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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0013799-57.2015.5.15.0062 0013799-57.2015.5.15.0062 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara
Partes
RECORRENTES: WALDOMIRO MARTINS JÚNIOR E MARFRIG GLOBAL FOODS S.A., RECORRIDOS: WALDOMIRO MARTINS JÚNIOR, MARFRIG GLOBAL FOODS S.A. E PAMPEANO ALIMENTOS S/A
Publicação
11/05/2021
Relator
SERGIO MILITO BAREA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO Nº 0013799-57.2015.5.15.0062

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: WALDOMIRO MARTINS JÚNIOR E MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.

RECORRIDOS: WALDOMIRO MARTINS JÚNIOR, MARFRIG GLOBAL FOODS S.A. E PAMPEANO ALIMENTOS S/A

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE LINS

JUIZ (A) SENTENCIANTE: ARTHUR ALBERTIN NETO

tgnn/SMB

Relatório

Da sentença que julgou a ação parcialmente procedente, recorrem o reclamante e a reclamada Margrif.

O reclamante quanto às seguintes matérias: a) valoração da prova testemunhal; b) jornada de trabalho - horas extras - intervalo interjornada - adicional noturno; c) FGTS - diferenças; d) normas coletivas - pedidos relacionados - reajuste salarial; e) multa normativa; f) diferenças das verbas rescisórias - base de cálculo - multa do § 8º do art. 477 da CLT; g) intervalo intrajornada - natureza salarial; h) sobreaviso; i) reembolso de despesas com especialização; j) descontos indevidos; k) justiça gratuita; l) equiparação salarial; m) férias não usufruídas - pagamento em dobro; e n) honorários advocatícios sucumbenciais e contratuais.

A reclamada Marfrig em relação a: a) jornada de trabalho - horas extras - cargo de confiança; b) intervalo intrajornada; c) inexistência de férias; d) FGTS; e) multa normativa; f) devolução de descontos - contribuição confederativa; e g) índice de atualização monetária.

O recurso da Marfrig foi contrarrazoado.

Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

A comprovação do pagamento das custas e do depósito recursal (preparo) constitui pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso ordinário (CLT arts. 789, § 1º e 899, § 1º), sendo que eventual falta ou deficiência no recolhimento impede o respectivo conhecimento, caracterizando a deserção.

Verifica-se que não houve o recolhimento das custas processuais pela reclamada, eis que a numeração do código de barras no comprovante de pagamento de ID. bdc54c3 - Pág. 1 (858200000201 000002801876 400010520380 538960003010) não corresponde ao da guia GRU de ID. ba3f869 - Pág. 1 (85890000020-4 00000280187-6 40001052357-5 68720000186-1), que contém os dados referentes ao processo ora em análise.

Portanto, o recurso ordinário apresenta-se deserto, não sendo o caso de aplicação do disposto no art. 1.007, §§ 2º e , do CPC (OJ 140 da SDI-1 do C. TST), porquanto destinado somente aos casos de irregularidade no preenchimento das guias ou insuficiência de custas ou depósito recursal, e não de total ausência dos recolhimentos correspondentes.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. DEPÓSITO RECURSAL. IRREGULARIDADE NA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. No caso, o requisito do preparo do recurso ordinário não está preenchido, diante da impossibilidade de se verificar se o comprovante de pagamento juntado pela reclamada diz respeito aos presentes autos, pois a representação numérica do código de barras respectivo efetivamente não corresponde à indicada na Guia de Recolhimento para Fins de Recurso junto à Justiça do Trabalho. Intactos os dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR - 693-68.2017.5.12.0053 - 8ª Turma - Relatora Min. Dora Maria da Costa - Publicação: 29/11/2019)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. CUSTAS PROCESSUAIS. COMPROVANTE DE PAGAMENTO COM CÓDIGO DE BARRAS DIVERSO DAQUELE CONSTANTE DA GUIA GRU. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. INCABÍVEL PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. A questão se refere à inexistência do pagamento das custas processuais, tendo em vista que o código de barras constante do comprovante de pagamento não coincide, em sua totalidade, com aquele contido na guia GRU, circunstância que acarreta a inexistência do recolhimento das custas. Na dicção da Orientação Jurisprudencial nº 140 da SBDI-1 desta Corte, a concessão de prazo para a regularização das custas processuais, prevista no art. 1.007, § 2º, do NCPC , apenas se dirige às situações de recolhimento insuficiente das custas processuais e não de ausência de pagamento, como no caso. Ademais, nos termos do art. 789, § 1º, da CLT, as custas devem ser efetuadas e comprovadas no prazo alusivo ao recurso, circunstância diversa da dos autos. Agravo conhecido e desprovido. (TST - Ag-AIRR - 734-49.2015.5.08.0107 - 3ª Turma - Relator Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte - Publicação: 18/10/2019)

Não conheço do recurso da reclamada.

Conheço parcialmente do recurso do reclamante.

Em relação à pretensão relativa às normas coletivas - pedidos relacionados - reajuste salarial, alega o reclamante:

As normas coletivas anexadas pelo recorrente devem ser utilizadas, porque abrangem a base territorial do sindicato pertinente e da função exercida pelo trabalhador, sendo certo que a norma coletiva a ser considerada deve ser aquela mais benéfica ao trabalhador.

