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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010083-84.2019.5.15.0093 0010083-84.2019.5.15.0093 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara
Partes
RECORRENTE: BRUNO DIAS CARDOSO , WAL MART BRASIL LTDA, RECORRIDO: BRUNO DIAS CARDOSO , WAL MART BRASIL LTDA
Publicação
11/05/2021
Relator
THOMAS MALM
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0010083-84.2019.5.15.0093 (ROT)
RECORRENTE: BRUNO DIAS CARDOSO , WAL MART BRASIL LTDA
RECORRIDO: BRUNO DIAS CARDOSO , WAL MART BRASIL LTDA
RELATOR: THOMAS MALM

rsbp

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de ID. 298c441, cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedentes os pedidos desta reclamatória, recorrem ordinariamente as partes.

O reclamante, no ID. 29080d0, requer horas extras nos dias de visita, balanços e plantões; intervalo interjornadas; afastamento da Súmula nº 85 do C. TST; adicional de 100% a partir da 3ª hora extra; intervalo intrajornada com adicional normativo e majoração dos honorários advocatícios.

A reclamada, com as razões de ID. 606a604, insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras pela existência de banco de horas; labor em domingos e feriados; reflexos das horas extras nos DSR's e destes nas demais verbas; intervalo intrajornada e correção monetária.

Preparo comprovado, sendo o depósito recursal por seguro garantia, no valor de R$12.777,06, com vigência até 02/07/2025, com cláusula de renovação automática.

Contrarrazões apresentadas.

É o breve relatório.

Fundamentação

VOTO

Conheço dos recursos ordinários porque presentes os pressupostos legais para a sua admissibilidade.

ANÁLISE CONJUNTA DOS APELOS

Horas extras - banco de horas - domingos e feriados

Pugna, a reclamada, pela validade do banco de horas por haver previsão normativa e anuência em contrato de trabalho do reclamante, além de afirmar que todas as horas extras realizadas foram pagas ou compensadas, acrescentando que os cartões de ponto não foram impugnados e estampam as reais jornadas praticadas. Por cautela, alega que a eventual inobservância das exigências normativas para a compensação de jornada não implica repetição do pagamento de horas extras, de acordo com a Súmula nº 85/TST, devendo a condenação ficar restrita ao pagamento das excedentes da 44ª semanal e apenas o adicional para as horas destinadas à compensação. Invoca, ainda, o artigo 59-B da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017 no sentido de que o sobrelabor não descaracteriza o banco de horas. Diz que, ainda que não juntados os recibos de pagamento, estes eram entregues mensalmente ao obreiro, sendo seu o ônus processual de apresentá-los, além de não ter apontando diferenças a seu favor. Aduz que sempre que laborou em domingos houve a respectiva folga compensatória ou pagamento em dobro, quitação que também ocorreu no labor em feriados, insurgindo-se contra as horas extras deferidas e seus reflexos, incluindo os reflexos em DSR's, além de pugnar pela aplicação da OJ nº 394 da SDI-1 do C. TST.

O reclamante requer a condenação da ré em horas extras nos dias de visita, balanço e plantões nos termos do pedido inicial; o adicional de 100% a partir da 3ª hora extra e afastamento da Súmula nº 85, IV/TST.

Pois bem.

A sentença reconheceu que o reclamante não estava enquadrado na exceção contida no artigo 62, II da CLT, do início do período imprescrito até 09/2015, em que não havia marcação de ponto, e em decorrência da ausência dos controles de jornada até 30/09/2015, deferiu o pagamento do adicional de horas extras relativamente às horas excedentes à oitava diária que eventualmente não ultrapassarem o limite semanal, bem como ao pagamento como extras (valor da hora acrescido do adicional) das horas que ultrapassarem o limite semanal, além do pagamento em dobro (adicional de 100%) das horas laboradas em feriados que coincidiram com a escala de trabalho, relativamente ao período não prescrito até 30-09-2015, além de reflexos em DSRs, férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS com acréscimo de 40%.

Portanto, importa consignar, de início, que o apelo da ré não atacou os fundamentos originários quanto ao afastamento da exceção contida no artigo 62, II da CLT ao contrato de trabalho obreiro, não comportando qualquer apreciação recursal da questão no particular.

Dito isso, considerando que não vieram aos autos os competentes cartões de ponto até setembro de 2015, deve prevalecer a conclusão originária quanto ao reconhecimento da jornada de trabalho noticiada na inicial, inclusive em domingos e feriados laborados, sopesada pelas demais provas produzidas nos autos, conforme reconhecido na decisão combatida, nos termos da Súmula nº 338, I do C. TST, não havendo como considerar válido a compensação de jornada denominada "banco de horas" no período, já que inexistentes os controles de jornada sem os quais resta inviabilizada a verificação do gerenciamento de eventual compensação e regularidade da aplicação deste sistema no caso do reclamante, não sendo suficiente haver previsão normativa.

