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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara
Partes
1ª RECORRENTE: RENISE CRISTINA ROLIM DE MOURA, 2º RECORRENTE: BANCO BRADESCO S.A., RECORRIDOS: OS MESMOS
Publicação
11/05/2021
Relator
MARCOS DA SILVA PORTO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
5ª Câmara
Identificação

5ª CÂMARA - 3ª TURMA (GABINETE DOS JUÍZES DO TRABALHO CONVOCADOS)

PROCESSO n. 0012066-23.2018.5.15.0039 (ROT)

1ª RECORRENTE: RENISE CRISTINA ROLIM DE MOURA

2º RECORRENTE: BANCO BRADESCO S.A.

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE CAPIVARI

JUIZ SENTENCIANTE: VINICIUS DE MIRANDA TAVEIRA

Ementa

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de fls. 679/683, complementada pela r. decisão de embargos declaração de fls. 696/700, e que julgou procedente em parte a presente ação, recorrem as partes.

A parte autora preliminarmente quanto a negativa da prestação jurisdicional em relação aos índices de correção monetária e, no mérito, quanto a horas extras, intervalos intrajornada e reflexos, intervalos do art. 384 da CLT, base de cálculo das horas extras, afastamento da Súmula 394 do C. TST, recolhimentos previdenciários e fiscais, honorários advocatícios sucumbenciais e índices de correção monetária, nos termos de suas razões de fls. 705/762.

O reclamado apresentou contrarrazões às fls. 914/919.

Igualmente recorre o reclamado quanto a horas extras em razão do cargo de confiança, subsidiariamente requer a restituição dos valores pagos a título de gratificação de função, igualmente recorre quanto a honorários advocatícios sucumbenciais, justiça gratuita, juros e correção monetária, nos termos de suas razões de fls. 793/859.

Comprovantes de depósito recursal e recolhimento de custas processuais foram acostados pela reclamada às fls. 860 e 862.

A parte autora apresentou contrarrazões às fls. 867/912.

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho ante os termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno do Tribunal.

É o relatório.

Fundamentação

Conheço dos recursos ordinários, preenchidos que foram os pressupostos legais de admissibilidade.

QUESTÃO PRÉVIA - DIREITO INTERTEMPORAL - INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA (LEI n. 13.467, DE 14/07/2017):

Prevalece nesta Câmara o entendimento de que as alterações trazidas pela Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista) somente se aplicam aos processos ajuizados a partir da sua vigência em 11/11/2017, pois não são aplicáveis de imediato as alterações relativas às normas materiais em face do princípio tempus regit actum. No que toca às alterações relativas às normas processuais, por aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, bem como do princípio da causalidade e da garantia da não surpresa, as normas que causem gravame às partes somente serão aplicadas às ações trabalhistas propostas posteriormente ao seu advento.

A presente demanda foi ajuizada em 30/11/2018, ou seja, já na vigência da referida Lei.

DADOS DO CONTRATO DE TRABALHO

A reclamante foi admitida pela reclamada em 08/07/1995, exercendo como última função a de "gerente de serviço ao cliente III", foi dispensada sem justa causa em 03/10/2017, quando recebia remuneração no valor de R$ 2.743,12.

RECURSO DA AUTORA

PRELIMINAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

Alega a recorrente que a sentença primeva é nula, pois não se manifestou, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, acerca dos índices de correção monetária aplicáveis.

Sem razão alguma.

Ao julgar os embargos declaratórios opostos pela autora a Origem assim se manifestou:

Não tem razão a parte reclamante quanto ao índice de correção monetária aplicado, posto que ao declarar a inconstitucionalidade da TRD, o STF modulou os efeitos da decisão, devendo ser aplicado o IPCA-E a partir de 25/03/15 e a TRD antes dessa data. Nesse sentido, a sentença mencionou a OJ 300, da SDI-1, do TST.

O Juiz, ao proferir a sentença de mérito, percorre um itinerário lógico, onde relata todos os aspectos da lide, expõe os fatos e fundamentos jurídicos de sua conclusão e, tal e qual uma equação matemática, expõe o resultado a que chegou, não estando adstrito aos argumentos das partes.

Assim, uma vez entregue a prestação jurisdicional, de forma clara e fundamentada, os esclarecimentos pretendidos pela parte importam em reexame de mérito. Inexistindo, portanto, omissão ou contradição na r. sentença, restou patente a impropriedade da via recursal de que se valeu a parte, circunstância que conduziu à rejeição dos embargos de declaração.