...

Assim, a norma coletiva apresentada pelo recorrente deve ser utilizada, não havendo que se falar em afronta ao artigo , XXVI da CF, uma vez que o artigo 620 da CLT estabelece que deve ser aplicada a norma mais favorável ao empregado, na comparação de normas coletivas em conflito, de modo que as condições de trabalho mais benéficas devem prevalecer, devendo o pedido da inicial ser deferido.

Todavia, a sentença decidiu que:

Analisando os instrumentos coletivos em contraponto aos demonstrativos de pagamento, tenho que a reclamada observou os reajustes determinados, razão pela qual indefiro o pedido.

Saliento que as cláusulas que determinam o reajuste salarial dos anos de 2013/2014 e 2014/2015 expressamente excluem do acordo os gerentes e diretores, uma vez que a empresa adota mecanismo próprio para esses profissionais, o que era o caso do autor.

Constata-se que o reclamante não ataca os fundamentos da Sentença, motivo pelo qual não conheço de seu recurso, quanto às matérias suscitadas.

Em relação aos descontos salariais, o reclamante alega que "a recorrida realizava descontos nas folhas de pagamento do recorrente, a título de contribuição confederativa, contribuição assistencial, mensalidade sindical, entre outros, alegando que tinha autorização expressa dele para isto". Afirma que "decidir que a recorrida não é a destinatária dos descontos de contribuição confederativa e contribuição assistencial não é óbice ao deferimento da devolução ao recorrente, visto que foi a recorrida quem efetivamente efetuou os referidos descontos". Acrescenta que "não é e nunca foi associado ao sindicato de sua classe e prova alguma trouxe aos autos a recorrida, em sentido contrário".

Entretanto, a sentença decidiu que:

Por fim, a contribuição confederativa e a mensalidade sindical são devidas apenas pelos associados do Sindicato. O desconto desafia a comprovação da filiação do trabalhador ao sindicato ou a autorização expressa do trabalhador, ambas as comprovações de responsabilidade da empresa (art. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC).

Portanto, diante da ausência de comprovação de filiação do reclamante ao sindicato, defiro a restituição dos descontos feitos a título de contribuição confederativa e mensalidade sindical.

Portanto, a pretensão recursal quanto aos descontos salariais já se encontra atendida na sentença, motivo pelo qual, aqui, o reclamante carece de interesse recursal.

Quanto ao FGTS, o autor alega que "postulou diferenças dos recolhimentos mensais alegando que não foram feitos corretamente e, em contrapartida, não se desincumbindo de seu ônus a recorrida não carreou aos autos o extrato analítico ou qualquer outra prova efetiva dos regulares recolhimentos mensais do FGTS durante todo o contrato de trabalho, o que ainda vai em desacordo com inúmeras decisões do próprio juízo".

A sentença assim decidiu:

Diante da ausência de comprovação de regularidade dos depósitos do FGTS, deverá a reclamada comprovar o depósito do FGTS (8%) na conta vinculada do reclamante, relativamente ao período contratual, inclusive sobre as verbas salariais ora deferidas, bem como a multa fundiária calculada sobre a totalidade dos depósitos, no prazo de 10 (dez) dias, após o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de execução direta.

O FGTS incidente sobre as parcelas deferidas foi apreciado nos itens próprios. Nada a deferir sob o título.

O autor, na petição inicial, assim postulou:

A reclamada não efetuou corretamente os depósitos fundiários em suas épocas próprias. Em sendo assim, requer que a reclamada comprove nos autos a efetivação dos depósitos mensais, sob pena de execução direta, via indenização em equivalência - art. 359 do CPC.

Assim, requer o demandante que a acionada faça prova da regularidade dos recolhimentos fundiários do período laborado, para apuração de suas diferenças por não observar a Súmula nº 63 do TST, pois não os fez integralmente no decorrer do período contratual, aplicando-se, no que de direito, a O.J. nº 301 da SDI-I do TST. Devida a multa de 40% sobre as diferenças apuradas.

Cumpre noticiar que os recolhimentos mensais do FGTS, tanto os efetuados como os não efetuados, deverão refletir sobre todas as parcelas de natureza salarial, inclusive às deferidas, quais sejam: horas extras, intervalo intrajornada, DSR's e feriados, reflexos, dentre outras, nos termos da Súmula 63 do Col. TST. Assim sendo, devidas as diferenças do FGTS, durante todo o pacto laboral, inclusive no tocante aos recolhimentos mensais, nos termos da Súmula 95 do TST (prescrição trintenária).

A pretensão foi acolhida na sentença, posto que, além de condenar a reclamada ao pagamento do FGTS sobre todas as verbas de incidência deferidas, impôs à ré a obrigação de comprovar os depósitos relativos a todo o período contratual, sob pena de execução direta.

Sendo assim, o reclamante também carece de interesse recursal quanto aos depósitos do FGTS.

