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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010198-35.2020.5.15.0008 0010198-35.2020.5.15.0008 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara
Partes
RECORRENTE: FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP , RECORRIDO: NELSON JOSE VIEIRA
Publicação
13/05/2021
Relator
LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0010198-35.2020.5.15.0008 (ROT)

VARA DO TRABALHO DE SÃO CARLOS 1A

JUIZ SENTENCIANTE: CLAUDIA BUENO ROCHA CHIUZULI

RECORRENTE: FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

RECORRIDO: NELSON JOSE VIEIRA
RELATOR: LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS
srb/lfs

Relatório

Vistos etc.

Inconformada com a r. sentença, na qual foi julgada procedente a ação, recorre a reclamada, insurgindo-se quanto ao adicional por tempo de serviço, à base de cálculo e aos reflexos, à fixação de multa sem prévia intimação pessoal, aos honorários advocatícios, aos recolhimentos fiscais e previdenciários, aos juros e à justiça gratuita.

Isenta do preparo recursal, nos termos do art. 790-A, I, da CLT.

Contrarrazões pelo reclamante.

A D. Procuradoria, em seu parecer, opina pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

Conheço do recurso, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Consigno, inicialmente, que a presente ação foi interposta em 10/02/2020 e que o contrato de trabalho do reclamante iniciou em 11/08/2014 e continua em vigor, ao qual se aplicam, portanto, as alterações introduzidas na CLT pela Lei nº 13.467/2017 (denominada Reforma Trabalhista). Assim, com relação as alterações de direito material do trabalho introduzidas na CLT pela Lei nº 13.467/2017, entendo que, a nova lei é aplicável a todos os contratos de trabalho vigentes regidos pela CLT, até mesmo aos que tiveram início antes da vigência da lei em comento, desde que, em cada caso, sejam observadas as regras de direito intertemporal estabelecidas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 4.657/1942 e alterações), notadamente o disposto no art. 6º ("A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."). Logo, no exame dos pedidos decorrentes do contrato de trabalhado em análise, serão observadas as normas de direito material de acordo com a sua vigência à época em que ocorreram os fatos jurídicos.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - QUINQUÊNIO / BASE DE CÁLCULOS E REFLEXOS

Afirma a recorrente que o autor não faz jus ao recebimento do adicional por tempo de serviço (quinquênio), o qual é devido apenas aos servidores públicos estatutários, porque contratado sob o regime celetista, não lhe sendo aplicável o art. 129 da Constituição Paulista. Acrescenta que o deferimento da verba em questão viola o art. 37, I, II e XIII, da Constituição Federal, bem como a Súmula nº 339, do E. STF. Sustenta que a base de cálculo do quinquênio é o salário básico, nos termos da OJ Transitória nº 60, da SDI-1, do C. TST e que a parcela detém natureza indenizatória, devendo ser excluídos os reflexos nas demais verbas. Aduz que deve ser deduzido do tempo do quinquênio os afastamentos do autor e suspensões do contrato.

Analiso.

É incontroverso nos autos que o reclamante é empregado público estadual, admitido em 11/08/2014 pelo regime da CLT (ID. 3c30f95 - Pág. 3), e não recebe o benefício em questão.

A Constituição Estadual de 1989 estabeleceu o pagamento da vantagem intitulada "adicional por tempo de serviço" ao servidor público estadual, conforme teor do texto de seu art. 129, a seguir transcrito:

"Art 129. Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos, para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição".

Por sua vez, o inciso XVI do art. 115 da referida Constituição, citado no dispositivo transcrito, preleciona que:

"Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento".

Pelo que se pode observar do texto da Constituição Estadual, o legislador utilizou-se da expressão "servidor público".

Consoante a doutrina da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in "Direito Administrativo", São Paulo, Atlas, 2005, 18a ed., págs. 445/446), "são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração pelos cofres públicos", esclarecendo que o aludido vocábulo compreende:

"I. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;

II. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;

III. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público".

