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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010702-64.2019.5.15.0044 0010702-64.2019.5.15.0044 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara
Partes
RECORRENTE: APARECIDO DE ALMEIDA, RECORRIDOs: ELAINE CRISTINA MARCOLINO RIBEIRO - ME
Publicação
13/05/2021
Relator
EVANDRO EDUARDO MAGLIO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

ACÓRDÃO

1ª TURMA - 1ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO N. 0010702-64.2019.5.15.0044

ORIGEM: 2ª vara do trabalho de SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

RECORRENTE: APARECIDO DE ALMEIDA

RECORRIDOs: ELAINE CRISTINA MARCOLINO RIBEIRO - ME

MUNICÍPIO DE POTIRENDABA

JUIZ SENTENCIANTE: GILVANDRO DE LELIS OLIVEIRA

Relatório

Em relação à r. sentença (ID. 5918091) que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre o reclamante. Pretende a condenação subsidiária do município 2º reclamado.

Contrarrazões do 2º reclamado (ID. 65c5a0b).

Manifestação da Procuradoria do Trabalho pelo prosseguimento do feito (ID. eae377b).

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

1. Do conhecimento

Presentes os pressupostos de admissibilidade, decido conhecer do recurso.

2. Da responsabilidade subsidiária do Município, 2º reclamado

O reclamante alegou na inicial que foi contratado pela 1ª reclamada em 08/05/2017 para prestar serviços para o Município 2º reclamado, na função de auxiliar de serviços gerais, pelo que pleiteou a responsabilidade subsidiária deste. (ID. dfa1f3e - Pág. 2)

O 2º reclamado em contestação (ID. 0e041f7), desacompanhada de quaisquer documentos, sem negar ter se beneficiado dos serviços do autor, alegou que o contrato de trabalho firmado com a 1ª reclamada foi celebrado após regular processo licitatório, não havendo que se falar em culpa do tomador de serviços.

Asseverou que, segundo o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, decisões do E. STF e o item V da Súmula 331/TST, a Administração Pública não responde pela inadimplência do contratado em relação às obrigações trabalhistas de seus empregados.

A Origem desacolheu a responsabilização subsidiária sob o fundamento de que o reclamante, confesso, não comprovou que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 818 da CLT.

Irresignado, o reclamante interpõe recurso ordinário, insistindo no acolhimento da condenação subsidiaria do Município 2º reclamado.

Pois bem.

No caso, é incontroverso que o Município 2º reclamado e a 1ª reclamada firmaram contrato de prestação de serviços.

Também é indene de dúvidas que o reclamante, contratado para trabalhar na 1ª ré em 08/05/2017 para exercer a função de "auxiliar de serviços gerais", tendo atuado até 07/10/2018, prestou serviços ao Município segundo reclamado.

Dessa forma, configurada a condição de tomador e real beneficiário, cabia ao Município 2º reclamado exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes".

Vale consignar que, nos termos do inciso VII do artigo 78 da indigitada lei, configura justo motivo para rescisão do contrato"o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores".

Assim, nos termos dos dispositivos transcritos, cabia ao reclamado comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigira os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas.

Nesse sentido, decidiu o STF no RE 760.931 fixando o Tema 246 com repercussão geral nos seguintes termos:

"Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"

(http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4434203&numeroProcesso=760931&classeProcesso=RE&numeroTema=246#).

No mesmo sentido, a SBDI-1 do C. TST:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA.

No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. Em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. Em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. Em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

O Município 2º reclamado limita-se a aduzir que promoveu regular procedimento licitatório, nada comprovando quanto ao cumprimento de suas obrigações in vigilando, pois deixou de trazer aos autos os elementos necessários para demonstrar que realizava a efetiva fiscalização da 1ª reclamada, quanto ao regular cumprimento das obrigações legais trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, ônus processual que lhe competia, por ter aptidão para a prova.

Com efeito, o Município 2º reclamado não juntou aos autos nenhum documento para comprovar que houve a efetiva fiscalização do regular cumprimento do contrato, restando configurada a culpa por negligência do recorrente, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93.

É verdade, sim, como constou da sentença recorrida, a condição do reclamante de confesso, quanto à matéria de fato, em virtude da ausência, injustificada, do reclamante à audiência (" 7eaf229 ").