No mais, o exame das matérias recursais é efetuado com base no Texto Consolidado, sem as alterações da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista), por força da aplicação do princípio da irretroatividade das leis - artigos , XXXVI, da CF e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil -, em razão do contrato de trabalho e do ajuizamento da ação serem anteriores à vigência da referida reforma legislativa.

Quanto às normas processuais, aplicam-se as disposições da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, a qual fez interpretações quanto à aplicabilidade da Lei 13.467/2017 no tempo.

VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL

O reclamante alega que, "quanto às declarações da testemunha da recorrida, estas merecem menor credibilidade, visto que, trabalham na empresa e por óbvio, não irão declarar fatos que prejudiquem seu emprego e consequente rendimento". Afirma que "trabalhavam em setores diferentes e, inclusive, não possuem condições de acompanhar integralmente a jornada de trabalho do recorrente". Aduz que "ante as provas produzidas, o recorrente invoca o princípio in dubio pro operario, eis que apesar da prova produzida pela recorrida, a recorrente também produziu provas". Alega ainda que "o E. Juízo a quo não valorizou na íntegra a prova testemunhal apresentada pela recorrente, o que fere os princípios elementares utilizados do Direito do Trabalho, assegurados pela Constituição Federal". Acrescenta que "deve-se portanto, considerar os depoimentos da testemunhas do autor e ainda, aplicar-se, no caso dos autos, a inversão do ônus da prova, nos termos da Súmula 338 do TST, pugnando nas presentes razões por sua aplicação, com a jornada da inicial, uma vez que a recorrida não anexou documento de controle de jornada". Diz que "deve-se aplicar o princípio da primazia da realidade e do in dúbio pro operário".

A prova testemunhal será valorada de acordo com as regras próprias e na apreciação de cada pedido recursal.

JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTERJORNADA - ADICIONAL NOTURNO

O reclamante alega que a jornada de trabalho declinada na petição inicial restou comprovada. Afirma que não vieram aos autos os controles de jornada. Aduz que são devidos ainda o adicional noturno e as horas extras decorrentes da redução dos intervalos entre duas jornadas.

A sentença assim decidiu:

Inicialmente, registro que não é qualquer desempenho de cargo de gestão que autoriza o enquadramento do empregado na hipótese prevista no art. 62, II da CLT, mas somente aquele labor que devido às funções exercidas torna inviável a fixação de horário, até mesmo porque referida norma afasta a aplicação de um dos institutos de ordem pública protetivos aos empregados, donde se conclui que a interpretação a ser concedida ao mesmo deve ser restritiva, somente se justificando que um empregado não goze de referida proteção quando a própria natureza da função desenvolvida impede a fixação do horário de trabalho.

Nesse sentido, incumbia à reclamada produzir provas convincentes da exceção prevista no art. 62, II, da CLT, por constituir sua alegação em fato extintivo do direito da autora, encargo probatório do qual não se desvencilhou a contento.

O cargo de gestão a que alude o art. 62 da CLT (inciso II) pressupõe o pagamento de um salário superior, em no mínimo 40%, àquele pago ao ocupante de cargo efetivo, e o exercício de encargo de gestão, quer no plano administrativo, no plano técnico, ou em ambos.

Logo, os poderes atribuídos ao empregado têm que importar certa ingerência nos negócios da empresa, fazendo se confundir, às vezes, com o próprio empregador, diante de sua autonomia e responsabilidade. Ou seja, o empregado ocupante de cargo de confiança, entendendo-se, como tal, o detentor de fidúcia especial do empregador, deve possuir amplos poderes de mando, gestão, representação e substituição do empregador.

No presente caso, em que pese a elevada remuneração percebida pelo autor, não restou demonstrado que este exercia função de gestão com autonomia e responsabilidade elevadas, razão pela qual não está inserido na exclusão prevista no art. 62 da CLT.

Diante disso, deveria a reclamada juntar aos autos cartões de ponto, ônus do qual não se desvencilhou diante da ausência de horários nos controles de horários juntados com a peça defensiva. Por tais razões, aliado ao entendimento contido na Súmula 338, do C. TST, presumo a jornada indicada na inicial aliada à prova oral produzida, observando a razoabilidade, fixando-a nos seguintes termos:

- de segunda a sábado, das 6h às 18h, com 50min de intervalo intrajornada.

Desse modo, com base na jornada suprafixada, condeno a Reclamada ao pagamento de horas extras efetivamente trabalhadas, assim consideradas as horas que ultrapassaram a jornada legal/contratual e/ou 44ª hora semanal, estas últimas desde que não computadas no excesso diário, durante o período contratual imprescrito e, ante a habitualidade, reflexos de horas extras em DSR´s/feriados, férias+1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS+40%, onde couber.

Para o cômputo das horas extras deve-se observar: a evolução salarial da parte autora; a globalidade salarial; o adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou convencional, se mais benéfico e de 100% (cem por cento) para DSR's e feriados (dobra - súmula 146, TST) não compensados; os dias efetivamente trabalhados; divisor 220; dedução dos valores já pagos a idêntico título desde que já estejam comprovados nos autos (OJ 415, SDI-1, TST - não limitada ao mês); a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST.