Friso, por oportuno, que a eventual apreciação inadequada do conjunto probatório por parte do MM. Juízo a quo não constitui matéria para questionamento em sede de embargos de declaração, consoante dicção do artigo 897-A da CLT, com a redação dada pela Lei n. 9.957, de 12/01/2000.

Rejeito a preliminar de negativa de prestação jurisdicional, eis que o MM. Juízo de origem enfrentou todas as questões relevantes suscitadas pelas partes e apreciou todos os pedidos formulados.

JORNADA DE TRABALHO. CARGO DE CONFIANÇA. DAS HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. (analise conjunta dos recursos)

Ambos os recorrentes se insurgem quanto a jornada de trabalho.

Primeiramente cumpre analisar o recurso patronal quanto ao exercício de cargo de confiança nos moldes do art. 224 da CLT.

O ordenamento jurídico brasileiro possui duas regras que tratam do cargo de confiança na relação de emprego. A primeira se trata de regra geral, aplicável a todo e qualquer contrato de trabalho, e está prevista no artigo 62 da CLT.

A segunda é específica aos empregados bancários, e está prevista no artigo 224, § 2º da CLT.

Segundo o dispositivo legal supracitado, não estão sujeitos à jornada de seis horas os trabalhadores bancários que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Assim, enquanto o empregado comum tem maior subordinação e menor fidelidade, o empregado comissionado, dito de confiança, ao revés, tem intensificada a fidelidade e mitigada a subordinação.

O que caracteriza um cargo de confiança, no dizer de Francisco Antonio de Oliveira, in Comentários aos Enunciados do TST, Editora Revista dos Tribunais, 5ª Edição, p. 575 "é o grau de fidelidade e de subordinação junto à empresa. Assim, enquanto o empregado comum tem maior subordinação e menor fidelidade, o empregado comissionado, dito de confiança, ao contrário, tem intensificada a fidelidade e diminuída a subordinação".

Pode-se dizer, em complementação ao acima indicado, que os cargos de gestão envolvem três aspectos: o econômico, o financeiro e o patrimonial. "No entanto, estes aspectos não constituem fenômenos isolados, mas apenas diferentes passos de um mesmo processo, cujo objetivo é a produtividade econômica da empresa" (In Zangrando, Carlos Henrique da Silva, Resumo do Direito do Trabalho, 6ª. Edição, Editora Edições Trabalhistas, edição 2003, p.133).

Destaco que no exercício de tal cargo, sustentado pelo § 2º do art. 224 da CLT, não há a exigência de poderes de gestão, há somente a necessidade de uma fidúcia e uma complexidade de serviços maiores. É claro que os detentores de tal cargo têm um desempenho diferenciado e, por isso, também recebem uma gratificação de função.

Ressalto, ainda, que nos termos da Súmula nº 102, I, do C.TST, para a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT depende da prova das reais atribuições do empregado. Assim, a nomenclatura dada ao cargo é irrelevante para se enquadrar, ou não, o trabalhador na exceção do art. 224, § 2º da CLT.

Portanto, o exercício do cargo de confiança a que se refere o par.2º do artigo 224 da CLT, não desafia os mesmos requisitos do item II, do artigo 62, da CLT, ou seja, amplos poderes de mando e gestão. A confiança exigida é menos rígida, não sendo necessário que o ocupante do cargo detenha subordinados, por exemplo. Neste passo, tem-se que o exercente de cargo de confiança é detentor de fidúcia técnica, que não necessariamente comporta tarefas de direção, gerenciamento ou chefia e, desde que remunerado o cargo nas condições previstas no artigo em exame não sujeitam os ocupantes à jornada especial dos bancários.

No que se refere ao empregado bancário, o C.TST já analisou exaustivamente a questão até a publicação da súmula 287, in verbis:

SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

No caso em tela, é incontroverso que a reclamante não era gerente geral de agência e, durante o período imprescrito, atuou até 2016, ou seja, antes da incorporação do HSBC pelo Banco Bradesco, como gerente de serviços e, após a incorporação passou para o cargo denominado gerente administrativo.

Confessou a reclamante em seu depoimento pessoal que como gerente de serviços, ainda no antigo HSBC, tinha as seguintes atribuições: "trabalhava mais na parte operacional, abrindo os caixas, atuava na tesouraria, abastecia os caixas, resolvia problemas de clientes de lançamentos em contas, realizava arquivamentos e ficava a maior parte do tempo no caixa; que os caixas não eram subordinados à depoente; que a depoente trabalhava na tesouraria assim como trabalhava outro caixa, às vezes" (fl. 641).

