÔMETROS RODADOS (recurso do reclamante)

Pretende o reclamante a reforma da sentença primeva no tocante ao indeferimento do recebimento dos quilômetros rodados.

Entretanto, ante o teor da tese defensiva, ficou para o reclamante o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, qual seja: os respectivos custos maiores do que o valor que já lhe era conferido, a tal título, pela empregadora. Mas, desse encargo não se desincumbiu, pela falta de indicação de qualquer elemento de convencimento nos autos.

Nesta esteira, não há como se deferir o pretendido.

Recurso não provido.

DAS FÉRIAS E DO TERÇO CONSTITUCIONAL (recurso do reclamante)

O reclamante repisa ser devido o pagamento em dobro dos 10 dias de férias (acrescidos do terço constitucional) que era impedido de usufruir pela reclamada.

Em verdade, como já esclarecido pelo juízo da instância originária (fl. 676) o recebimento destes 10 dias em pecúnia dava-se em razão do interesse do trabalhador (fl. 602).

No entanto, não há qualquer elemento nos autos que indique a prática do ilícito, sendo indevida, pois, a condenação.

DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA (recurso do reclamante)

O reclamante defende a tese de que lhe é devido o adicional de transferência.

Todavia, como já esclarecido pelo juízo de origem, não há nos autos nada que evidencie a provisoriedade da mudança. Ao revés, a permanência do autor por 3 anos para o local onde foi transferido afasta o caráter provisório da medida.

Nada a deferir.

DA JUSTIÇA GRATUITA (recurso do reclamado)

Não se conforma o recorrente com o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita a parte reclamante.

Contudo, a decisão primeva está de acordo com o § 3º do artigo 790 da CLT, cuja redação vigente à época da propositura ação era:

§ 3 É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais o do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Assim, consoante os termos da Súmula 463 do TST, correta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita a parte reclamante.

Nada se modifica.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (recurso de ambos os litigantes)

Perseguem as partes o recebimento de honorários advocatícios.

Sem razão, porém.

Na Justiça do Trabalho, conforme a legislação pertinente à matéria vigente à época do ajuizamento da ação, mormente o disposto no artigo 14 da Lei n. 5.584/70, o deferimento desta parcela pressupõe ser seu destinatário beneficiário da Justiça gratuita e estar assistido pelo sindicato representante de sua categoria profissional, em conformidade com as súmulas n. 219, I, e 329 do TST, o que não ocorreu na hipótese em estudo.

Assim, indevidos os honorários advocatícios.

DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS (recursos de ambos os litigantes)

O reclamante pretende que os recolhimentos das verbas em epígrafe fiquem a cargo somente do réu. Já o reclamante vindica a autorização para retenção do crédito devido pelo reclamante. Que seja observado o teor do entendimento sumulado 368 do TST e, finalmente, que o recolhimento do imposto de renda seja contabilizado pelo total do valor pago e não mês a mês.

Vejamos.

A questão dos recolhimentos previdenciários e fiscais não permite falar em culpa do empregador. É que a legislação previdenciária e a fiscal exigem procedimento a ser observado quando os recolhimentos se fazem em razão de decisão judicial, não autorizando o suporte apenas pelo empregador, o que já está pacificado na Súmula 368 do TST e OJ 363 da SDI1 do TST.

Incabível a apuração de imposto de renda pelo regime de caixa, por constituir afronta ao disposto no artigo 12-A da Lei n. 7.713/1988.

No mais, já autorizado pelo juízo de origem a retenção dos valores devidos pelo autor e determinado o recolhimento das contribuições previdenciárias mês a mês (fl.677).

Recursos não providos.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA - DA MP 905/2019 (recurso de ambos os litigantes)

A r. Sentença proferida não fixou o índice de atualização monetária a ser utilizado.

Ambas as partes recorreram pleiteando a reforma do decidido, insistindo a parte autora na incidência do IPCA-E e a parte ré na utilização da TR.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedentes as ADCs 58 e 59 para declarar inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas. Em interpretação conforme à Constituição aos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, o STF determinou, até que sobrevenha solução legislativa, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e de juros de mora vigentes para as condenações cíveis em geral, a saber: o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento, a taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

O STF também modulou os efeitos da decisão para deliberar que "os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal,devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)"(g.n.).

Diante da eficácia erga omnes e efeito vinculante dessa decisão - e encontrando-se o presente feito na fase cognitiva -, reformo o julgado de origem para determinar a incidência, de forma retroativa, dos critérios fixados pelo STF para apuração de correção monetária e de juros de mora, ou seja: o IPCA-E, na fase pré-processual e, a partir do ajuizamento, a taxa SELIC.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido: homologar a desistência do pedido conforme petição de fls. 934 e ss; CONHECER do recurso ordinário de RICARDO ROBERTO e PROVÊ-LO EM PARTE, para excluir da condenação a compensação entre o pagamento das horas extras devidas e da gratificação de função recebida; para determinar a incidência, de forma retroativa, dos critérios fixados pelo STF para apuração de correção monetária e de juros de mora, ou seja: o IPCA-E, na fase pré-processual e, a partir do ajuizamento, a taxa SELIC.; CONHECER do recurso ordinário de BANCO BRADESCO S.A. e PROVÊ-LO PARCIALMENTE, para limitar a condenação ao pagamento das horas laboradas além da 8ª diária. Custas, que permanecem a cargo da reclamada, no valor de R$4.800,00 (quatro mil e oitocentos reiais), fixadas de acordo com o "quantum" condenatório que ora se rearbitra à condenação e, R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Fica mantida, no mais, a r. sentença de origem, tudo nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

PROCESSO JULGADO EM SESSÃO EXTRAORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA REALIZADA EM 03 DE MAIO DE 2021.

Presidiu Regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco.

Composição:

Relator Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo
Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco
Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes

Compareceu para sustentar oralmente pelo recorrente RICARDO ROBERTO, a Dra. Vivian Juliano.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime, com ressalva de fundamentação do Desembargador Carlos Alberto Bosco.

Assinatura

André Augusto Ulpiano Rizzardo

Juiz Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205918658/rot-120405620175150137-0012040-5620175150137/inteiro-teor-1205918670