A majoração do valor do DSR em razão da integração das horas extras não repercute no cálculo de férias, 13º salário, aviso-prévio e FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", conforme OJ 394, da SDI-1, do TST.

...

Derradeiramente, considerando a jornada suprafixada, não há falar em violação ao intervalo interjornadas ou pagamento de adicional noturno, razão pela qual indefiro os pedidos.

Na petição inicial o reclamante afirmou que trabalhava diariamente das 6h às 23h, com 30 minutos de intervalo, com folga em um domingo por mês.

Não vieram aos autos os cartões de ponto, o que faz presumir verdadeira a jornada mencionada, nos termos do item I da Súmula 338 do C. TST.

Todavia, referida presunção é relativa.

A testemunha José Carlos dos Santos Marques declarou que:

"... trabalhava com o reclamante e cumpriam o mesmo horário; que dispunham de 15/20 minutos de intervalo, no máximo 30 minutos; que o horário do reclamante era o mesmo do depoente, das 06h00 até o horário em que houvesse serviço, em média trabalhavam até às 22h00/23h00, quando havia problemas; que se tudo transcorresse normalmente nas obras, paravam de trabalhar ao término da carga horária de 08h00; ... que o reclamante e o depoente trabalhavam em domingos e feriados; ...".

A testemunha Giuliano Puerta Trevisan afirmou que:

"... o reclamante trabalhava a partir das 6h sem horário para sair até acabar o serviço às 22h ou 23h em três ou quatro vezes por semana; nos demais dias o horário era normal das 6h às 17h30min; havia serviço em sábados e domingos; ... o intervalo de refeição era de 30 ou 40min; ...".

A testemunha de defesa, Edson Vargas Osório declarou que:

"... o reclamante assim como os demais engenheiros possuía carga de confiança, a partir de 2009/2010, aproximadamente, atuando na engenharia corporativa; que se ativavam das 07h00 às 17h00; que o depoente fala por si; que pouco encontrava com o reclamante na base, desconhecendo detalhes da jornada do reclamante; ... que não trabalhavam aos domingos e feriados, exceto eventualmente, quando havia compensação; ...".

Ainda que se considere a contradição entre o depoimento da testemunha Giuliano com o quanto declarou em ação que promoveu contra a reclamada, a outra testemunha convidada a depor pelo reclamante declarou jornada de trabalho que excede aquela fixada na sentença.

Destaca-se que a testemunha de defesa não tinha condições de precisar a jornada do reclamante.

Sendo assim, rearbitra-se a jornada de trabalho do autor como sendo das 6h às 22h de terça a quinta-feira e das 6h às 17h30 nos demais dias da semanal, com uma folga no último domingo de cada mês, sempre com intervalo intrajornada de 40 minutos.

Sendo assim, as horas extras deferidas na sentença deverão ser apuradas de acordo com esta jornada, observando-se em sua apuração, os demais parâmetros fixados na sentença.

Não se constatando o trabalho no horário previsto no § 2º do art. 73 da CLT, indevido o adicional noturno.

O descumprimento ao intervalo legal de onze horas entre duas jornadas diárias implica em que as horas trabalhadas no período destinado a esse descanso sejam consideradas como extras. Além disso, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o intervalo entre duas jornadas de trabalho não pode ser absorvido pelo tempo destinado ao repouso semanal remunerado. Desse modo, é obrigatório que, entre as jornadas semanais (ou seja, intercaladas pelo descanso semanal remunerado) ocorra um intervalo mínimo de trinta e cinco horas (vinte e quatro horas de descanso semanal mais onze horas de intervalo mínimo entre duas jornadas). A inobservância dessa regra também acarreta o pagamento das horas trabalhadas em desrespeito a esse intervalo como extras, por aplicação da Súmula 110 e OJ 355 da SDI-1, ambas do C. TST.

Diante da jornada acima fixada, constata-se o desrespeito aos intervalos entre jornadas.

Assim, são devidas ao reclamante, como horas extras, aquelas decorrentes de descumprimento dos intervalos entre as jornadas diárias e semanais, acrescidas do adicional de 50% e seus reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, DSRs e FGTS (8% + 40%).

Na apuração dessas horas deverão ser observados os mesmos critérios fixados na sentença, no que couberem, para apuração das horas extras.

Recurso parcialmente provido.

MULTA NORMATIVA

O reclamante alega que:

A recorrida não cumpriu várias Cláusulas dos Instrumentos Coletivos anexados pelo recorrente, conforme demonstrado na inicial e comprovado na instrução processual, motivo pelo qual são devidas as multas normativas, nos termos elencados na inicial.

A sentença deferiu o pedido nos seguintes termos:

Considerando o descumprimento das cláusulas referentes à jornada de trabalho, condeno a reclamada ao pagamento da multa normativa disposta nas normas coletivas, não sendo devida a multa de forma cumulativa a cada ACT, sob pena de caracterizar o bis in idem, vedado pelo direito brasileiro.

Sendo assim, em relação à cláusula normativa que regulamento o pagamento das horas extras, o autor não tem interesse recursal.

Quanto às demais cláusulas mencionadas na petição inicial, não se constatou terem sido violadas.