A testemunha ouvida por carta precatória a rogo da autora afirmou em seu depoimento pessoal que "na área administrativa a reclamante abria os caixas, cuidava do patrimônio da agência, fazia check list, cuidava de documentos para liberação dos contratos; que a reclamante também abastecia caixa eletrônico; que não havia tesoureiro na agência; que a reclamante e a coordenadora eram responsáveis pelo numerário/cofre" (fl. 659).

É certo que o gerente de serviços/administrativo é responsável pela parte administrativa da agência, abrindo chamados de manutenção de equipamentos, abria os caixas e realizava seus abastecimentos, conferia os contratos, resolvia problemas de clientes, cuidava do patrimônio da agência, se responsabilizava pelo numerário e pelo cofre, assim como era responsável pelos demais serviços ligados à área administrativa do banco.

É a gerente de serviços/administrativo, portanto, a única responsável pela área administrativa da agência.

Sem dúvida, é a atuação e o empenho da gerente de serviços que faz com que a agência tenha condições estruturais e administrativas de funcionar corretamente.

É certo que a gerente de serviços está restrita pelos limites já preestabelecidos no sistema. Mas é ela quem diretamente é responsável pela área administrativa do banco.

Assim, ainda que a gerente de serviços não tenha amplos poderes para liberação de crédito, aplicação de penalidades aos demais empregados, goza de maior confiança do empregador por estar exercendo cargo de tamanha importância, e justamente por isso recebe remuneração de no mínimo 1/3 superior aos demais.

Nesse ponto destaco que é irrelevante as testemunhas virem a juízo para falar que a autora não tinha subordinados, não podia contratar ou despedir empregados, que a alçada é limitada pelo sistema e aprovação de crédito superior ao já previsto precisa de autorização do comitê de crédito ou do gerente geral ou até do superintendente.

Diante disso, ao contrário do que decidiu a Origem, entendo que a reclamante como gerente de serviços ou administrativo exerceu cargo de confiança nos moldes do artigo 224, § 2º da CLT, tendo em vista possuir maior fidúcia para o exercício de seu mister e, portanto, está sujeita ao limite diário de 08h e 40h semanais.

Portanto, dou provimento ao recurso do réu e reformo a r. sentença para excluir a condenação no pagamento da 7ª e 8ª horas diárias como extras, assim como seus respectivos reflexos.

Com relação ao trabalho durante o intervalo intrajornada, o ônus da prova pertence a reclamante, já que não há obrigatoriedade na sua assinalação pela reclamada, pois o artigo 74 da CLT determinar que deve haver pré-assinalação do período de repouso. Ademais, a autora confessa que anotava o intervalo intrajornada nos cartões de ponto, cabendo a ela o ônus de desconstitui-los como meio de prova.

De seu ônus a reclamante não se desincumbiu a contento, considerando que nenhuma das testemunhas ouvidas souberam dizer ao certo quanto tempo a autora tinha de intervalo para refeição e descanso.

O fato de as testemunhas relatarem que já viram a autora almoçando na agência não significa que esta não gozava de 01 hora de intervalo intrajornada.

Nada a reformar.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. REFLEXOS. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. OJ 394 DA SDBI-I DO C. TST:

Quanto ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, prevalece nesta Douta Câmara o entendimento, de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que visa o tratamento dos desiguais na medida de suas desigualdades. Nesse sentido:

"INTERVALO. ART. 384 DA CLT. APLICABILIDADE. Entendo que o intervalo previsto no art. 384 da CLT não fere o princípio constitucional da isonomia previsto no art. , I, da CF, uma vez que esse princípio visa o tratamento dos desiguais na medida de suas desigualdades, de modo que, considerando-se que as mulheres têm constituição física mais frágil que a dos homens, não nos parece discriminatório estipular a elas um intervalo diferenciado na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho. De mais a mais, não era intenção do legislador constitucional excluir do ordenamento pátrio os dispositivos consolidados relativos à proteção do trabalho da mulher, tanto é assim que, a partir de 05/10/88, a estabilidade da gestante foi inserida na Constituição Federal. Sendo assim, é indiscutível a aplicabilidade do art. 384 da CLT." Recurso da reclamada não provido no particular. (Decisão 052460/2011-PATR do Processo 0000080-81.2010.5.15.0062 RO disponível a partir de 19/08/2011, Relator Desembargador Lorival Ferreira dos Santos).

No mesmo sentido é a jurisprudência recente do C. TST:

"HORAS EXTRAS. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a disposição contida no artigo 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher, tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, razão pela qual somente elas têm direito ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário." Precedentes. Recurso de revista não conhecido. RR - 606-24.2012.5.04.0017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/12/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014.