Inaplicável ao período da condenação o artigo 59-B da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, sendo que já houve a observância do item IV da Súmula nº 85/TST, que mantenho, tendo em vista haver acordo escrito de compensação semanal de horas, considerado inválido pelo sobrelabor habitual no período, estando escorreita também a decisão na observância do entendimento contido na OJ nº 394 da SDI-1/TST quanto aos reflexos, valendo acrescentar serem devidos reflexos das horas extras sobre os DSR's dada a sua previsão na Lei n. 605/49.

Acrescente-se, inexistir nos autos comprovação de quitação das parcelas aqui analisadas, sendo que, ao contrário do quanto afirmado pela ré, era seu o ônus de trazer os comprovantes de pagamento que alega ter realizado. Mas, mesmo que trazidos aos autos, no presente caso, não seriam suficientes para elidir a condenação, considerando a ausência dos cartões de ponto, como já mencionado.

No concernente aos dias de visita, balanço e plantões em que o autor afirmou jornada estendida na inicial, entendo que deve prevalecer o fundamento para o indeferimento deste pleito no sentido de que a presunção foi elidida pelo fato do reclamante admitir que a partir de janeiro de 2016 registrava corretamente os cartões de ponto e não haver nestes documentos nenhuma anotação das alegadas jornadas praticadas naquelas ocasiões, mormente considerando o relato da primeira testemunha obreira no sentido de que "gastavam o mesmo tempo para realizar atividades como preparação de inventários e visitas, tanto antes quanto depois da marcação do cartão de ponto;" (ID. e82fda1).

Ora, sendo gasto o mesmo tempo nestas atividades, bem como considerando a confissão real do autor quanto à veracidade dos cartões de ponto a partir de janeiro de 2016, inexistindo registro de jornadas estendidas como as relatadas na inicial, não há como acatar a tese obreira no particular, ainda que a primeira testemunha tenha confirmado parcialmente as narrativas iniciais quanto às jornadas estendidas nestas ocasiões, tendo em vista que este depoimento foi contraditório em relação à questão, fragilizando-o como meio de prova, já que inicialmente informou que até outubro de 2015 trabalhava mais tempo para realizar as mesmas atividades por ter menos funcionário e depois afirmou gastarem o mesmo tempo nas atividades antes e depois da marcação de ponto.

Acrescente-se que a inexistência de cartões de ponto no período, como é sabido, gera presunção apenas relativa dos fatos articulados no exórdio, podendo ser elidida por outros elementos probatórios existentes nos autos, como no presente caso.

Quanto ao requerimento obreiro de pagamento do adicional de 100% para as horas extras prestadas a partir terceira, considerando a informação inicial de que de 01/2014 a 06/2015 laborou na filial de Campinas e de 07/2015 a 12/2015, na filial de Hortolândia, fatos não impugnados pela ré, bem como que a CCT com vigência de 1º/09/2014 a 31/08/2015, firmada entre o Sindicato dos Empregados no Comércio de Campinas e o Sindicato do Comércio Varejista de Campinas e Região prevê, em sua cláusula 16ª, prevê o adicional de 100% para as horas extras a partir da terceira diária (ID. b1c8d3c - Pág. 5), entendo que comporta pequeno reparo a decisão originária para fixar o adicional de 100% para as horas extras excedentes de duas diárias até 06/2015. Indevido tal pagamento em relação ao período posterior, considerando o labor até 12/2015 na filial de Hortolândia e que a CCT com vigência até 30/09/2015 firmada com o Sindicato dos Empregados no Comércio de Sumaré e Hortolândia, bem como a CCT com vigência posterior (2015/2016) abrangendo esta localidade não trazem tal previsão (ID's. b4bcd47 - Pág. 7 e 068f9e9 - Pág. 7).

Reformo apenas para fixar o adicional de 100% para as horas extras excedentes de duas diárias de 1º/09/20014 a 30/06/2015, mantendo-se os demais parâmetros fixados para a parcela.

Intervalos intrajornada e interjornadas

A ré alega que sempre houve a fruição deste interregno, devidamente anotado nos cartões de ponto e que a supressão não importa em excesso da jornada, além de invocar a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.467/2017, quanto ao pagamento apenas do período suprimido. O autor pugna pelo pagamento da parcela também no período posterior a 10/2015; a fixação do adicional de 60%, bem como o intervalo interjornadas nos dias de visita, balanços e plantões.

Analiso.

Em relação ao período anterior aos registros de jornada, considerando a ausência dos cartões de ponto, há que ser mantida a condenação, valendo acrescentar ser inaplicável a Lei nº 13.467/2017 no período, já que anterior à vigência desta, sendo devida a hora integral e reflexos, nos termos da Súmula nº 437/TST.