Todavia, a confissão ficta do reclamante não se sobrepõe à obrigação do Município 2º reclamado - notadamente diante dos princípios constitucionais (CRFB/1988, 37,"caput") da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - principalmente diante do art. 67 da Lei 8.666/1993 - de comprovar, documentalmente, um mínimo de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Aliás, se alguma fiscalização do contrato de prestação de serviços houve, por parte do 2º reclamado, esta fiscalização se mostrou falha, na medida em que reconhecidas, na sentença recorrida, obrigações do contrato de trabalho subordinado, havido entre reclamante e 1ª reclamada, descumpridas pela 1ª reclamada.

Destarte, decido dar provimento ao recurso do reclamante para condenar o Município 2º reclamado a responder de forma subsidiária pelos créditos acolhidos ao reclamante, nestes termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Cito Precedentes deste E.TRT15:

- 0010235-69.2019.5.15.0017 (ROT), RECORRIDO: ELAINE CRISTINA MARCOLINO RIBEIRO - ME, MUNICIPIO DE POTIRENDABA, 4ª Câmara, Relatora Desembargadora do Trabalho Eleonora Bordini Coca, data publicação 09/09/2020 ["Na presente hipótese, é incontroverso que a reclamante, enquanto empregada da reclamada Elaine, prestou serviços como auxiliar de serviços gerais em favor do Município de Potirendaba. Este se limitou a apresentar cópia do contato de prestação de serviços firmado com a ré Elaine. Contudo, não carreou ao processo documentos visando a demonstrar o cumprimento de obrigações trabalhistas da empresa contratada. Para arrematar, não há prova de designação de gestor do contrato, não obstante o teor do artigo 67 da Lei de Licitações. Com a devida vênia ao entendimento originário, a prova oral não demonstra a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Não olvido que a única testemunha ouvida mencionou que "havia uma chefe da prefeitura cujo apelido era 'Fia' que era coordenadora na cozinha e 'cuidava da gente lá dentro'" (item 4, ID 22f0544 - Pag. 1). Ocorre que a assertiva não revela que a funcionária municipal fiscalizava o cumprimento do contrato, mormente a quitação das verbas trabalhistas, com destaque para o adicional de insalubridade, horas extras e verbas rescisórias (parcelas deferidas pela primeira instância). Além disso, o Município de Potirendaba não compareceu na audiência de instrução (ID 22f0544 - Pag. 1), motivo pelo qual foi declarada sua confissão ficta. Assim, certa a ausência de fiscalização eficaz por parte do ente público, autorizando a condenação do Município, porque patente sua conduta culposa. Por tudo isso, concluo pela caracterização da culpa do Município reclamado e, renovadas as vênias, acolho o pleito de sua condenação subsidiária. Consigno que a hipótese debatida nestes autos não se confunde com a contratação ilegal, conclusão que afasta a aplicação do artigo 37, inciso II e § 2º, da CF. O fato de o ente público depender de procedimento licitatório para entabulamento de contrato de prestação de serviços, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF, não afasta a sua culpa, ante a negligência constatada no cumprimento do contrato de prestação de serviço. Ressalto que a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331 do C. TST ampara-se nos artigos 186, 927 e 934 do Código Civil, aplicáveis por força do permissivo contido no artigo da CLT. Pelo exposto, provejo o recurso para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Município réu no pagamento das verbas deferidas neste feito."];

- 0011366-95.2019.5.15.0044, RECORRENTES: MUNICIPIO DE POTIRENDABA RECORRIDOS: ELAINE CRISTINA MARCOLINO RIBEIRO - ME, JOÃO LUIZ RIBEIRO - EIRELI, MUNICIPIO DE POTIRENDABA, 9ª Câmara, Desembargador Relator Luiz Antonio Lazarim, data publicação 05/04/2021 ["O Município confirma em defesa que celebrou contrato de prestação de serviços com a 1ª Reclamada, obrigando-se o Recorrente a fiscalizar o cumprimento das estipulações contratuais. De igual forma, o art. 67 da Lei nº 8.666/93 prevê que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada pela Administração. O ônus probatório da regular fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, segundo o princípio da aptidão para prova, é do ente público contratante - art. 818 da CLT. Ficou comprovado que o empregador, ao longo do período contratual, deixou de adimplir obrigações trabalhistas essenciais, como horas extras e verbas rescisórias, o que demonstra a existência de culpa "in vigilando". O Recorrente não trouxe à colação qualquer prova capaz de comprovar que efetivamente fiscalizava o cumprimento do contrato de prestação de serviço, no tocante ao labor exercido pela Autora. A responsabilidade subsidiária decorre de princípios constitucionais quanto à dignidade da pessoa humana, valoração social do trabalho e respeito aos direitos sociais assegurados ao trabalhador, não podendo a aplicação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sobrepor-se a cláusulas constitucionais pétreas, na medida em que a ordem jurídica constitucional não assegura qualquer direito absoluto ao tomador dos serviços. Considerando a conduta culposa do ente público contratante, no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, deve o Recorrente responder subsidiariamente pelos encargos da condenação - Súmula 331, IV e V, do TST. Mantenho."];

