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24 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010418-82.2020.5.15.0121 0010418-82.2020.5.15.0121 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara
Partes
1º RECORRENTE: ADALBERTO BAPTISTA, 2º RECORRENTE: MUNICIPIO DE SAO SEBASTIÃO, RECORRIDOS: ECOPAV CONSTRUCAO E SOLUCOES URBANAS LTDA
Publicação
13/05/2021
Relator
EVANDRO EDUARDO MAGLIO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

ACÓRDÃO

1ª TURMA - 1ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0010418-82.2020.5.15.0121

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SÃO SEBASTIÃO

1º RECORRENTE: ADALBERTO BAPTISTA

2º RECORRENTE: MUNICIPIO DE SÃO SEBASTIÃO

RECORRIDOS: ECOPAV CONSTRUÇÃO E SOLUCOES URBANAS LTDA

CCF PARTICIPACOES SOCIETARIAS LTDA

CICLO PARTICIPACOES SOCIETARIAS S.A.

AVG SERVICOS AMBIENTAIS S.A.

JUVENAL LUIZ PEREIRA DE LIMA NIGRO

ECOSERVICE ENGENHARIA CONSULTORIA E OPERACAO AMBIENTAL

LTDA

TRANSPORTEC COLETA E REMOCAO DE RESIDUOS LTDA

LUIZ ALBERTO POGGIO

LORIVAL LINCOL FERREIRA

ADALBERTO BAPTISTA

JUÍZA SENTENCIANTE: DEBORA WUST DE PROENCA

Relatório

Inconformadas com a r. sentença (Id eb273fc), que julgou a ação procedente em parte, recorrem as partes.

O reclamante(Id 27d8d1c) aduz que, na condição de responsável subsidiário, o 2º reclamado deve responder pelo total da condenação, inclusive em relação às verbas rescisórias. Quanto aos honorários de sucumbência, requer a exclusão de sua condenação em relação ao município reclamado e a majoração do percentual que foi deferido ao sindicato assistente. Alega fazer jus à indenização por dano moral decorrente da falta de pagamento das verbas rescisórias, benefícios e horas extras.

Contrarrazões (Id 1a472f5).

O reclamado (Id 581b186) insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, aduzindo ter comprovado a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Sucessivamente, pugna pela limitação da condenação ao saldo de salários e depósitos de FGTS.

Contrarrazões (Id 178f589).

Manifestação da d. Procuradoria do Trabalho pelo prosseguimento do feito (Id d8c6ea2).

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

1. Conhecimento

Presentes os pressupostos de admissibilidade, decido conhecer dos recursos.

2. Da matéria comum aos recursos

Da responsabilidade subsidiária do 2º reclamado - Município de São Sebastião

O reclamante aduz que, na condição de responsável subsidiário, o 2º reclamado deve responder pelo total da condenação, inclusive em relação às verbas rescisórias.

O 2º reclamado, por seu turno, insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, aduzindo ter comprovado a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Sucessivamente, pugna pela limitação da condenação ao saldo de salários e depósitos de FGTS.

Pois bem.

Na inicial o reclamante aduziu que "foi admitido aos préstimos da primeira reclamada no dia 24/07/2009, na função de motorista com salário último de R$ 1.819,89, sendo certo que, seu contrato de trabalho foi rescindido unilateralmente pela empresa ré na data de 27 de Outubro de 2018". Referiu que, em razão de contrato de prestação de serviços firmado entre sua empregadora e o 2º réu, o autor "prestava serviços diretamente e diariamente nas dependências da segunda reclamada, efetuando serviços ligados a limpeza urbana na Municipalidade de São Sebastião/SP" (Id a3ac729).

Tais alegações não foram objeto de contraprova, conforme se depreende da defesa apresentada pelo 2º reclamado (Id 5a9594b).

Ante a condição de tomador e real beneficiário, cabia ao 2º reclamado fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes".

Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia ao 2º reclamado comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas.

Nesse sentido, decidiu o STF no RE 760.931 fixando o Tema 246 com repercussão geral nos seguintes termos:

"Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"(http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4434203&numeroProcesso=760931&classeProcesso=RE&numeroTema=246#).

No mesmo sentido, a SBDI-1 do C. TST:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. Em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. Em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. Em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

Entretanto, desse ônus não se desincumbiu, pois deixou de trazer aos autos os elementos necessários para demonstrar que realizava a efetiva fiscalização do 1º reclamado, quanto ao regular cumprimento das obrigações legais trabalhistas, fundiárias e previdenciárias.

Com efeito, o 2º reclamado apresentou certificado de regularidade do FGTS e certidão negativa de débitos trabalhistas apenas em relação a poucos meses do período imprescrito, documentos que não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização do contrato, notadamente quando houve a condenação ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada suprimido, PLR e FGTS.

Acrescente-se que as irregularidades que ensejaram o procedimento administrativo e a consequente rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços não se referem aos fatos noticiados nos presentes autos, ou seja, não dizem respeito ao descumprimento das obrigações trabalhistas, conforme se depreende da documentação colacionado no Id 3870b18.