Também segundo definição do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles, os servidores públicos em sentido amplo:

"são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta do Estado, sob Regime Jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), de natureza profissional e empregatícia." (in "Administrativo Brasileiro", Malheiros Editores, 28º Edição, 2003, pág. 391).

Portanto, a expressão servidor público, em sentido amplo, compreende tanto os servidores contratados pelo regime da CLT, como também aqueles que se sujeitam ao regime estatutário.

Vale ressaltar, ainda, que o inciso IV do art. 205 da Lei Complementar Estadual nº 180/78 reconhece como sendo servidores os "admitidos nos termos da legislação trabalhista".

Sendo assim, é forçoso concluir que o legislador, ao valer-se da expressão "servidor público" na estipulação da parcela denominada "adicional por tempo de serviço", pretendeu contemplar todos os servidores públicos da administração pública estadual, independentemente do regime jurídico a que estivesse submetido, eis que não fez qualquer distinção entre empregado público e funcionário público ao estipular a vantagem em questão.

Neste sentido, é o entendimento do C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme arestos a seguir transcritos:

"ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIOS. EXTENSÃO A SERVIDOR CELETISTA. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. O Tribunal Regional manteve a sentença a qual concluiu ter direito a reclamante ao recebimento do quinquênio. A jurisprudência dessa Corte tem entendimento no sentido de que o adicional por tempo de serviço (quinquênio), a que alude o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devido tanto aos servidores estatuários quanto aos empregados celetistas da Administração Pública Direta, das fundações e das autarquias. Na presente hipótese, como a Reclamante é servidora pública contratada por Fundação Pública pelo regime da CLT, tem direito ao adicional por tempo de serviço a cada cinco anos (quinquênios). Precedentes. A decisão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (ARR-11593-94.2014.5.15.0033, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 19/06/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST E DA LEI Nº 13.467/2017 - FUNDAÇÃO CASA - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - QUINQUÊNIO - ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SERVIDOR PÚBLICO REGIDO PELA CLT. 1. Quando a decisão regional estiver em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência consolidada em súmula do TST, em orientação jurisprudencial, em julgado da SBDI-1 com composição plena ou com precedente vinculante deste Tribunal (IRR ou IAC) ou do Supremo Tribunal Federal, a causa não apresenta transcendência (art. 896-A da CLT). 2. Cumprida a missão institucional do TST, na qualidade de órgão uniformizador da jurisprudência, e observado pela instância ordinária esse posicionamento, a admissibilidade do recurso de revista não mais se justifica, conforme preceituam os arts. 896, § 7º, e 894, § 2º, da CLT. 3. O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo não estabeleceu diferenciação entre servidor público estatutário e servidor público celetista da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, devendo ambas as espécies de servidores perceber o adicional por tempo de serviço. Incide, por analogia, a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SBDI-1 do TST. 4. No caso dos autos, a decisão regional se revela em perfeita conformidade com a jurisprudência consolidada no TST e não existe distinguishing no caso em julgamento. 5. Logo, resta afastada a transcendência do recurso de revista que se visa destrancar. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1001449-98.2017.5.02.0292, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 14/02/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA FUNDAÇÃO CASA . RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. EXTENSÃO A SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. OJT 75/SBDI-1/TST. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, os quinquênios previstos pela Constituição do Estado de São Paulo são devidos aos servidores estaduais (celetistas ou estatutários) da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações estaduais (excetuando-se dessa extensão os empregados das Sociedades de Economia Mista e das Empresas Públicas, que são regidos pelo regime jurídico próprio das empresas privadas - art. 173, § 1º, II, CF/88). Nesse sentido, a OJ Transitória nº 75/SDI-1/TST. Na presente hipótese , como o Reclamante é servidor público contratado por Fundação Pública pelo regime da CLT, tem direito ao adicional por tempo de serviço a cada cinco anos (quinquênios). Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1001603-87.2016.5.02.0313, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 30/08/2019).