O artigo 384 da CLT estabelece o intervalo de 15 minutos para os trabalhadores do sexo feminino antes do início da prestação de labor extraordinário. Provada e reconhecida a sobrejornada, é devido também o pagamento, como horas extras, do tempo de intervalo suprimido (nos dias em que houve excesso de jornada), aplicando-se, por analogia, o entendimento sedimentado na Súmula nº. 437, item III, do TST.

Dessa forma, é devido o pagamento de 15 minutos extras por dia em que houve sobrejornada a título de intervalo previsto no artigo 384 da CLT à empregada, assim como seus reflexos em DSR´s, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%.

Quanto à base de cálculo deverá ser observada a Súmula 264 e a OJ nº 394 da SDI-1 a ambas do C TST, não havendo que falar no afastamento do verbete ainda vigente.

Reformo, pois.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS:

Alega a reclamante que as contribuições previdenciárias devem ficar integralmente a cargo do reclamado, pois este não realizou os recolhimentos nas épocas próprias, devendo, agora, arcar integralmente com as parcelas, inclusive a cota parte da reclamante.

Razão não lhe assiste.

A obrigação do pagamento de contribuição para a seguridade social decorre de Lei expressa, de forma que apenas o recolhimento fica a cargo do empregador.

Eventual inadimplemento de verba trabalhista não transfere ao empregador a obrigação de pagamento da quota parte do empregado. Indefiro o pedido de pagamento integral das contribuições previdenciárias pelo empregador.

Nada a reformar.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELO AUTOR - EFEITOS DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA SOBRE A VERBA HONORÁRIA DEVIDA AO PATRONO DO EMPREGADOR (analise conjunta):

Pretendem as partes a exclusão da condenação no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

A reclamada pretende, ainda, a redução do percentual arbitrado pela Origem.

Sobre o tema em questão, assim decidiu a origem:

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Em consonância com o disposto no artigo 791-A da CLT, condeno a reclamada ao pagamento de honorários sucumbenciais, em valor equivalente a 15% do valor total devido ao reclamante, a ser apurado na liquidação.

Outrossim, ante a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, em valor equivalente a 10% dos valores atribuídos aos pedidos julgados improcedentes (intervalo intrajornada e intervalod do artigo 384 da CLT).

Contudo, diante da concessão da justiça gratuita (a qual abrange todas as despesas processuais, inclusive os honorários sucumbenciais, à luz do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal), considerando que, na realidade, os valores deferidos à parte autora neste processo não são suficientes para afastar os benefícios decorrentes da gratuidade e, ainda, com base no artigo 791-A, § 4º, da CLT, estabeleço que a obrigação imposta ao autor de pagar os honorários sucumbenciais ficará sob condição suspensiva de exigibilidade. Somente poderão ser executados se, nos 2 (dois) anos subsequentes ao trânsito em julgado, à ré ou seu patrono demonstrar que efetivamente deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se tal obrigação do beneficiário após o referido prazo.

Inconformada, a parte autora pretende a reforma da sentença nesse ponto, especialmente por ser beneficiária da justiça gratuita.

A reclamada alega que somente são devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho quando o autor é beneficiário da justiça gratuita e está assistido pelo sindicato da categoria profissional, nos termos das Súmulas nº 219 e 329 e da OJ nº 305 da SBDI-I, todos do C. TST. Pretende, portanto, a exclusão da verba honorária da condenação ou, alternativamente, a redução do percentual arbitrado pela Origem.

Destaque-se, de início, que a presente ação foi proposta em 30/11/2018, portanto, já na vigência da Lei n. 13.467/2017, e que introduziu no processo do trabalho a disciplina dos honorários advocatícios de sucumbência, por meio do art. 791-A da CLT, in verbis:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º. Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º. Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º. Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º. São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Ao caso em exame, portanto, aplica-se o disposto no retrocitado dispositivo legal, consoante diretriz traçada pelo C. TST por meio do art. 6º da Instrução Normativa n. 41 de 21/6/2018:

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Ao estabelecer um novo regramento para os honorários advocatícios sucumbenciais no âmbito da Justiça do Trabalho, o certo é que a "reforma trabalhista" superou as diretrizes do artigo 14 da Lei n. 5.584/1970 e dos entendimentos até então sedimentados nas Súmulas n. 219 e 329 do C. TST. Destarte, a concessão da verba honorária ao trabalhador não mais depende da assistência sindical e, tampouco, de ser este beneficiário da justiça gratuita. Lado outro, abriu-se a possibilidade de o trabalhador ser condenado na paga de honorários em favor do advogado da empresa empregadora, quanto aos pedidos não acolhidos ou extintos sem resolução de mérito.