Portanto, correta a sentença que imputou a responsabilidade subsidiária, inexistindo respaldo para acolher a pretensão do 2º reclamado neste aspecto.

Quanto à limitação da condenação, não assiste razão aos recorrentes.

Com efeito, na inicial o reclamante alegou que o contrato de trabalho foi rescindido em 27 de outubro de 2018 (Id a3ac729 - Pág. 11), enquanto a notificação extrajudicial comunica a rescisão do contrato de prestação de serviços em 13 de setembro de 2018 (Id 3870b18).

Deste modo, é importante ponderar que não se pode confundir obrigação com responsabilidade, institutos jurídicos que contêm conceitos distintos. A responsabilidade subsidiária imputa ao reclamado o encargo de responder pela totalidade da condenação relativa ao período em que efetivamente usufruiu do trabalho prestado pelo autor. Assim, ainda que se trate de multa ou sanção definida em lei ou em contrato, há de se manter a responsabilidade subsidiária do recorrente pelos créditos totais deferidos.

Ressalte-se, quanto à matéria, o entendimento do C. TST:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO AO SEU ALCANCE.

1. A responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços advém do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, real empregadora, não havendo que se falar em limitação às verbas de natureza salarial, pois essa é a dicção da Súmula nº 331 do TST, ao dispor que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações. 2. Com efeito, consoante precedentes desta Corte Superior, inexiste restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, nela estando compreendida toda e qualquer obrigação trabalhista inadimplida pelo efetivo empregador, inclusive as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT e de 40% do FGTS. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido". (Processo: RR - 846/2004-013-21-40.8 Data de Julgamento: 29/11/2006, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 02/02/2007)."

Destarte, mantida a responsabilidade subsidiária, não há respaldo para a limitação pretendida pelo 2º reclamado quanto ao pagamento de salários e FGTS.

Também não assiste razão ao autor quando aduz que a condenação subsidiária deve alcançar também o pagamento das verbas rescisórias, uma vez que o 2º reclamado rescindiu o contrato de prestação de serviços em momento anterior à dispensa do reclamante, de sorte que já não ostentava a condição do tomador de serviços quando as verbas se tornaram devidas.

Assim sendo, decido negar provimento aos recursos, nesses termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento.

3. Demais matérias do recurso do reclamante

3.1 Dos honorários advocatícios de sucumbência

Quanto aos honorários de sucumbência, o reclamante requer a exclusão de sua condenação em relação ao município reclamado e a majoração do percentual que foi deferido ao sindicato assistente.

Pois bem.

Quanto ao percentual de 5% fixado a título de honorários advocatícios de sucumbência devidos pelos reclamados ao autor, observou o Juízo de Origem os parâmetros previstos no art. 791-A, § 2º, da CLT, de sorte que não há que se falar em majoração, como pretendido.

Já em relação à condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais ao 2º réu, tem razão o autor.

Na inicial o reclamante postulou a condenação do 2º reclamado como responsável subsidiário, o que foi deferido pela sentença e mantido neste julgado, conforme razões expendidas no item anterior desta fundamentação.

Portanto, como a condenação em montante inferior ao postulado, por si só, não configura sucumbência recíproca, conforme diretriz fixada pela Súmula 326 do C. STJ, não há respaldo para a manutenção da condenação neste aspecto.

Destarte, decido dar parcial provimento ao recurso para excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do 2º reclamado, nestes termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento.

3.2 Do dano moral

O autor alega fazer jus à indenização por dano moral decorrente da falta de pagamento das verbas rescisórias, benefícios e horas extras.

Entretanto, não tem razão.

No caso dos autos, não restou configurada a prática de ato lesivo a desafiar o pagamento de indenização por dano moral.

Isto porque a falta de pagamento das verbas mencionadas, não é suficiente para configurar o indigitado dano, pois podem ser objeto de reparação material, como ocorre no presente caso.

Deste modo, não configurado o alegado dano moral, resta insustentável a pretensão quanto ao pagamento da respectiva indenização, pelo que decido negar provimento ao recurso, nestes termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

ISTO POSTO decido conhecer, negar provimento ao recurso do reclamado e dar provimento parcial ao recurso do reclamante para excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do 2º reclamado, tudo nos termos da fundamentação.

Mantêm-se os valores da condenação e das custas arbitrados pela Origem, assim como a isenção do 2º reclamado quanto ao recolhimento.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 10 de maio de 2021, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Ricardo Antônio de Plato.

Tomaram parte no julgamento os (as) Srs. Magistrados:

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio (relator)

Desembargador do Trabalho Ricardo Antônio de Plato

Desembargador do Trabalho José Carlos Ábile

Julgamento realizado em Sessão Virtual, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 003/2020 deste E. TRT (artigo 3º, § 1º) e art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

EVANDRO EDUARDO MAGLIO
Juiz do Trabalho

Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207275345/rot-104188220205150121-0010418-8220205150121/inteiro-teor-1207275365