- 0010616-20.2019.5.15.0133 (RO), RECORRENTE: MUNICIPIO DE POTIRENDABA 2ª RECORRIDA: ELAINE CRISTINA MARCOLINO RIBEIRO - ME, 2ª Câmara, Juíza Relatora Patrícia Glugovskis Penna Martins, data publicação 15/05/2020 ["Portanto, impõe-se analisar o caso concreto e verificar se restou patente a omissão no dever de fiscalização por parte da tomadora dos serviços. Com efeito, o Município não juntou aos autos nenhum documento que demonstrasse ter requerido periodicamente comprovante de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da primeira reclamada para com seus funcionários no período em que se beneficiou da prestação de serviços do autor para que se pudesse verificar a efetiva fiscalização no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado. Nesse contexto, certo é que o recorrente não tomou nenhuma atitude concreta para garantir o adimplemento dos haveres do prestador de serviço em relação ao autor, bem assim as demais verbas deferidas, cumprindo com seu ônus de fiscalizar a contento a integral execução do contrato celebrado com a empregadora do recorrido, de modo a evitar prejuízo aos direitos fundamentais do trabalhador. Nesse passo, entendo existir elementos nos autos a demonstrar a ausência de fiscalização eficaz do contrato de trabalho a ensejar a responsabilidade subsidiária do Município. Dessa forma, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do Município por todo o crédito devido ao reclamante deferido nesta ação trabalhista, em razão da omissão na fiscalização do cumprimento do contrato que pactuou com a prestadora de serviço. Mantenho."];