Deste modo, no caso em apreço, a estrita observância da legislação infraconstitucional aponta que não há como afastar o direito do patrono do empregador ao pagamento dos honorários advocatícios no que tange aos pedidos formulados pelo reclamante e que foram inteiramente rejeitados, ou seja, na parte em que sucumbiu o trabalhador.

Portanto, nego provimento ao recurso do reclamado, no particular.

Todavia, repita-se, a reclamante é beneficiária da justiça gratuita, de modo que se faz necessário examinar os efeitos da gratuidade para o sucumbente em relação à verba honorária.

Nesse aspecto, o novo § 4º do artigo 791-A da CLT estabeleceu que a concessão do benefício da justiça gratuita NÃO afasta a responsabilidade do beneficiário pelo pagamento dos honorários sucumbenciais. No entanto, a norma assegura a suspensão da exigibilidade da obrigação, desde que o beneficiário não tenha obtido créditos nos próprios autos ou em outros processos, capazes de suportar a despesa.

Ou seja, a norma ADOTA O PRESSUPOSTO de que a obtenção de créditos no processo (ainda que alimentares) retira a condição de miserabilidade jurídico-econômica do trabalhador sucumbente, colocando-o em condições de suportar a verba honorária e, por conseguinte, autoriza a própria eliminação do benefício da gratuidade. À toda evidência, identifica-se aqui que a "reforma trabalhista" teve o claro objetivo de dificultar ou restringir o acesso dos trabalhadores à prestação jurisdicional, em nome de um malfadado "excesso de litigiosidade".

O entendimento que prevalece nessa Câmara é o de que a regra em exame deve ser "relativizada".

Com efeito, não se pode olvidar que o crédito trabalhista possui natureza alimentar, sendo que não é qualquer valor obtido no processo que irá, necessariamente, retirar a condição de miserabilidade jurídica do sucumbente, devendo ser assegurado ao autor um mínimo existencial, a fim de não afetar o sustento próprio e de sua família.

É importante destacar que nesse momento pende de julgamento a arguição de inconstitucionalidade de diversos artigos da Lei n. 13.467/2017 por meio da ADI n. 5766, ajuizada pela Procuradoria Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal em 28/08/2017, de relatoria do Ministro Roberto Barroso. Nessa ação, se discute não apenas o teor do artigo 791-A da CLT, mas também dos artigos 790-B e 844 do mesmo diploma, sendo que o julgamento teve inpicio em 10/05/2018 (e foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux). O relator apresentou voto condutor julgando parcialmente procedente a ação, para assentar interpretação conforme a Constituição, consubstanciada nas seguintes teses:

1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários.

2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias.

3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento.

Conquanto ainda não haja julgamento definitivo da ADI n. 5766, o entendimento que prevalece neste Colegiado é o de que devem ser impostas limitações com o objetivo de tutelar a dignidade da pessoa humana e o acesso à justiça, assegurando um "mínimo existencial" ao trabalhador.

Ante estes fundamentos, e com ressalva de entendimento pessoal, provejo parcialmente o recurso da autora para determinar que a cobrança dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela reclamante somente poderá ocorrer se o valor apurado não ultrapassar 30% do valor líquido dos créditos recebidos (a ser apurado em liquidação) e que excedam o teto do Regime Geral de Previdência Social, sendo que, do contrário, deverá ser observada a suspensão da exigibilidade, na forma do artigo 791-A, § 4º, da CLT, com os limites ora fixados.

O entendimento ora esposado é acolhido por este Relator em homenagem ao princípio da colegialidade - eis que sedimentado pela maioria dos julgadores integrantes deste órgão colegiado fracionário-, e em estrita observância à teoria dos precedentes adotada pelo vigente CPC, notadamente em seu art. 932, IV e V, do CPC de 2015. Todavia, com a devida vênia do novo e recente posicionamento adotado por esta C. Câmara, compreende este Relator que não se justifica o estabelecimento do limite de 30% do valor líquido de eventuais créditos que o autor venha a receber nesta ação ou em outros processos, no que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social: isso porque, a "condição suspensiva de exigibilidade" - elemento nuclear do entendimento anterior-, é consequência da concessão do benefício da justiça gratuita que, por sua vez, não guarda relação direta com o montante obtido pelo autor por força do exercício de seu direito constitucional de ação. Notadamente, em se tratando de créditos de natureza eminentemente alimentar (base da formulação teórica do Direito do Trabalho). Não me alinho, particularmente, ao fundamento utilizado pelo Min. L. Roberto Barroso no voto que proferiu na ADI 5766, cujo julgamento, repita-se, está suspenso no STF, de que há "excesso de litigiosidade" na Justiça do Trabalho, a ser "coibido" pela legislação processual infraconstitucional.