Nego provimento ao recurso.

DIFERENÇAS DAS VERBAS RESCISÓRIAS - BASE DE CÁLCULO - MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT

O reclamante alega que:

Tendo o obreiro recebido parcialmente as verbas rescisórias, faz jus o recorrente às diferenças que lhe forem cabíveis.

Para pagamento das verbas rescisórias não foi considerada pela recorrida, a maior remuneração recebida durante a contratualidade, fazendo jus às diferenças de verbas rescisórias a partir da maior remuneração observada durante o pacto laboral, com base nos holerites.

...

Diante do exposto, postula o recorrente a condenação da recorrida no pagamento das diferenças devidas a título de aviso prévio, DSR's, férias +1/3, constitucional e 13º salário proporcional, cujas verbas deverão ser calculadas e pagas com base na maior remuneração do obreiro durante o liame empregatício. Devidas, portanto, as diferenças das verbas rescisórias, cuja apuração dar-se-á em regular execução de sentença, inclusive com a multa do artigo 477 da CLT, em virtude das diferenças postuladas, que não foram pagas até o momento.

A sentença rejeitou o pedido nos seguintes termos:

A "maior remuneração percebida na empresa" mencionada no caput do art. 477 da CLT, antes da alteração realizada pela Lei nº 13.467 de 2017, a qual não se aplica ao presente caso, diz respeito ao valor da indenização devida aos empregados não optantes do regime do FGTS, não se justificando a invocação do dispositivo legal para fins de definição do valor a ser utilizado no cálculo dos títulos rescisórios.

...

O pagamento das verbas rescisórias ocorreu no prazo estabelecido em Lei, conforme se infere do documento de fls.341-pdf e seguintes. A homologação do TRCT de forma extemporânea, por si só, não tem o condão de ensejar tal penalidade.

...

Destaco, ainda, que o deferimento de diferenças de verbas rescisórias, por si só, não é elemento apto suficiente a ensejar a aplicação da referida penalidade pois, por se tratar de norma punitiva, desafia interpretação restritiva.

Carece de amparo legal o pleito recursal.

Os artigos 479 e 477, "caput", da CLT ao falarem em "maior remuneração", referem ao pagamento de indenizações, por ruptura do contrato por prazo determinado antes de seu término e de contrato por prazo indeterminado, respectivamente, não se referindo à base de cálculo de pagamento das verbas rescisórias.

Ao contrário do que sustenta o reclamante, as verbas rescisórias devem ser quitadas à base do salário fixo, acrescido da média duodecimal das verbas variáreis, por aplicação analógica do artigo 478, § 4º, da CLT.

Se não bastasse, diante da documentação anexada aos autos, cabia ao autor indicar, de forma precisa, as diferenças que entende devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

No mais, o fato gerador da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT vincula-se direta e unicamente ao descumprimento dos prazos estabelecidos no § 6º do mesmo dispositivo legal para pagamento das verbas rescisórias tidas como incontroversas.

O fato de haver diferenças de verbas rescisórias não gera direito à mencionada multa.

Nego provimento ao recurso.

INTERVALO INTRAJORNADA - NATUREZA SALARIAL

O reclamante "requer a reforma da r. sentença para que as horas deferidas do intervalo intrajornada sejam consideradas como verba salarial, nos termos destacados na inicial, com a condenação ao pagamento dos reflexos inclusive.

A sentença assim decidiu:

Quanto ao intervalo intrajornada, considerando o horário de trabalho suprafixado, verifico violação ao intervalo mínimo de 1hora garantido por Lei.

Portanto, defiro o valor correspondente à redução do intervalo intrajornada mínimo legal de 1 hora (10min), acrescido da fração de 50%, durante o período contratual imprescrito.

Trata-se verdadeiramente de apenar o empregador em razão da supressão ou redução do tempo de intervalo mínimo garantido em lei, sendo este o meio encontrado pelo legislador para garantir efetividade às normas de saúde e segurança do trabalhador.

Ainda, diante da ideia básica de que salarial é a verba paga como retribuição pelo trabalho prestado e indenizatória é a verba que recompõe um prejuízo causado pelo empregado, é certo que a verba ora deferida tem natureza indenizatória, já que não constitui retribuição por trabalho prestado, mas sim composição de prejuízo sofrido daquele que não usufruiu dessa pausa.

Ante a natureza indenizatória da verba, não cabe falar em repercussão em outras verbas, ficando indeferido o pedido quanto aos reflexos postulados.

Nos termos do entendimento da Súmula 437, III, do C. TST, a hora de intervalo possui natureza salarial:

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação os reflexos da hora intervalar em DSRs, férias+1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS (8% + 40%).

Recurso provido.

SOBREAVISO

Alega o reclamante que "deve ser deferido o pedido de sobreaviso, nos termos postulados, uma vez que tal circunstância restringe a locomoção do empregado, que não pode se ausentar (por ordem da recorrida) em um bairro muito distante ou até mesmo para uma cidade vizinha, pois, pode ser chamado pela empresa a qualquer momento pelo celular e quando isso acontece, tem que obedecer ao chamado e cumprir ordens, comparecer na empresa".