- 0010655-74.2019.5.15.0017, RECORRENTE: MUNICIPIO DE POTIRENDABA RECORRIDA: ELAINE CRISTINA MARCOLINO RIBEIRO - ME, 6ª Câmara, Desembargador Relator Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, data publicação 27/03/2020 ["DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA A condenação subsidiária frente aos créditos trabalhistas deferidos encontra arrimo na Súmula n. 331, IV, do C. TST e artigos 186 e 927 do atual Código Civil, tendo sua origem na culpa na contratação de empresa fornecedora de mão-de-obra sem capacidade para honrar os direitos trabalhistas, cujo mero inadimplemento configura a inidoneidade econômico-financeira da prestadora de serviços, mesmo que lícita se considere a terceirização, se afigurando, pois, irrelevante a formação de vínculo da tomadora diretamente com o empregado ou a existência de fraude. A idoneidade da prestadora de serviços constitui-se em elemento intrínseco à sua contratação pela tomadora (formação do contrato de prestação de serviços) e, por essa razão, permanentemente deve ser aferida, pela tomadora, no curso da prestação de serviços, em razão da presunção da culpa in eligendo ou in vigilando, sob pena de responder a tomadora pelos créditos trabalhistas, até porque sua responsabilidade independe da existência de vínculo. No caso, esse acompanhamento se justifica até a quitação das verbas rescisórias, haja vista a prestação dos serviços em prol do mesmo tomador, o 2º reclamado. Não poderia ser de outro modo, pois tirado algum proveito econômico do trabalho, pelo tomador a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações, ainda que derivadas - como as trabalhistas -. Não se olvide da preferência de que gozam créditos desta natureza, na ordem jurídica. Enfim, se o tomador se subtrai ao seu dever, inevitavelmente responde pelo correlato prejuízo, até porque inconcebível admitir sua irresponsabilidade e impunidade, em detrimento do hipossuficiente. Assim, a questão da responsabilidade subsidiária, na espécie, há de ser solucionada, passando pela caracterização, ou não, da culpa in vigilando, pois, inadmissível a interpretação que venha a facilitar a fraude, como já decidiu o C. TST, no julgamento do RR 350.986/97, pela sua E. 2ª Turma, tendo sido Relator o Ministro José Luciano de Castilho Pereira. E nesse mister, há relevante aspecto a ser considerado, e que não o foi -devidamente- pelo recorrente, como se percebe das alegações contidas em suas razões de recurso, e que diz com a impossibilidade, nos dias que correm muito especialmente, de que um contrato celebrado para atender aos interesses dos que dele participam, venha a prejudicar terceiros, mormente um trabalhador, o que deve (rectius: há de) ser reputado inadmissível. Conquanto se referindo, especificamente, ao quanto se liga o CDC a uma nova leitura do contrato, aplicáveis, mutatis mutandis, à situação enfocada, os ensinamentos do eminente Marcos Cáprio Fonseca Soares, porquanto as preocupações que aponta, relativamente ao novo momento da teoria contratual, devem existir em contratos como o ora analisado, pelas suas repercussões no meio social, e atento a que o CDC tem por escopo proteger a parte/classe mais fraca (o consumidor) e aqui se anela a proteção de uma classe também mais -e acentuadamente- fraca (o trabalhador), que não pode ser prejudicado pelo que concertado pelos convenentes em um contrato, os quais, insisto, não podem, em seus ajustes, pactuarem de forma tal, que prejudiquem terceiros (ou segundos), situação que se agrava quando em um dos polos se encontra um ente público que, ao que se divulga, deveria cuidar mais ainda para que os interesses sociais não fiquem soterrados como corolário de seus contratos. ("A Interpretação do Conjunto contratual sob a Perspectiva do diálogo das Fontes", Cláudia Lima Marques coordenadora, "Diálogo das Fontes - do Conflito à Coordenação de Normas do Direito Brasileiro", RT, 2012, página 288. Estou em que não há como levantar, validamente, qualquer dúvida de que, no âmbito de um contrato em que figure, em um dos lados, um ente público, respeitadas todas as suas peculiaridades, possa haver algum motivo que autorize e/ou leve a que se afaste a observância da função social do contrato, o que magoaria todo o ordenamento jurídico vigente e mesmo o sentimento do direito que cada operador, efetivamente devoto às coisas do direito, tenha. Nesse passo, vale consignar o ensinamento da grande Maria Sylvia Zanella di Pietro, no sentido de que o contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato, e nem o fato de a Administração estabelecer, de forma unilateral, as condições do concerto, retira a sua natureza contratual, de reproduzir suas palavras: "Colocamo-nos entre os adeptos da terceira corrente, que aceita a existência do contrato administrativo como espécie do gênero contrato (...) o fato de a Administração estabelecer unilateralmente as condições do ajuste não lhe retira a natureza contratual. Enquanto não se produz o acordo de vontades, nenhum efeito resulta do ato unilateral da Administração"- Maria Sylvia Zanella di Pietro,"Direito Administrativo", Atlas, 13ª edição, páginas 234/5. Acaso se pretenda levar a discussão para o âmbito da lei 8666/93, o que não parece ser o melhor, então haverá trazer à ribalta o disposto no artigo 58, III, da lex em referência, já que, como dito, quando há um ente público num dos polos de dada relação contratual, a exigência de fiscalização, por parte deste, para que do contrato então celebrado não resulte prejuízos, não só ao erário, como também a terceiros, assoma em relevância, e se agiganta