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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Partes
1º RECORRENTE: MARCIA REGINA GIOVANINI DA COSTA PEREIRA, 2º RECORRENTE: MUNICIPIO DE AMPARO
Publicação
13/05/2021
Relator
LUIZ FELIPE PAIM DA LUZ BRUNO LOBO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
11ª Câmara
Identificação

PROCESSO nº 0011865-31.2019.5.15.0060 (ROT)

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE AMPARO
1º RECORRENTE: MARCIA REGINA GIOVANINI DA COSTA PEREIRA
2º RECORRENTE: MUNICIPIO DE AMPARO
RELATOR: LUIZ FELIPE PAIM DA LUZ BRUNO LOBO

Ementa

Relatório

Da r. sentença de ID de20f08, complementada pela r. decisão de ID 8955720, que julgou parcialmente procedente a ação trabalhista, recorrem as partes.

O reclamante, consoante as razões de ID 263794f, debate-se pela reforma da r. sentença, arguindo competência da justiça do trabalho para julgar o pedido de restituição de contribuição previdenciária e, no mérito, pugna pela devolução das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional das férias; pagamento de horas extraclasse; horas extras além da 4ª diária; intervalo do art. 384, da CLT; férias em dobro; honorários advocatícios; correção monetária pelo IPCA-E.

O reclamado, nas suas razões de ID 17cd797, busca a reforma da r. Sentença e, insurge-se contra o deferimento horas extras; intervalo intrajornada; benefício da justiça gratuita e honorários advocatícios.

Regulares as representações.

Depósito recursal e custas isentos.

Contrarrazões do reclamante no ID 87664d8, da reclamada no ID c0765b7.

Manifestação do D. Representante do Ministério Público do Trabalho ID 0d8acde, pelo prosseguimento.

É o breve relatório.

Fundamentação

VOTO

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade dos mesmos.

QUESTÃO PROCESSUAL

Primeiramente, temos que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 31/12/2019 e a relação contratual está vigente desde 10/02/2007. Ora, não obstante a vigência do novo regramento consolidado tenha iniciado a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei nº 13.467/2017, considerando o ajuizamento presente reclamação em data anterior, aplicam-se ao presente feito as disposições contidas na CLT de 1943 e suas alterações posteriores até então vigentes. Isso porque, embora as normas tenham aplicação imediata aos processos pendentes, não têm efeito retroativo, por conta da regra de direito intertemporal, que as preside, segundo a qual tempus regit actum.

PRELIMINAR APRESENTADA EM CONTRARRAZÕES PELO RECLAMADO E PELO RECLAMANTE

DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - VIOLAÇÃO À SÚMULA 422, DO C. TST

O reclamado pugna pelo não conhecimento do recurso da reclamante, aludindo falta de observância ao princípio da dialeticidade, pois a peça limita-se a repetir os fundamentos lançados na inicial.

A reclamante, por sua vez, sustenta que o recurso do reclamado não ataca os fundamentos da decisão recorrida, apresentando fundamentação inteiramente dissociada do que foi decidido.

Sem razão as partes.

Com efeito, o pedido de reforma de uma decisão deve atacar os seus fundamentos jurídicos especificamente, apontando outros ou revelando a sua inaplicabilidade para o caso concreto.

Entendo que os recursos das partes atendem às suas finalidades, que é a de trazer ao órgão ad quemelementos capazes de demonstrar a razoabilidade da tese defendida pugnando pela reforma da decisão originária.

De se ressaltar, ainda, que em face dos recursos apresentados as partes apresentaram as suas contrarrazões, não se verificando, portanto, qualquer prejuízo àquelas.

Rejeito.

RECURSO DO RECLAMADO

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se, o reclamado, contra a r. sentença que deferiu o pagamento de horas extras nos dias em que ocorreu a supressão do intervalo intrajornada, assegurando que a reclamante não se desincumbiu do ônus que recaía sobre a mesma.

Sem razão.

Decidiu com acerto o MM. Juízo Originário, ao concluir pela condenação ao pagamento de horas intervalares, acrescido do adicional correspondente e respectivos reflexos, nos estritos moldes declinados no r. decisório, eis que alicerçada em análise precisa, detida e cuidadosa do conjunto probatório existente nos autos, bem assim, o reclamado não logrou se desincumbir a contento do encargo probatório que lhe competia, nos exatos termos preconizados pelo artigo 373, inciso II do CPC/15 (art. 333, II, do CPC/1973). Isto é, não produziu contraprova robusta e inequívoca do labor suplementar, tampouco da contraprestação devida.