Ocorre que, ao revés, compreendo que no atual panorama das relações de trabalho no Brasil o único controle exercido pelo Estado sobre o efetivo cumprimento da legislação do trabalho é o de cunho jurisdicional, a cargo da Justiça do Trabalho, que atua como última e, ao mesmo tempo, única fronteira para assegurar a efetividade dos direitos socais fundamentais. Particularmente, porque ao longo dos anos houve o paulatino desmonte da estrutura de fiscalização do Poder Executivo, que culminou com a extinção do Ministério do Trabalho em 2019. O "excesso de litigiosidade" que, de fato, se verifica nesta Justiça Especializada - e que ano a ano vem respondendo pela apreciação de cerca de 15% de toda a demanda do Poder Judiciário brasileiro, na compreensão deste Relator, NÃO é consequência do reiterado abuso dos trabalhadores no manejo do direito constitucional de ação, ocorrendo na realidade porque há no mundo da produção capitalista um excesso de escancaradas e reiteradas violações às normas jurídico-trabalhistas que compõem o ordenamento laboral brasileiro, que por sua vez é consequência da conjunção de múltiplos e complexos fatores econômicos, políticos e jurídicos, e que acabam por colocar em xeque todo o "projeto constitucional" pátrio de 1988 para a emancipação da classe trabalhadora. Não é por outra razão que o "assunto mais demandado" em todo o Judiciário brasileiro (em todos os seus segmentos), vem repetidamente sendo, segundo os dados do CNJ (extraído do relatório "Justiça em Números"), o não pagamento de verbas rescisórias no contrato de emprego.

Assim sendo, em apertada síntese, fico por ora com os fundamentos exarados pelo Min. Fachin no seu voto divergente, para quem "é preciso restabelecer a integralidade do direito fundamental de acesso à Justiça trabalhista pelos necessitados ou hipossuficientes."

Provejo parcialmente o pleito autoral, nestes termos.

Por derradeiro, quanto a postulação recursal do reclamado para redução dos honorários advocatícios, também improcede o pedido.

Trata-se de impugnação genérica e que não demonstra, nem de longe, qualquer inadequação quanto à aplicabilidade dos critérios traçados no par.2º do art. 791-A da CLT.

Entendo que o arbitramento de 15% a título de honorários sucumbenciais se coaduna com a complexidade da causa, não havendo que falar em redução, uma vez que os critérios estabelecidos pelo par.2º do art. 791-A da CLT foram observados.

Mantenho, pois.

Nego provimento.

ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. (analise conjunta dos recursos)

Pretendem os recorrentes a manifestação desse E. Regional acerca dos índices de correção monetária aplicáveis.

Quanto à atualização monetária, esta C. 5ª Câmara vinha adotando o entendimento sedimentado no C. TST no sentido de que dever-se-ia observar a incidência da TR até 24/03/2015 e do IPCA-E a partir de 25/03/2015 (consoante modulação adotada pelo Pleno do C. TST no julgamento do processo ArgInc-0000479-60.2011.5.04.0231). Contudo, segundo notícia extraída do sítio eletrônico "Consultor Jurídico", datada de 28/06/2020, o Min. Gilmar Mendes, nos autos da ADC n. 58, concedeu liminar para suspender o julgamento de todos os processos em curso perante a Justiça do Trabalho e que discutam o índice de correção a incidir sobre débitos trabalhistas resultantes de condenação judicial - a Taxa Referencial (TR) ou o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Na retrocitada ADC n. 58 foi interposto agravo regimental pela D. Procuradoria Geral da República em face da decisão monocrática que deferiu a medida cautelar, o que fez com que o Min. Gilmar Mendes acrescesse à decisão a delimitação do seu alcance, consoante trecho adiante transcrito:

"Todavia, a preservação da utilidade real do julgamento de mérito desta ADC de modo algum exige a paralisação de todo e qualquer processo trabalhista que possa vir a ensejar a prolação de sentença condenatória. O que se obsta é a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR, contrariando o disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017.

Assim, deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção.