mesmo, quando o próprio ente intervém num concerto que o resultado certo é o prejuízo de outrem, aqui, diretamente o trabalhador e também a sociedade. Outrossim, há de ser invocado o quanto estatuído no § 6º, do artigo 37, da vigente Carta Política, em prol do quanto aqui exposto, já que inconcebível possa um ente público -que contrata, como dito, em última instância, ou primeira, se se preferir- em nome e para beneficiar a sociedade, prejudique alguém que a integre. Na legislação infra-constitucional, possível buscar sustentação, no particular, nos artigos 186 e 927, do Código Civil, além dos já mencionados nas linhas transatas. Bem é de ver que não se está negando eficácia a qualquer dispositivo da lei em comento, logo, também não se está ignorando o seu artigo 71, § 1º, de maneira alguma, ao reverso, se o mantém com toda a sua força normativa, já que o fundamento da responsabilidade aqui reconhecida, não se ampara numa cega e mecânica responsabilização de um ente público, mas, isso sim, decorre da reprovável atuação deste, celebrando ajustes que provocam inconciliável cizânia com as normas aplicáveis. Registro que, a meu aviso, essa responsabilidade deveria ser solidária, mas rendo-me ao sentir que prevalece, no sentido de que deva ser subsidiária. Não é demais acrescentar que a retro-denunciada reprovável falta de fiscalização resta inegável com a falta de pagamento, a tempo e modo, ao recorrido, dos direitos reconhecidos pela r. sentença, e o tomador, disso, sequer tomou conhecimento e se fiscalizou, fiscalizou mal, situações que se equivalem. A propósito, a meu aviso, tenho que, se o contrato houvesse sido efetivamente fiscalizado como alega o apelante, não haveria direitos trabalhistas reconhecidamente descumpridos e, por conseguinte, ajuizamento de ação perante esta Justiça Especializada. Ressalto que o segundo réu não juntou com a contestação nenhum documento, ou produziu qualquer prova, de que tenha acompanhado e fiscalizado a execução do contrato. De fato, não há nos autos provas, nem mesmo indícios, do cumprimento da obrigação do tomador em fiscalizar a execução do contrato com a prestadora, o que inclui, de modo inequívoco, a conferência habitual da regularidade e do adimplemento das obrigações inclusive de natureza trabalhista. Ademais, em momento algum demonstrou, nos presentes autos, que tivesse tomado alguma providência prática e eficaz no sentido de resguardar os direitos do trabalhador, de cujo labor tirou amplo proveito, conforme assinalado. Ressalto que, in casu, se discute de verba de natureza alimentar. Assim, de acordo com os elementos de convicção, o tomador de serviços procedeu com notória e evidente desídia, no mínimo, ineficácia, notadamente, em relação à fiscalização do contrato, sendo que, em qualquer hipótese, está justificada a sua condenação, subsidiariamente. Frise-se, ainda, que a prestadora está sendo reconhecida como devedora principal pelos débitos trabalhistas existentes e o tomador como responsável subsidiário, no caso daquela não solver seus débitos. Destaco, ainda, que o réu não apresentou sequer documentos atinentes ao processo licitatório e ao contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré. Ao fim e ao cabo, então, o ensinamento que se colhe do quanto exposto nas linhas acima, com a transcrição da lição de várias lentes, é o de que, como se pontuou, as partes que celebram um contrato e que com ele atendem aos seus interesses, que ambas possuem, não podem, por meio desse contrato, causar prejuízos a outrem -o que se agrava, em muito, face a presença de um ente público em um dos lados do contrato-, e ainda que o prejuízo tenha sido causado diretamente apenas por uma das partes, in casu, a empregadora, a outra, in casu, o 2ª reclamado, também se beneficiou com isso, de plano, com o trabalho do obreiro e também porque, ora acrescento, não pagando, de maneira integral e escorreita o que ao mesmo é devido, tal circunstância produziu (rectius: refletiu) nos preços e demais condições do ajuste levado a efeito. Assim, irrecusável a existência da responsabilidade subsidiária do recorrente eis que conquanto não tenha sido o empregador direto do reclamante, o que, aliás, não se discute nesta sede, ele, de todo modo, se beneficiou do trabalho do obreiro, o que faz exsurgir a sua responsabilidade subsidiária, e implica no reconhecimento da legitimidade da parte, perante o débito. Ressalto, por oportuno, que a condenação do recorrente abrange todas as verbas deferidas ao autor, uma vez que a responsabilidade subsidiária não pode servir de elmo protetor para que o responsável subsidiário não tenha de reparar integralmente o prejuízo experimentado pelo trabalhador, mesmo porque a não observância do estabelecido nos dispositivos legais e convencionais que embasam a condenação se resolve com o pagamento das importâncias então exigíveis, além do que, em essência, tudo decorre da circunstância de que não contratou bem a prestadora de serviços, fazendo-o com quem não detinha condições de honrar seus compromissos, a tempo e modo, com seus empregados. De fato, a responsabilidade subsidiária, a toda evidência, é tão intensa que abrange todas as parcelas advindas da relação empregatícia, - Súmula 331, VI, do C. TST, o que por certo inclui, quando for o caso, por exemplo: as verbas rescisórias, inclusive aviso-prévio indenizado, as multas, como as do artigo 467 e 477, § 8º da CLT, e a fundiária, os benefícios e as multas previstas nas normas coletivas, as verbas indenizatórias, etc, além de valores decorrentes da condenação atinentes ao IRPF e a contribuições previdenciárias, haja