Com efeito, na hipótese, a partir do cotejo do conjunto probatório dos autos, conclui-se que houve supressão parcial do intervalo intrajornada, em flagrante desrespeito à legislação vigente que objetiva proteger o arcabouço biológico do trabalhador, sendo certo que as assertivas do reclamante foram demonstradas como ficou evidente pela análise dos cartões de ponto. De se ressaltar que, em réplica, a reclamante demonstrou, ainda que por amostragem, as suas alegações.

Assim, da análise dos documentos juntados resta comprovada a supressão parcial dos intervalos intrajornadas.

Frise-se que o intervalo intrajornada constitui medida de ordem pública a salvaguardar a higiene e a saúde do trabalhador e a segurança do trabalho e, não tendo concedido o empregador integral intervalo para repouso e alimentação, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que devida é a hora correspondente, acrescida de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal de trabalho e reflexos (art. 71, § 4º, da CLT e Súmula 437, do C.TST).

Não merece reforma o item.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Não se conforma o reclamado com o deferimento do benefício da justiça gratuita à reclamante, aduzindo que a mesma não está assistida pelo sindicato da categoria e que aquela percebe remuneração superior a três salários mínimos.

Sem razão.

Em que pese o duvidoso interesse recursal do reclamado face a ausência de prejuízo, passo a análise da matéria para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional.

De se ressaltar, também, que o C. TST, observando as alterações contidas no CPC/15, publicou a Súmula 463 que em seu item II dispõe que para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado.

No caso em tela, a reclamante requereu na inicial os benefícios da Justiça Gratuita e apresentou declaração de pobreza (ID 37acea9) restando, portanto, preenchidos os requisitos para a concessão de referido benefício.

Não merece reforma o item.

RECURSO DA RECLAMANTE

PRELIMINAR

DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARCELA 1/3 DE FÉRIAS

A reclamante insurge-se contra a declaração de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para julgamento do pedido de ressarcimento de descontos previdenciários realizados sobre terço constitucional de férias, assegurando que não se trata de execução de contribuições previdenciárias ou determinação de restituição pelo INSS, mas para determinar a devolução de valores descontados indevidamente e que este TRT 15ª Região se pronunciou, positivamente, em favor dos empregados, consoante ação coletiva (Processo nº 0010917-84.2014.5.15.0086).

Com razão.

De plano, cumpre destacar que é do empregador a competência para efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias, mesmo que o destinatário seja a União, portanto a questão está embasada na relação de emprego aplicando-se o disposto no artigo 114, da CRFB.

Neste diapasão, competente a Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda.

Acolho a preliminar arguida pela reclamante para que seja declarada a competência da Justiça do Trabalho e, em se tratando de matéria exclusivamente de direito passo à análise de mérito, no que diz respeito à matéria, não havendo se falar em supressão de instância, em específico.

MÉRITO

DA RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE A PARCELA TERÇO DE FÉRIAS [INDENIZATÓRIA]

Assegura, a reclamante, que reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para analisar o pedido, tem-se por incontroverso o desconto de contribuições previdenciárias sobre a parcela do terço constitucional de férias, a exemplo do mês de janeiro/2020. Invoca entendimento do STJ e tese de repercussão geral fixada pelo STF, quanto a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, pugnando pela restituição dos valores em parcelas vencidas e vincendas.

Sem razão.

Em que pese a decisão proferida pelo C. STJ, no REsp nº 1.230.957/RS, quanto a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, indenizadas e gozadas, o E. STF em Sessão Virtual, realizada entre 21/08/2020 e 28/08/2020, julgando o RE 1.072.485, pacificou a matéria, ao fixar a seguinte tese:

"É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

Conforme salientado no site de notícias do E.STF, o relator do RE 1.072.485, Min. Marco Aurélio, "observou que a natureza remuneratória e a habitualidade da verba são dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados. Para ele, essas duas diretrizes devem nortear o alcance do artigo 195, inciso I, da Constituição e a solução sobre a delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador. O relator avaliou que a natureza do terço constitucional de férias (artigo , inciso XVII, da CF)é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. Segundo o Min Marco Aurélio, esse direito é adquirido em razão do decurso do ciclo de trabalho e trata-se de um adiantamento, em reforço ao que é pago ordinariamente ao empregado quando do descanso. A seu ver, é irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias. 'Configura afastamento temporário', disse, ao lembrar que o vínculo permanece e que o pagamento é indissociável do trabalho realizado durante o ano".