A controvérsia sobre eventuais valores compreendidos no resultado da diferença entre a aplicação da TR e do IPCA-E (parcela controvertida) é que deverá aguardar o pronunciamento final da Corte quando do julgamento de mérito desta ADC. Ressalta-se que, com a prolação de decisão final do STF nesta ação, eventuais reflexos da declaração de inconstitucionalidade das normas sujeitam o exercício das pretensões à sistemática trazida pelo CPC, acima descrita." (destaques do original).

Considerando que o tema da correção monetária é inexoravelmente discutido em todos os processos de que resultem condenação em desfavor dos empregadores, afigura-se evidente que a suspensão dessas reclamações implicaria manifesto ferimento à garantia constitucional da razoável duração do processo. Além de clara violação aos direitos fundamentais estabelecidos no art. 7º da Carta Magna.

Destarte, seguindo a orientação prevalecente desse Colegiado revisor determino que a correção monetária, no momento processual oportuno, seja apurada consoante os critérios que vierem a ser estabelecidos na retrocitada ADC. Caso tal questão ainda não tenha sido apreciada por ocasião da fase de acertamento de contas do presente feito, determino que seja elaborado cálculo provisório com utilização da TR (art. 879, § 7º, da CLT), bem assim que no caso de o E. STF deliberar pela aplicação do IPCA-E haja a regular e posterior complementação do valor devido ao trabalhador.

Noutras palavras, a discussão que envolve o critério de recomposição do valor da moeda é meramente acessória e, por isso, não pode obstar a marcha do processo.

Provejo em parte, nestes termos.

RECURSO DO RECLAMADO

RESTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

Considerando a reforma do julgado de origem em relação a existência de cargo de confiança nos moldes do art. 224 da CLT a análise da matéria fica prejudicada.

Nego provimento.

REFLEXOS.

O recorrente aduz que a origem deferiu "os reflexos da equiparação salarial nos descansos semanais remunerados, inclusive sábados, domingos e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e depósitos do FGTS".

Ocorre que equiparação salarial sequer foi objeto da presente demanda, carecendo o recorrente de interesse na matéria.

Os demais reflexos de que trata o recorrente já foram deferidos ou reformados em tópicos anteriores.

Nego provimento.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA

As pretensões quanto aos juros de mora e à correção monetária, especificamente as de observância do art. 459 da CLT, da Súmula 381 do C. TST e da Lei 8.177/91, não merecem conhecimento, por falta de interesse recursal.

Quanto a correção monetária, a matéria já foi analisada e decidida em tópico anterior, que deverá ser observado.

Nego provimento.

RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Os parâmetros para recolhimentos fiscais e previdenciários, diverso do sustenta o reclamado, foram corretamente estabelecidos na decisão de origem, que dispõe expressamente sobre a aplicação da Súmula nº 368 e da Orientação Jurisprudencial nº 400 da SDI-1, ambas do C. TST.

Nada a reformar.

JUSTIÇA GRATUITA.

Consigne-se mais uma vez que a presente demanda foi distribuída após a entrada em vigência da Lei nº. 13.467/2017.

Consoante regras insertas no parágrafo 3º do art. 790, da CLT e na Lei nº. 7.115/83, para a obtenção da almejada gratuidade de justiça, o trabalhador deverá receber salário igual ou inferior a dois salários-mínimos legais, ou declarar, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda, ou instruir os autos com declaração de pobreza firmada de próprio punho ou por procurador, e sob as penas da lei.

E nos termos da Súmula nº 463, I, do C. TST, a referida declaração é suficiente para comprovar a hipossuficiência do trabalhador:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015). (Destacamos)

A Constituição Federal, em seu art. , inciso LXXIV, assegura que "o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos". Este benefício foi instituído para garantir o amplo acesso à Justiça àqueles que não disponham de recursos para arcar com as despesas processuais, representando, por consequência, a efetivação do princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF). Já o art. 790, parágrafos 3º e , da CLT, com a redação dada pela"reforma trabalhista", faculta a concessão do benefício "àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social" ou "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Conquanto o art. 790, par.4º, da CLT, demande a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão do benefício da justiça gratuita, compreendo que a inovação trazida pela Lei n. 13.467/2017 deve ser interpretada em conjunto ao artigo 99, par.3º, do CPC de 2015 - e que estabelece a presunção de veracidade da declaração de pobreza firmada por"pessoa natural"-, bem como com o art. 1º da Lei n. 7.115, de 29.08.1983 - segundo o qual "a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou procurador bastante, e sob as penas da lei, presume-se verdadeira"-, especialmente diante da ausência de prova em sentido contrário pela reclamada. Isto porque, o ordenamento jurídico brasileiro deve ser interpretado à luz do princípio da unidade e, portanto, compreendido como um todo unitário por meio do qual as suas normas convergem para a plena consagração dos direitos fundamentais. Essa concepção é reforçada pela teoria do" diálogo das fontes ", segundo a qual as normas jurídicas de diversos ramos devem ser aplicadas em conjunto como mecanismo de potencialização de sua eficácia social.