A sentença rejeitou o pedido nos seguintes termos:

Para a caracterização das horas de sobreaviso, há a necessidade de prova cabal na permanência em regime de plantão ou equivalente (item II da Súmula n. 428 do TST), de modo que haja uma limitação na liberdade de locomoção do trabalhador, restringindo o seu período de descanso.

No caso dos autos, em momento algum restou comprovado, ainda que por apontamento ou amostragem, nem tampouco especificados, os dias ou períodos em que o autor teve limitada sua liberdade de locomoção durante o descanso.

Ademais, imperioso ressaltar, por oportuno, consoante o Item I da Súmula 428 do C. TST, o uso do aparelho de telefonia, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. Além disso, eventuais atendimentos a chamadas de emergência não se apresentam como elemento bastante à caracterização do mencionado regime de labor.

Assim, não se desincumbindo o reclamante do ônus que lhe competia, a teor do art. 818 da CLT combinado com o art. 373, I, do CPC/15, julgo improcedente o pedido.

Nos termos do entendimento da Súmula 428 do C. TST, "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

No presente caso, não se extrai da prova oral produzida (depoimentos das testemunhas do autor e da reclamada), a existência de um " regime de plantão ou equivalente "e tampouco quanto à impossibilidade de locomoção.

Utilizo como razão de decidir os mesmos fundamentos do V. Acórdão do Processo 0012034-06.2016.5.15.0001 (ROT), publicado em 30/08/2019, de relatoria do Des. Luiz Antônio Lazarim:

A caracterização do sobreaviso impõe prova efetiva da impossibilidade de locomoção do trabalhador fora do seu horário normal de trabalho.

...

A caracterização do sobreaviso impõe prova efetiva da impossibilidade de locomoção do trabalhador fora do seu horário normal de trabalho.

O uso de aparelho telefônico, por si só, não justifica o sobreaviso - Súmula 428, I, do C. TST.

A prova testemunhal relatou que o Reclamante era constantemente acionado via celular, mas não confirma sua impossibilidade de locomoção nos finais de semana e feriados.

Não comprovado o labor em sobreaviso, resta afastada a incidência do regramento previsto pelo artigo 244, § 2º, da CLT.

Recurso não provido.

REEMBOLSO DE DESPESAS COM ESPECIALIZAÇÃO

O reclamante alega que:

Cumpre mencionar ainda, que o recorrente fez, a mando da recorrida, um curso à distância de especialização em engenharia de segurança do trabalho, conforme documentos já anexados.

Tal curso importou em despesas e mensalidades, haja vista que fora parcelado em 25 vezes de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) mensais, mais 01 parcela de matrícula de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Cabe ressaltar, que a realização de tal curso fora imposta ao recorrente de forma que não pudesse ser negada pelo mesmo, assim diante da obrigação em fazer o respectivo curso, deveria a recorrida ter arcado com as despesas competentes, porém não foi o que ocorreu no presente caso. Frisa-se que a especialização apresentada apenas beneficiaria a empresa recorrida e que, ainda, a empresa arcou com as despesas dos demais funcionários que realizaram o mesmo curso.

Portanto, requer o recorrente, a reforma da r. sentença, para que a recorrida seja condenada ao pagamento/reembolso das respectivas despesas advindas do curso realizado pelo recorrente, haja vista que era de interesse unicamente da recorrida a referida especialização.

A sentença decidiu que:

Aduz o que reclamante que, a mando da reclamada, realizou curso de especialização à distância, pelo que postula o ressarcimento das despesas.

Analisando os autos, tenho que não há qualquer elemento de prova apto a comprovar a imposição da empresa para a realização do referido curso, ônus que incumbia ao autor, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

Os fatos narrados pelo autor, quanto à imposição da reclamada para que efetuasse o curso de especialização e de que ela custeou referido curso para outros empregados, carece de amparo probatório.

Sendo assim e diante do que dispõe os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, nego provimento ao recurso.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Alega o reclamante que " a função e as atividades desempenhadas entre o recorrente e seu paradigma sempre foram as mesmas ", fazendo jus às diferenças salariais por equiparação.

A sentença rejeitou o pedido nos seguintes termos:

Alega o reclamante que desempenhava as mesmas atividades do paradigma indicado na petição inicial (Edson Vargas Osório), mas que, apesar de preenchidos os requisitos do art. 461, da CLT, não recebia a contraprestação correspondente à daquele.

De início, importante salientar que, para a caracterização da equiparação salarial, se faz necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos no art. 461 da CLT, quais sejam: trabalho prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade, em função idêntica, com a mesma perfeição técnica e produtividade, com diferença de tempo na função não superior a dois anos e com igual responsabilidade funcional.

Diante do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, inciso II do CPC e conforme a redação do Verbete nº 6, item VIII, da Súmula do Col. TST, cabe ao empregador provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, ônus do qual se desvencilhou a contento.