A tese de repercussão geral aprovada imprime efeito vinculante aos demais Órgãos do Poder Judiciário. Assim, outro não é o destino, se não a improcedência do pedido.

Assim, em que pese o provimento da preliminar, reconhecendo competência a esta Justiça do Trabalho para julgar a matéria (restituição de contribuição previdenciária), decidindo-se a mesma, julga-se a ação improcedente, quanto ao pedido de restituição das contribuições previdenciárias sobre o terço de férias.

DAS HORAS EXTRACLASSE

A reclamante pretende a reforma da r. sentença no que diz respeito à improcedência do pedido de horas extras decorrentes da inobservância de 1/3 da jornada para as atividades extraclasse, invocando a aplicação do art. 2º, § 4º da Lei nº 11.738/2008.

Pugna pela condenação do reclamado ao pagamento de horas extras excedentes das 26h 40min (equivalentes a 2/3 de 40h), calculadas com o divisor 200.

Sem razão.

De plano, cumpre destacar que incontroverso nos autos que a reclamante foi contratada pelo Município em 10/02/2003, para exercer a função de Professora de Educação Física, pelo regime da CLT (CTPS - ID 5deb4f6), com carga horária de 40h semanais, conforme é possível inferir do "Demonstrativo de Pagamento" (ID 9b43e5d - Pág. 69), por exemplo.

Ressalte-se que a Lei Federal nº 11.738/08, além de tratar do piso salarial profissional nacional, para os professores do magistério público da educação básica, também estipulou em seu art. , § 4º, que a carga horária a ser cumprida pelos docentes, deveria destinar 2/3 (dois terços) da jornada de trabalho, para desempenho das atividades de interação com os educandos.

Assim, a carga horária do professor em horas atividades em classe não pode ultrapassar 2/3 da jornada contratada e o outro 1/3, deve ser utilizado em atividades extraclasse, tais como preparação de aulas, correção de provas, dentre outras necessárias para o exercício do magistério.

Consoante restou apurado pelo MM. Juízo Originário, conforme "Lei Municipal nº 2.912/2003, a jornada de trabalho da reclamante era de 40 horas semanais, distribuídas em 26 horas de regência de turmas e 14 horas-atividade (subdividindo-se estas últimas em 2 horas na escola e 12 horas livres), perfazendo um total de 200 horas mensais." e a Lei Municipal nº 3.796, de 04 de dezembro de 2014, ao regulamentar a Lei Federal nº 11.738/2008, não alterou a quantidade média de 200 horas por mês, procedendo, apenas a uma adequação quanto ao montante de horas extraclasse e em atividade com os alunos.

Incontroverso, portanto, que a proporção de 2/3 de atividades em sala de aula e 1/3 de atividades extraclasse foram observadas e não houve prova em contrário.

Assim, não merece prosperar a tese da reclamante quanto ao pedido de horas extras pelo descumprimento do art. 2º, § 4º da Lei Federal nº 11.738/2008, pois, a reclamada reservava um terço da carga horária de seus docentes para realização de atividades extraclasse.

Não merece reforma o r. julgado.

DOS PERÍODOS SEM CARTÕES DE PONTO - SÚMULA 338 DO TST - PEDIDOS DE HORAS EXTRAS - INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MÉDIA DO PERÍODO IMPRESCRITO - DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA EM RELAÇÃO AOS CARTÕES DE PONTO NÃO JUNTADOS NOS AUTOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO - PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS

Não se conforma, a reclamante, com a determinação de utilização da média mensal para apuração das horas extras nos meses em que não foram apresentados os cartões de ponto, invocando a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 338, do TST, com o acolhimento da jornada declinada na inicial.