Destarte, as inovações trazidas pela Lei n. 13.467/2017 não devem ser interpretadas de forma isolada, inclusive porque assim determinam os comandos contidos nos artigos 769 da CLT e 15 do CPC de 2015. Nesse passo, a despeito de haver, sim, a necessidade de comprovação da situação de insuficiência econômica, inclusive como forma de moralizar o acesso ao Poder Judiciário, tal comprovação deve ser relativizada no caso de pessoa física, para quem é suficiente a apresentação da declaração de incapacidade financeira. Assim, o critério legal de concessão do benefício para aqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, estabelece apenas uma presunção em favor desse conjunto, não impedindo, por óbvio, o deferimento do favor legal para quem seja aquinhoado mensalmente com valor superior.

Até mesmo o simples fato de receber salário acima do limite de 40% do teto do regime geral da previdência, não constitui, por si só, óbice ao deferimento da justiça gratuita.

No caso, o reclamante juntou aos autos a declaração de pobreza objeto de pág. 34, cujo conteúdo não foi infirmado por qualquer elemento de convicção.

Por fim, para desconstituir a presunção de veracidade da mencionada declaração, seria necessária prova idônea em sentido contrário, ônus que caberia ao reclamado, e, diante da ausência de qualquer prova que desabone a declaração de hipossuficiência carreada a estes autos, concede-se ao autor os benefícios da justiça gratuita, conforme já anteriormente decidido, por unanimidade, por esta Câmara, em voto relatado pelo Dr. Eder Sivers (0010001-46.2018.5.15.0042 - sessão de 19/02/2019).

Assim, a concessão do benefício da justiça gratuita é medida que se impõe, porque se trata de um direito do necessitado assegurado constitucionalmente no art. , inciso LXXIV da CF.

Desse modo, nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO.

Para efeito de prequestionamento, ante os fundamentos expostos, assinalo que não foram violados quaisquer dispositivos legais mencionados pelos litigantes, não houve afronta à Carta Magna e foram observadas, no que cabia, as Súmulas das Cortes Superiores.

Dispositivo

DISPOSITIVO

Ante o exposto,decido conhecer dos recursos ordinários de RENISE CRISTINA ROLIM DE MOURA e de BANCO BRADESCO S.A., rejeitar a preliminar de negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, dar-lhes provimento parcial: (a.) ao da reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de 15 minutos extras por dia em que houve sobrejornada a título de intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com reflexos em DSRs, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%; determinar que a cobrança dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela reclamante somente poderá ocorrer se o valor apurado não ultrapassar 30% do valor líquido dos créditos recebidos (a ser apurado em liquidação) e que excedam o teto do Regime Geral de Previdência Social, sendo que, do contrário, deverá ser observada a suspensão da exigibilidade, na forma do artigo 791-A, § 4º, da CLT; e determinar que, no momento processual oportuno, a atualização monetária seja calculada com base nos critérios e diretrizes que vierem a ser fixados pelo E. STF por ocasião do julgamento definitivo da ADC n. 58; (b.) ao do reclamado, para excluir da condenação o pagamento da 7ª e 8ª horas como extras, assim como seus respectivos reflexos, haja vista o enquadramento da empregada na exceção do par.2º do art. 224 da CLT; mantendo inalterada, no mais, a r. sentença de origem, nos termos da fundamentação.

Rearbitro o valor das custas processuais em R$ 400,00, calculadas sobre o novo valor da condenação, ora fixado em R$ 20.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária Telepresencial realizada em 06 de maio de 2021, nos termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 004/2020, publicada no DEJT de 07 de abril de 2020, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Juiz do Trabalho MARCOS DA SILVA PÔRTO

Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Desembargador do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA

Compareceu para julgar processos de sua competência o Juiz do Trabalho MARCOS DA SILVA PÔRTO.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Compareceram para sustentar oralmente, pela Recorrente-Reclamante, a Dra. Vivian Juliano; e, pelo Recorrente-Reclamado, a Dra. Lúcia Helena de Castro Xavier.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

Marcos da Silva Porto

Juiz Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205978734/rot-120662320185150039-0012066-2320185150039/inteiro-teor-1205978744