A testemunha Sr. José Carlos do Santos afirmou"que Edson Vargas Osório trabalhava com o depoente e o reclamante; que o reclamante desempenhava as mesmas atribuições do Sr. Edson, nos mesmos dias, obras e locais; (...) que o reclamante trabalhava na função de gerente de engenharia; (...) que o Sr. Edson Vargas Osório desempenhava o cargo de gerente de engenharia, tendo formação como engenheiro mecânico; que o reclamante é engenheiro civil".

A testemunha Sr. Edson Vargas afirmou"que trabalha na reclamada desde 2006, na função de gerente técnico de obras; que trabalhou com o reclamante, que atuava como engenheiro civil; que trabalhavam em 04 engenheiros, cada um com uma função, de acordo com o perfil de cada um; que o depoente não exercia as mesmas funções que o reclamante; que possuem formação diferentes, sendo o depoente engenheiro mecânico e o reclamante civil".

Analisando o conjunto probatório, constato que reclamante e paradigma foram contratados para exercer funções distintas com salários iniciais consideravelmente diferentes, conforme fichas juntadas pela ré (fls.236 e 343-pdf), uma vez que possuem formações acadêmicas diferentes. A partir de então, os aumentos foram graduais e praticamente simultâneos para os dois empregados, entretanto, com uma diferença salarial em razão do referido salário de ingresso.

Assim, tenho que, em que pese tenham passado a ocupar cargo com idêntica denominação, qual seja" gerente técnico ", reclamante e paradigma desempenhavam funções distintas, cada uma de acordo com sua formação acadêmica, razão pela qual julgo improcedente o pedido de equiparação salarial.

O art. 461 da CLT prevê que a todo trabalho de igual valor, sendo idêntica a função, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade, e desde que prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade.

O trabalho de igual valor tem os seguintes pressupostos: a) feito com igual produtividade; b) executado com a mesma perfeição; c) realizado entre pessoas cuja diferença de tempo de função não seja superior a dois anos; d) quando o empregador não tiver pessoal organizado em quadro de carreira.

Nos termos do art. 818 da CLT e 373, I do CPC, compete ao reclamante a prova da identidade de funções, por ser fato constitutivo de seu direito. Em contraposição, cabe ao empregador, consoante item VIII da Súmula 6 do C. TST, produzir as provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - ÔNUS DA PROVA - Nos termos da Súmula nº 6, III, do TST,"a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação". A jurisprudência pacífica deste Tribunal confere ao reclamante o ônus de comprovar a identidade de funções, e só a partir desse ponto, o ônus se volta contra o empregador, para que demonstre fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. No caso dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença na qual se presumiu que as funções exercidas pela autora e pelo paradigma eram idênticas, em virtude da similaridade dos nomes dados aos cargos ocupados - Superintendente Regional I e Superintendente Regional, respectivamente - e, por conseguinte, deferiu a equiparação salarial. Ao presumir a identidade de funções com fulcro na denominação dos cargos, a Corte a quo, além de criar presunção em desfavor da reclamada, a quem não pertencia o ônus probatório, também decidiu com base em critério expressamente considerado como secundário pela jurisprudência trabalhista, qual seja, a nomenclatura de cargos. Nesse contexto, merece reforma a decisão regional, porquanto não foi comprovada a identidade de funções exigida pela Súmula nº 6, III, do TST. Recurso de revista conhecido por violação do art. 818 da CLT e provido. (TST - ARR 1584-98.2012.5.01.0044 - Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte - DJe 21.06.2019)

No presente caso, o paradigma indicado pelo autor, foi ouvido como testemunha e declarou expressamente que, não obstante o nome da função fosse o mesmo, suas atividades eram distintas, em razão da formação acadêmica de cada um.

Com efeito, foge à lógica a reclamada manter dois trabalhadores com as mesmas atividades nos locais em que havia necessidade dos serviços. Destaca-se o que declarou a testemunha Sr. José Carlos do Santos, no sentido de que " o reclamante desempenhava as mesmas atribuições do Sr. Edson, nos mesmos dias, obras e locais ".

Sendo assim, ausente a identidade de funções, indevidas as diferenças salariais por equiparação.

Recurso não provido.

FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS - PAGAMENTO EM DOBRO

O reclamante alega que "a recorrida deverá ser condenada ao pagamento das férias em dobro de 2011/2012 e 2012/2013 e 2013/2014, haja vista que não foram concedidas em repouso, mas sim trabalhadas, vencendo-se os respectivos períodos concessivos". Afirma que " dos períodos de 2009/2010 e 2010/2011 deve haver a condenação em dobro também, pois a própria sentença destaca que ficou demonstrado que o autor não gozou de forma escorreita as férias desses períodos aquisitivos ".

A sentença é mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:

Aduz o reclamante que deve receber novamente as férias + 1/3 dos períodos de 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015 e 2015 proporcionais nos termos do art. 137 da CLT, uma vez que não foram concedidas em repouso, mas trabalhadas.

A testemunha Sr. José Carlos do Santos afirmou"que reclamante e depoente receberam pagamento de férias, assinaram recibos, mas não usufruíram as férias; que os dias de férias eram destinados para os momentos em que precisassem resolver algum problema particular e usufruídos de forma fracionada; que todos os dias de férias eram usufruídos, mas de forma fracionada, em momento diverso daquele que consta dos documentos".