Irresigna-se, com a determinação de juntada pelo reclamado dos documentos comprobatórios dos períodos de férias e recesso, aludindo a ocorrência de preclusão, pugnando pela observância aos cartões de ponto juntados e, na omissão, à jornada declinada na inicial, na qual alude a extrapolação diária de 30 (trinta) minutos de labor.

Sem razão.

De plano, impende observar que a presente ação foi autuada em 31/12/2019 e em razão da prescrição quinquenal não há créditos anteriores a 31/12/2014.

Da leitura dos autos, verifica-se que foram juntados cartões de ponto, pelo reclamado, a partir de 01/06/2015 (ID d7c3c22 - Pág. 1) até 31/01/2020 (ID 700b475 - Pág. 1). A reclamante, por sua vez, juntou cartões de ponto a partir de 01/12/2016 (ID 8d47c57 - Pág. 1) até 31/08/2019 (ID 8d47c57 - Pág. 33). Do que consta dos autos é possível inferir que a reclamante tinha acesso a documentos (cartão de ponto), cuja guarda, teoricamente, é de responsabilidade única do reclamado e, se aquela não procedeu à juntada de todo o período imprescrito, assim o fez por mera deliberação.

De outro lado, com efeito, considerando a responsabilidade única do reclamado para a apresentação dos documentos em questão, levando-se em conta o período imprescrito (60 meses) e a ausência de cartões de ponto, em apenas 5 (cinco) meses do ano de 2015, não é razoável supor que houvesse omitido os cartões em questão, de forma deliberada, para esconder alguma irregularidade.

De não se olvidar, ainda, que, da leitura dos autos, emerge o fato de que a reclamante laborou em alguns momentos 6 (seis) horas diárias e em outros, em jornada de tempo superior às 6 (seis) horas e, isso, por si só, não permite afirmar que a média de extrapolação diária da jornada da reclamante fosse de 30 (trinta) minutos diários.

Assim, bem decidiu o MM. Juízo Originário ao deliberar pela consideração da média mensal de todo o período imprescrito, para os meses em que não consta o cartão de ponto.

Não merece reforma o item.

DAS HORAS EXTRAS ALÉM DA 4ª DIÁRIA - ARTIGO 318 DA CLT E OJ 206 DA SDBI-1 DO TST

A reclamante insiste na condenação da reclamada ao pagamento de horas extras excedentes da 4ª diária, com fundamento no art. 318, da CLT, assegurando haver laborado, diversas vezes, por mais de 4 (quatro) aulas consecutivas e 6 (seis) alternadas.

Com razão parcial.

O artigo 318 da CLT, com redação anterior à Lei 13.415/2017, assim determinava: "num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas".

De se ressaltar que o dispositivo em comento não fez ressalva ou distinção entre os profissionais do magistério da educação infantil, do ensino fundamental e do ensino médio, sendo cediço, portanto, que a regra se aplica a todos os docentes, inclusive aqueles voltados para a educação infantil.

Com a reforma trabalhista, a norma em questão passou a estabelecer que: "O professor poderá lecionar em um mesmo estabelecimento por mais de um turno, desde que não ultrapasse a jornada de trabalho semanal estabelecida legalmente, assegurado e não computado o intervalo para refeição."

O cerne da questão, no que diz respeito à descontinuidade ou não das aulas ministradas, impõe observar se durante o intervalo dos alunos (recreio), o professor está à disposição do estabelecimento de ensino, posto que, por se tratar de tempo muito curto, o professor fica "preso" à escola, e neste espaço de tempo, muitas vezes, presta atendimento a pais de alunos, aos próprios alunos e, bem assim, se encontram à disposição da própria escola, para recebimento de instruções, orientações, sem liberdade para desenvolver outras atividades pessoais.

Assim, reforma-se a r. sentença, para considerar como extras, as horas trabalhadas após a 4ª aula diária consecutiva, a serem apuradas conforme cartões de ponto, devendo-se considerar a média dos meses anteriores para aqueles em que não houver cartão, excluídos os períodos de recesso, com adicional de 50% e reflexos em DSR's e feriados, 13º salário, férias + 1/3, FGTS, observado o período contratual imprescrito, bem assim, estabelecer como marco temporal final, o início da vigência da lei nº 13.415/2017, aplicável ao caso, haja vista o contrato de trabalho estar em vigor.

Reforma-se.