vista que a não observância da legislação trabalhista se resolve com o desembolso do que exigível - inclusive por parte daquele que se acomodou, deixando de exercer, oportunamente, tão amplos poderes fiscalizatórios, até porque, em essência, tudo decorre da circunstância de que não contratou bem respectivo prestador, o tomador de serviços (responsável subsidiário), fazendo-o com quem não detinha condições de honrar seus compromissos, escorreitamente, com seus empregados e de que não averiguou a tempo e modo, adequadamente, o cumprimento das obrigações exigíveis do responsável principal. Assim, todas as verbas reconhecidas em juízo, estão abrangidas pela responsabilidade subsidiária, que não pode servir de subterfúgio para que o devedor subsidiário não tenha de reparar integralmente o prejuízo experimentado pelo trabalhador. Acrescento que não há cizânia entre o que vem de ser sustentado, com os termos da Súmula n. 363 do C. TST, aplicável tão-somente aos contratos considerados nulos, na forma do texto constitucional, questão estranha à debatida nestes autos. Nesse sentido, não há se cogitar da limitação da responsabilidade subsidiária a saldo de salários e depósitos do FGTS, na forma da mencionada súmula, cuja incidência, logicamente, não tem cabimento, haja vista a falta de similaridade entre o caso vertente e a hipótese do mencionado verbete. Com efeito, não se discute no caso, de contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, apenas, de responsabilidade subsidiária, que não se confunde com labor prestado diretamente à Administração Pública, não havendo se falar, portanto, em nulidade do contrato de trabalho. Para que não fique sem menção, consigne-se que cláusula de contrato de prestação de serviços que exclua a responsabilidade do contratante quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais não pode afetar direitos de terceiros. Atento, pois, aos ensinamentos retro-reproduzidos, entendo não merecer acolhimento o pedido do recorrente e aqui trago à reflexão um ponto que acredito da maior relevância, qual seja, o de que a defesa da indisponibilidade de um interesse público não pode levar a um dado ente público - atento, contudo, à qualidade do recorrente - a dispor dos direitos de outrem, in casu, um trabalhador, o que torna a questão mais grave ainda, embora seja-o em relação ao direito de todo e qualquer cidadão, magoando as normas legais então aplicáveis, o que, aí sim e inegavelmente, agrediria, a mais não poder, o indigitado interesse público, que, bem é de ver, não fica melhor atendido do que quando respeitados os interesses de todos os integrantes da comunidade abrangidos pelo raio de ação de um ente público, seja em que esfera for. Não se alegue violação ao princípio da legalidade, estatuído no artigo 5º, II, da Magna Carta, para alforriar-se da condenação subsidiária, pois há outros princípios e regras, que precisariam -como de fato precisam- ser levados em consideração, de forma harmônica, na situação em tela, tais como o viver honestamente, sem prejudicar ninguém, o de dar a cada um o que é seu, o da boa-fé objetiva, o da proteção da confiança, o da função social do contrato, atento a que há de se ter uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, o que enfraquece conduta diferentes, como a de, verbi gratia, pinçar uma norma para aplicá-la de forma isolada, sem uma visão de conjunto, de sistema. Correta, portanto, a r. sentença de origem ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado frente aos créditos trabalhistas do reclamante. Aliás, a já mencionada Súmula n. 331, itens IV e V, do C. TST não recusa a responsabilização de um ente público terceirizante. Para enriquecer a presente motivação cito os apontamentos do Ministro Luiz Philippe Vieira De Mello Filho, para quem não há confundir a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade-meio no âmbito público com a contratação de serviços e obras pela administração pública via procedimento licitatório, nos moldes do art. 37, inciso XXI, da CF, disciplinado na Lei n. 8.666/93, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais. Em face disso, o E. STF, ao julgar a ADC n. 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela administração pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade-meio da Administração Pública, o E. STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Frise-se que a tese adotada recentemente pelo A. STF, no julgamento do RE 760931, confirma o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização de forma automática do ente público pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela contratada, remanescendo, contudo, a possibilidade de responsabilização caso exista prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Essa é a hipótese presente, porquanto verificado, no caso concreto, mediante análise dos elementos probatórios efetivamente constantes dos autos, que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas não ocorreu de forma adequada. Por derradeiro, na esteira de toda a motivação retro, saliento que não cabe cogitar de afronta aos dispositivos de lei mencionados pela recorrente, em especial ao art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e demais dispositivos mencionados, porquanto, como exposto, a responsabilidade civil decorrente da culpa in vigilando está embasada no art. 927 c/c art. 186 do CC, aplicando-se, ainda, por extensão e analogia, os artigos , e 455 todos da CLT. Igualmente, não se vislumbra afronta à Súmula Vinculante n. 10 do E. STF, ADC n. 16 e Súmula n. 331 do C. TST. Não colhe."];