A testemunha Sr. Edson Vargas afirmou"que o reclamante usufruiu de férias, não sabe em quais períodos; que nos últimos 02 anos o reclamante fez viagens para a Europa, compartilhando fotos, ao que se recorda o depoente; que a viagem, acredita que durou mais de 20 dias; que trabalharam juntos na obra de Pataguaçú (sic) e que teve duração de 04 anos, convivendo permanentemente com o reclamante por cerca de 01 ano, isso se deu em 2012/2013; que nos demais períodos mantinham contatos eventuais".

Analisando os autos, constato que as férias do período aquisitivo de 2013/2014 foram pagas no momento da rescisão, não havendo falar em pagamento dobrado, uma vez que ainda não havia se esgotado o período concessivo e as férias proporcionais de 2014/2015 também foram quitadas na rescisão. Indefiro.

Ainda, considerando o conjunto probatório, tenho que restou evidenciado que o reclamante usufruiu das férias dos dois últimos períodos aquisitivos, quais sejam 2011/2012 e 2012/2013, pelo que indefiro o pedido neste aspecto.

Por outro lado, ficou demonstrado que o autor não gozou de forma escorreita as férias dos períodos aquisitivos de 2009/2010 e 2010/2011, razão pela qual defiro o pagamento da dobra das férias + 1/3 dos respectivos períodos. Esclareço que o deferimento se refere apenas à dobra e não ao pagamento dobrado dos valores, uma vez que isto acarretaria o adimplemento triplo já que é incontroverso que o autor recebeu pelas férias + 1/3 não tendo apenas usufruído corretamente.

Acrescento, em relação às férias dos períodos aquisitivos de 2009/2010 e 2010/2011, que houve o pagamento de forma simples das férias, sendo devida apenas a repetição de seu valor para se chegar à dobra devida. A pretensão do reclamante importa pagamento em triplo.

Recurso não provido.

JUSTIÇA GRATUITA

A sentença rejeitou a pretensão nos seguintes termos:

Considerando que o patamar salarial da parte autora ao longo do contrato de trabalho é superior a 40% do teto pago pelo INSS aliado a respectiva qualificação profissional, tenho que a declaração de pobreza, por si só, desacompanhada de qualquer outro elemento de prova, não é suficiente a ensejar a concessão dos benefícios da gratuidade pretendidos, pelo que indefiro o respectivo pedido.

Para a concessão da justiça gratuita, basta, nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT, a apresentação da declaração de hipossuficiência financeira, requisito atendido pelo reclamante (ID. cfb4d2f), tornando devida a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Recurso provido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS E CONTRATUAIS

O deferimento dos honorários advocatícios no processo do trabalho exige o preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/1970, quais sejam, ser o reclamante beneficiário da justiça gratuita e se encontrar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Nesse sentido, o entendimento das Súmulas 219 e 329 do C. TST.

O reclamante não está assistido pelo sindicato de classe (ID. f1f6828) e, assim, não se encontra preenchido um dos requisitos mencionados.

Quanto à reparação material (perdas e danos) pelas despesas com a contratação de advogado, é inaplicável ao caso o disposto nos art. 389, 404 e 927 do Código Civil, em virtude de regramento próprio existente no processo do trabalho.

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO

Inviolados e prequestionados os preceitos legais e constitucionais aplicáveis às matérias.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido NÃO CONHECER do apelo da reclamada Marfrig Global Foods S.A. e CONHECER PARCIALMENTE do recurso do reclamante para, no mérito, PROVÊ-LO EM PARTE para: a) rearbitrar a jornada de trabalho como sendo das 6h às 22h de terça a quinta-feira e das 6h às 17h30 nos demais dias da semanal, com uma folga no último domingo de cada mês, sempre com intervalo intrajornada de 40 minutos; b) acrescer à condenação: b.1) horas extras decorrentes do descumprimento dos intervalos entre as jornadas diárias e semanais, acrescidas do adicional de 50% e seus reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, DSRs e FGTS (8% + 40%); b.2) os reflexos da hora intervalar em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, DSRs e FGTS (8% + 40%); e c) deferir os benefícios da justiça gratuita; tudo nos termos da fundamentação.

Rearbitra-se à condenação o valor de R$ 150.000,00. Custas pelas reclamadas, no importe de R$ 3.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RETIRADO DE PAUTA da Sessão VIRTUAL extraordinária realizada no período de 22 a 29 de julho de 2020 conforme previsão do inciso III, § 5º do art. 3º da Resolução Administrativa nº 020/2019 deste E.TRT.

Sessão de julgamento extraordinária realizada por videoconferência em 28 de abril de 2021, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Juiz Sérgio Milito Barêa (Relator), Desembargadora Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente Regimental) e Juiz Renato Henry Sant'Anna (atuando em vaga de aposentadoria no gabinete do Exmo. Sr. Desembargador Luiz Antonio Lazarim, em auxílio consoante art. 104, § 1º do Regimento Interno deste E. Tribunal).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

SÉRGIO MILITO BARÊA

Juiz Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205972447/rot-137995720155150062-0013799-5720155150062/inteiro-teor-1205972451