DO INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - INTERVALO DA MULHER DE 15 MINUTOS

Contra a improcedência do pedido, fundamentado no art. 384, da CLT, recorre a reclamante, aludindo que nos dias em que houve labor extraordinário não foi concedido o intervalo previsto no art. 384, da CLT, razão pela qual deve o reclamado ser condenado ao pagamento do referido intervalo, a cada dia em que houve labor extraordinário, com adicional de 50% ou 100% e reflexos.

Com razão.

Restou apurado nos autos, conforme cartões de ponto (ID 4f93944), por exemplo, que a reclamante, de fato, trabalhou em sobrejornada, não houve pagamento e, muito menos, houve concessão do intervalo previsto no art. 384, da CLT.

É importante pontuar que a norma do art. 384 da CLT concede intervalo especial à mulher antes do início da jornada extraordinária, nos seguintes termos:

"Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho".

O posicionamento adotado pelo Pleno do TST, em sede de Incidente de Inconstitucionalidade (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, DJ 13/02/2009), é no sentido da recepção do art. 384 da CLT e reconhecimento de serem devidas horas extras decorrentes de sua inobservância, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a disposição contida no artigo 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário. Recurso de revista não conhecido."

Deste modo, o lapso intervalar laborado configura horas extras, além de infração da natureza administrativa, e impõe remuneração como tais, nos dias em que houve labor extraordinário, a ser apurado nos cartões de ponto, acrescidas de adicional e reflexos, devendo ser observada a alteração ocorrida, em razão do advento da Lei nº 13.467/2017, no que diz respeito ao intervalo em comento.

FRACIONAMENTO DE FÉRIAS - FÉRIAS EM DOBRO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO

A reclamante requer seja reconhecido o vício de consentimento e imposição unilateral, quanto ao fracionamento das férias e, consequentemente, seja o reclamado condenado ao pagamento da dobra da remuneração de férias + 1/3, de forma indenizatória, em relação às férias dos exercícios 2018/2019.

Sem razão.

Analisando a questão, assim decidiu o MM. Juízo Originário:

"É certo que as férias devem ser concedidas no período que melhor atenda aos interesses do empregador (CLT, art. 136, caput). O fracionamento, porém, depende da concordância do empregado (CLT, art. 134, parágrafo 1º).

Ocorre que, no caso dos autos, a prova produzida pela autora não evidencia nenhuma coação para o fracionamento das férias."

Consoante prova emprestada, concernente em ata de audiência do Processo nº 0010456-20.2019.5.15.0060 (ID 0759bed), a testemunha declarou haver sido apresentada, para opção, 4 situações de férias, dentre as quais a possibilidade de gozo de férias de 30 dias no mês de julho. Assim, em que pese, para o caso da prova emprestada, houvesse, também, a possibilidade de fracionamento das férias (15 dias em janeiro e 15 dias em julho), fato é que fracionar ou não as férias era faculdade da reclamante, não restando caracterizado qualquer ato de coação.

Ademais, como bem fundamentado pelo MM. Juízo Originário, o período de férias deve atender aos interesses do empregador, restando claro, ainda, que havia a possibilidade de gozo integral dos 30 (trinta) dias de uma única vez.

Não merece reforma o item.

DAS PARCELAS VINCENDAS - ARTIGO 323 DO CPC E 892 DO CPC - DO ÔNUS DO EMPREGADOR DE COMPROVAR A ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE FATO E DE DIREITO - TUTELA JURISDICIONAL EFICIENTE E RAZOÁVEL - DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO SUCESSIVO DE AÇÕES IDÊNTICAS

Insurge-se, a reclamante, contra o indeferimento de condenação ao pagamento de diferenças salariais (verbas reconhecidas nesta ação) em parcelas vincendas, aludindo tratar-se de prestação sucessiva.

Sem razão.

Como bem fundamentado pelo MM. Juízo Originário, observa-se que toda a matéria discutida no presente recurso diz respeito a salário condição (horas extras, nas suas mais variadas formas e reflexos), razão pela qual, efetivamente, deve a condenação ficar limitada à data do ajuizamento da presente ação.

No que diz respeito à aplicação do art. 323, do CPC, impende observar que, efetivamente, não se trata de prestações sucessivas a atrair a aplicação do mesmo, enquanto o art. 892, CPC, no momento, é inaplicável ao caso, pois refere à arrematação em fase de execução.