Quanto ao período em que laborou em Hortolândia (07/2015 a 12/2015), a testemunha José, que trabalhou com o obreiro nesta localidade, informou a fruição de apenas 30 minutos de intervalo, comprovando a irregularidade de usufruto este interregno no período (ID. 59f9840).

Vale ressaltar que não se está falando na condenação pelo excedimento de jornada, como alega a ré, mas de pagamento da parcela decorrente da ausência de fruição integral do intervalo intrajornada.

Quanto ao período de 01/2016 a 02/2018, quando retornou à loja de Campinas comungo do entendimento exarado na Origem quanto à fragilidade do depoimento da primeira testemunha do autor, já que, conforme já exposto, prestou informações contraditórias em relação ao tempo gasto nas atividades antes e depois dos cartões de ponto, além de ter confirmado as jornadas estendidas nos dias de visita, balanço e plantões mesmo nos períodos em que havia marcação da jornada, quando estes, considerados fidedignos pelo autor, não apontam neste sentido.

Desse modo, ainda que tenha informado ter presenciado o obreiro fazendo menos tempo de intervalo do que deveria em cerca de 3 vezes na semana, entendo que apenas o relato desta testemunha é insuficiente para desbancar os registros de intervalo integral estampados nos cartões de ponto.

E no período de 03/2018 até a dispensa, em que atuou em Cotia, do mesmo modo, o depoimento da testemunha que laborou com o reclamante naquela loja não mostrou-se apto para afastar os registros de jornada constantes dos controles uma vez que, apesar de informar que via o demandante entrar no refeitório, almoçar rapidamente por aproximadamente 15 minutos e sair em seguida, não soube dizer se o reclamante, ao sair do refeitório voltava ao trabalho ou ia resolver assuntos particulares fora da loja (ID. 279854a).

Não há falar em pagamento de adicional convencional (60%), pois que as normas coletivas estabeleceram tal adicional para típicas horas extras e não o estenderam ao pagamento pela supressão intervalar.

No que toca ao intervalo interjornadas nos dias de visita, balanço e plantões, não procede a insurgência recursal do reclamante, pois, pelos fundamentos já expostos em tópico precedente, a jornada estendida nestes dias não restou robustamente comprovada nos autos.

Mantenho a condenação em seus termos.

Correção monetária

Conforme entendimento predominante nesta Câmara, a discussão quanto ao índice a ser adotado deve ser relegada à fase de liquidação de sentença, mormente por tratar-se de matéria afeta a essa fase processual.

Portanto, dou provimento ao apelo da ré quanto ao ponto a fim de reformar a decisão originária para determinar que o critério de correção monetária seja fixado apenas na fase de liquidação.

Honorários advocatícios

O reclamante busca a majoração dos honorários advocatícios deferidos.

Sem razão.

Entendo que o patamar arbitrado (5%) está de acordo com o quanto disposto no artigo 791-A da CLT, tendo sido levado em consideração os parâmetros dispostos em seu § 2º, percentual que mantenho por entender que houve a observância do princípio da razoabilidade e fixação com parcimônia, estando justo e adequado à natureza e complexidade dos temas abordados nesta demanda.

Por fim, entendo não haver afronta a nenhum dispositivo legal a título de prequestionamento, valendo acrescentar que a adoção das teses aqui exaradas implica, logicamente, na rejeição daquelas que lhes são contrárias.

Ficam as partes advertidas de que eventual oposição inadequada de embargos declaratórios (art. 897-A, CLT) poderá acarretar a aplicação das multas cominadas às hipóteses de medida considerada protelatória (art. 1.026, §§ 2º e 3º, CPC) e de litigância de má-fé (arts. 80 e 81, CPC).

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Posto isto, decido conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes, e, quanto ao mérito, nos termos da fundamentação, dar-lhes parcial provimento. Ao apelo do reclamante a fim de fixar o adicional de 100% para as horas extras excedentes de duas diárias de 1º/09/20014 a 30/06/2015. Ao apelo da reclamada para determinar que o critério de correção monetária seja fixado apenas na fase de liquidação, nos termos da fundamentação.

Mantém-se o valor da condenação para fins recursais.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

PROCESSO JULGADO EM SESSÃO EXTRAORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA REALIZADA EM 10 DE MAIO DE 2021.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Orlando Amâncio Taveira.

Composição:
Relator Desembargador do Trabalho Thomas Malm
Juiz do Trabalho José Antônio Gomes de Oliveira
Desembargador do Trabalho Orlando Amâncio Taveira

Convocado o Juiz José Antônio Gomes de Oliveira para substituir a Desembargadora Erodite Ribeiro dos Santos, que se encontra em férias.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 8ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Assinatura

THOMAS MALM
Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205987399/rot-100838420195150093-0010083-8420195150093/inteiro-teor-1205987405