- 0011700-32.2019.5.15.0044 RO, RECORRIDOS: ELAINE CRISTINA MARCOLINO RIBEIRO - ME, MUNICÍPIO DE POTIRENDABA, 8ª Câmara, Desembargador Relator Claudinei Zapata Marques, data publicação 09/04/2021 ["Desta forma, tendo em vista o que dos autos consta, bem como o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil, o recorrente, tomador de serviços, deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST, inocorrendo afronta aos incisos II do artigo , e XXI do artigo 37, ambos da CF/88, inexistindo, portanto, inconstitucionalidade. Vale lembrar que a responsabilidade consagrada na aludida súmula dirige-se a qualquer ente tomador de serviços, seja ele de natureza pública ou privada. A incidência desse entendimento somente no âmbito privado ou apenas se verificada a ilicitude da contratação configuraria verdadeira afronta ao princípio constitucional da moralidade, próprio da Administração Pública."].

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

POR TAIS FUNDAMENTOS, decido conhecer e dar provimento ao recurso do reclamante APARECIDO DE ALMEIDA para condenar o Município 2º reclamado, MUNICIPIO DE POTIRENDABA, a responder de forma subsidiária pelos créditos acolhidos ao reclamante, tudo nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 10 de maio de 2021, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Ricardo Antônio de Plato.

Tomaram parte no julgamento os (as) Srs. Magistrados:

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio (relator)

Desembargador do Trabalho Ricardo Antônio de Plato

Desembargador do Trabalho José Carlos Ábile

Julgamento realizado em Sessão Virtual, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 003/2020 deste E. TRT (artigo 3º, § 1º) e art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencido (a) o (a) Exmo (a). Desembargador do Trabalho José Carlos Ábile, que divergiu nos seguintes termos:"Com o devido respeito, divirjo. Entendo que há responsabilidade subsidiária por todas as obrigações da verdadeira empregadora, diante culpa "in eligiendo" e "in vigilando". Contudo, a r. decisão proferida nos autos da Reclamação Constitucional no 40505, movida pelo Município de Caraguatatuba, não só afastou a responsabilidade subsidiária daquele ente municipal, mas também determinou que em outros processos sejam proferidas decisões "nos termos da jurisprudência desta Corte" (STF, Relator Ministro Gilmar Mendes). Referida decisão fundamenta-se na premissa de que a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele não só possuía conhecimento da situação de ilegalidade, mas que deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la, não sendo suficiente o argumento de ausência de fiscalização do contrato de terceirização para responsabilizá-lo, sob pena de violação à tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931 No caso em análise, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária funda-se tão somente na falta de pagamento das verbas pela empregadora, mas não existe prova dos demais requisitos exigidos pela r. decisão proferida pelo E. STF, ou seja, de que o Município não só tinha ciência da situação de ilegalidade, mas que também deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Por tais motivos, no particular, nego provimento ao recurso."

Procurador ciente.

Assinatura

EVANDRO EDUARDO MAGLIO

Juiz do Trabalho

Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207182312/rot-107026420195150044-0010702-6420195150044/inteiro-teor-1207182362