A IN 39, do Tribunal Pleno do TST, que dispõe sobre as normas do CPC/15 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, se, de um lado, não inibe a aplicação de tais dispositivos, de outro, não os recomenda.

Não merece reforma o item.

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - DA CLÁUSULA RESERVA DE PLENÁRIO - DA FIXAÇÃO DO ÍNCIDE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A SER DEFINIDA NA FASE COGNITIVA - DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ARTIGO 491 DO CPC

Argumenta, a reclamante, que os créditos trabalhistas devem ser atualizados pelo índice do IPCA-E, uma vez que a aplicação da TR como índice de correção monetária é inconstitucional, justamente por não refletir a perda do poder aquisitivo da moeda.

Com razão parcial.

Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI's 4357-DF e 4425-DF, que declararam a inconstitucionalidade da aplicação do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança para a atualização de débitos da Fazenda Pública, resta caracterizada a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Atentemo-nos que, no exame das ADC's 58 e 59 e das ADI's 5867 e 6021, a Excelsa Corte NÃO apreciou a questão dos débitos devidos pela Fazenda Pública.

Dessa forma, ante a inconstitucionalidade da lei especial, deve ser aplicado o IPCA-E. Esclareça-se, por oportuno, que a adoção do índice em questão como índice de atualização monetária está pautada na inaptidão do índice oficial de remuneração da poupança (TR) para a recomposição da perda do poder aquisitivo da moeda nacional, repetidamente fixado em taxas inferiores à inflação, situação que, em última análise, faz com que o credor acabe por não receber tudo que lhe é devido.

Nesse sentido foi decidido no processo 0005763-81.2016.5.15.0000, que deliberou em sessão realizada nesta E. Corte em 12/04/2018 nos seguintes termos:

"ACOLHER A ARGUIÇÃO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE da expressão"equivalentes à TRD acumulada"contida na cabeça do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, editando-se Súmula, conforme definido no Regimento Interno do TRT da 15ª Região, com posterior retorno dos autos à Egrégia 4ª Câmara, a fim de que se prossiga o julgamento do recurso ordinário interposto. Súmula aprovada:

'ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 8.177/91 - ARTIGO 39, CAPUT - EXPRESSÃO"EQUIVALENTES À TRD ACUMULADA"- ART. , INCISOS XXII e XXXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. É inconstitucional a expressão"equivalentes à TRD acumulada", contida na cabeça do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, por conflitar com o art. , XXII e XXXVI, da CF/88, violando as garantias fundamentais de proteção integral do patrimônio e de inviolabilidade da coisa julgada, uma vez que o referido índice foi criado para remunerar o capital aplicado em investimentos financeiros, pelo que não serve à recomposição do valor da moeda depreciada pela inflação.'"

Entretanto, o Plenário do E. STF decidiu, por maioria, em sessão realizada em 03/10/2019, ao julgar os embargos opostos pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos do Poder Judiciário, pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e por 18 estados da Federação, além do Distrito Federa (RE 870.947), aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009.

Nesse sentido, a correção monetária deve se dar pelo índice da TR até 29/06/2009, inclusive, e, a partir de 30/06/2009, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em conformidade a citada decisão do STF.

RECURSO DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE - MATÉRIAS AFINS

DAS HORAS EXTRAS - MINUTOS RESIDUAIS - DAS DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS - HABITUALIDADE

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes de eventuais minutos residuais na entrada ou na saída, assegurando que a reclamante não observou os procedimentos estabelecidos nas Portarias nº 15/2013 e 53/2016, que tratam da autorização prévia da chefia imediata para a realização de sobrelabor.

Aduz que as poucas vezes em que a reclamante solicitou e teve autorização para realização de horas extras, estas foram devidamente pagas e que, a indicação constante dos cartões de ponto denominada "horas extras não autorizadas" não corresponde necessariamente à extrapolação da jornada contratual.

Argumenta, a reclamante que embora a r. sentença houvesse condenado o reclamado ao pagamento de horas extras, restringiu estas, àquelas tidas como "não autorizadas", desconsiderando os minutos residuais anotados nos cartões de ponto. Requer a amplitude da condenação para que sejam deferidas como extras as horas excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, sendo 2/3 delas dentro da classe de aula.

Pretende, ainda, que, diante da habitualidade da prestação das horas extras, sejam deferidos os reflexos de referidas horas em férias + 1/3; 13º e 14º (sic) salários, FGTS e DSR.

Sem razão a reclamada e com razão parcial a reclamante.

Com efeito, as Portarias nº 15/2013 (ID 4334eae) e 53/2016, determinavam que a realização de horas extras somente poderiam ocorrer mediante autorização prévia da Chefia imediata e Secretário da Pasta.

Por oportuno, há de se ressaltar que, em pesquisa no sistema PJ-e, com o fito de se verificar a ocorrência de prevenção, observou-se existência do Processo nº 0010340-82.2017.5.15.0060, autuado em 16/03/2017, no qual a reclamante pleiteou horas extras em razão da alteração do tempo de aula de 50 (cinquenta) para 60 (sessenta) minutos. Tal pleito foi indeferido porque embora tivesse havido o aumento no tempo de aula, não houve aumento da carga horária da mesma.

O v. Acórdão proferido nos autos do processo acima referido, analisando a questão referente às horas extras, em sede de recurso, assim decidiu:

"(...) observa-se que na réplica apresentada foi impugnado genericamente os fatos alegados em contestação, nada mencionando os autores quanto à eventual extrapolação da jornada semanal para qual foram contratados, ou seja, de 40 horas, sendo 26 horas de regência de classe ou turma, 02 (duas) horas atividade na escola, e 12 (doze) horas atividade livres.

Assim, a simples alteração da duração da hora-aula não enseja qualquer prejuízo aos reclamantes, desde que observado o limite semanal de horas estabelecido, já que as atividades dos professores não se resumem a ministrar aulas em classe.

Portanto, não demonstrado pelos reclamantes que havia extrapolação da carga semanal de 40 horas, agiu com acerto a origem ao julgar improcedente o pedido de horas extras.

Nego provimento."

Consoante leitura dos cartões de ponto, observa-se que houve a realização de horas extras e, se tal ocorreu, considerando-se a necessidade de autorização prévia, por certo que decorreu da falta de fiscalização do reclamado e, assim, autorizado ou não, houve prestação de serviço sem o devido pagamento.

Bem decidiu o MM. Juízo Originário ao condenar o reclamado ao pagamento das "horas extras não autorizadas", nos termos da r. sentença, reformando-se, entretanto, parcialmente a mesma, para que observando a coisa julgada e, em decorrência do quanto decidido nos autos do processo nº 0010340-82.2017.5.15.0060, limite-se a apuração das horas extras deferidas nos presentes autos, à data de autuação (16/03/2017) do retromencionado processo

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DOS CRITÉRIOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA RECLAMANTE E SEU PATRONO - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA RECLAMADA - PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - DOS HONORÁRIOS EM FAVOR DA RECLAMADA - DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS PELO TRABALHO DESENVOLVIDO NA FASE RECURSAL

A reclamante não se conforma com a condenação do reclamado em percentual de 5% do valor líquido apurado, a título de honorários advocatícios.

De outro lado, pretende a isenção de pagamento de qualquer parcela sucumbencial e que a base de cálculo da condenação do reclamado se faça sobre o valor bruto da condenação, pugnando, ainda, pela majoração dos honorários advocatícios na fase recursal.

O reclamado, por sua vez, irresigna-se com a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 5% sobre o valor líquido apurado como crédito da reclamante.

Sem razão o reclamado e com parcial razão a reclamante.

Ressalvado o entendimento deste Relator no sentido de que as regras de direito processual aplicam-se de imediato a todas as ações em curso e apanham os processos nas fases em que se encontram e, por conseguinte, seriam cabíveis honorários advocatícios recíprocos a depender do resultado da ação e proporcional à sucumbência de cada litigante nos termos do art. 791-A, § 3º da CLT, autorizando-se a aplicação do disposto no art. 98, § 3º, do CPC/15 aos beneficiários da Justiça Gratuita.

Contudo, o entendimento majoritário nesta C. Turma é que somente são cabíveis naquelas ações ajuizadas após a vigência da Lei nº 13.467/2017, não sendo cabíveis naquelas ações em que o reclamante é beneficiário da assistência judiciária gratuita ao fundamento que a condenação sob o título contraria a "essência" do instituto da Justiça Gratuita, afrontando literalmente o inciso LXXIV, do artigo 5º da CRFB/88, sendo certo que a mencionada assistência deve ser integral.

Portanto, na hipótese, considerando a distribuição da reclamatória em 31/12/2019 e sendo a reclamante beneficiário da justiça gratuita apenas a reclamada deve arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais.

Outrossim, o montante fixado na Origem a título de honorários advocatícios (5% sobre o valor o valor líquido apurado) comporta reparo.

Com efeito, dispõe o § 2º do art. 791-A da CLT que os honorários serão fixados pelo juiz, considerando-se o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Trata-se, portanto, de verba a ser fixada pelo julgador em face de critérios legalmente previstos, verificando-se, in casu, desproporção entre o trabalho do procurador da parte autora e o valor fixado aos seus honorários profissionais.

Neste diapasão, reforma-se parcialmente o r. julgado para majorar o percentual de condenação do reclamado de 5% para 10% do valor líquido apurado, a título de honorários de sucumbência e, expungir da condenação do autor os honorários sucumbência, por ser beneficiário da justiça gratuita.

(ge)

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: de ofício, em observância ao princípio do interesse público sobre o interesse privado e, observando a coisa julgada, em decorrência do quanto decidido nos autos do processo nº 0010340-82.2017.5.15.0060, limite-se a apuração das horas extras deferidas nos presentes autos, à data de autuação (16/03/2017) do retromencionado processo; REJEITAR A PRELIMINAR APRESENTADA EM CONTRARRAZÕES POR AMBAS AS PARTES; CONHECER DO RECURSO DE MUNICÍPIO DE AMPARO, E NÃO LHE DAR PROVIMENTO; CONHECER DO RECURSO DE MÁRCIA REGINA GIOVANINI DA COSTA PEREIRA, ACOLHER A PRELIMINAR, mas, NO MÉRITO julgar a ação improcedente, quanto ao pedido de restituição das contribuições previdenciárias sobre o terço de férias; E, O PROVER EM PARTE, reformar a r. sentença, para considerar como extras, as horas trabalhadas após a 4ª aula diária consecutiva, a serem apuradas conforme cartões de ponto, devendo-se considerar a média dos meses anteriores para aqueles em que não houver cartão, excluídos os períodos de recesso; considerar como horas extras, o intervalo do art. 384, da CLT, nos dias em que houve labor extraordinário, a ser apurado nos cartões de ponto, acrescidas de adicional e reflexos, devendo ser observada a alteração ocorrida, em razão do advento da Lei nº 13.467/2017; determinar que a correção monetária deve se dar pelo índice da TR até 29/06/2009, inclusive, e, a partir de 30/06/2009, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em conformidade a citada decisão do STF; majorar o percentual de condenação do reclamado, a título de honorários de sucumbência, de 5% para 10% do valor líquido apurado e, expungir da condenação do autor os honorários sucumbência, por ser beneficiário da justiça gratuita, tudo na estrita forma da fundamentação, cujas conclusões integram este dispositivo para todo e qualquer fim.

Rearbitra-se provisoriamente à condenação o valor de R$40.000,00, e às custas processuais, a cargo do reclamado, o valor de R$800,00, das quais fica isento, exclusivamente para fins recursais. Os valores definitivos serão apurados em regular liquidação de sentença.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão telepresencial realizada em 11/05/2021, conforme previsto nas Portarias Conjuntas GP - VPA - VPJ - CR nº 004/2020, nº 005/2020 e normativos seguintes deste E. TRT, A C O R D A M os Magistrados da 11ª Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores LUIZ FELIPE PAIM DA LUZ BRUNO LOBO (Relator), ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental) e EDER SIVERS.

Ministério Público do Trabalho: Exmo.(a) Sr.(a) Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 11 de maio de 2021.

Compareceu para sustentar oralmente em sessão realizada por videoconferência, o (a) Dr (a). Pedro Henrique Souza Lolli Comisso por MARCIA REGINA GIOVANINI DA COSTA PEREIRA.

Assinatura

LUIZ FELIPE PAIM DA LUZ BRUNO LOBO

Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207053828/rot-118653120195150060-0011865-3120195150060/inteiro-teor-1207053840