Ressalto que não há que se cogitar em violação ao disposto no art. 37, I, II e XIII, da CF, porque inexiste controvérsia quanto a regular admissão do reclamante, bem como por não se tratar o caso em comento de vinculação ou equiparação salarial no serviço público. Também não existe violação à Súmula nº 339, do E. STF (convertida na Súmula Vinculante nº 37), porque o pagamento do adicional por tempo de serviço decorre de lei estadual.

Destarte, é devido o pagamento do adicional por tempo de serviço a cada cinco anos (quinquênios), como bem decidido na origem.

Quanto à base de cálculo do adicional por tempo de serviço, foi determinada na origem a apuração sobre o salário base do autor, nos termos da OJ Transitória nº 60, da SDI-1, do C. TST, do que se extrai que a recorrente não tem interesse em recorrer da matéria.

Quanto aos reflexos do quinquênio, de notar-se que o reclamante é servidor celetista, tendo, portanto, inteira aplicação no caso dos autos o disposto no art. 457, da CLT, que dispõe sobre a integração ao salário das parcelas salariais percebidas habitualmente, entre as quais incluem-se as gratificações ajustadas e, nestas, o adicional por tempo de serviço (Súmula TST nº 203).

Em assim sendo, dada a natureza salarial da verba, devidos os reflexos deferidos na r. sentença.

No que diz respeito à que seja considerado o tempo de efetivo exercício, registro que não há nos autos prova de qualquer afastamento ou suspensão do contrato do autor, sendo indevida a pretensão.

Nego provimento.

MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

A recorrente requer seja intimada para o cumprimento da obrigação de implantar o pagamento do quinquênio em folha e que seja fixado prazo suficiente para fazê-lo, não inferior a 60 dias.

Na r. sentença, o Juízo determinou a implantação em folha do adicional por tempo de serviço, asseverando que "com o trânsito em julgado o réu deverá implementar as diferenças salariais em folha de pagamento, para regular quitação das parcelas vincendas, mensalmente sob pena de execução direta pelo equivalente."

Portanto, verifico que não houve fixação de prazo ou multa para o cumprimento dessa obrigação de fazer, não detendo a reclamada interesse em recorrer da matéria.

Nada a reparar.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pretende a recorrente seja reduzidos os honorários advocatícios para 5% sobre o valor da condenação, por se tratar de ente público.

Verifico que o presente processo foi instaurado em 10/02/2020, já na vigência da Lei 13.467/2017 e, assim sendo, é perfeitamente aplicável ao caso as regras dos honorários advocatícios sucumbenciais constantes do art. 791-A, caput e §§ 1º até , da CLT.

Nesse sentido, dispõe o artigo 6º, da IN 41/2018 do TST, "in verbis":

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei n. 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei n. 5.584/1970 e das Súmulas ns. 219 e 329 do TST."

Quanto ao percentual aplicado na origem, qual seja, 10% sobre o valor devidamente atualizado que resultar da liquidação da sentença, atesto que este se coaduna com os parâmetros estabelecidos no § 2º, do artigo 791-A, da CLT, não se demonstrando excessivo ao considerarmos as características da causa e a qualidade do trabalho executado pelo patrono do autor.

Cumpre esclarecer que quando a Administração Pública contrata trabalhadores sob o regime da CLT, equipara-se ao empregador comum, e, em razão disso, encontra-se submetida à legislação trabalhista, não podendo eximir-se de cumprir as obrigações inerentes ao contrato de trabalho, tampouco as obrigações judicialmente impostas em razão da sucumbência que deu causa, nem mesmo sob a alegação de prejuízo ao erário, não havendo qualquer amparo legal a embasar a tese quanto à impossibilidade de aplicação de percentual maior que o mínimo aos honorários deferidos em face da Fazenda Pública.

Mantenho a r. sentença.

RECOLHIMENTOS FISCAIS

Sustenta a recorrente que está dispensada de comprovar os recolhimentos fiscais, nos termos do art. 157 da Constituição Federal.

De acordo com o disposto no art. 157, I, da Constituição da República, o Estado é destinatário direto do imposto de renda retido dos créditos dos servidores e empregados públicos das autarquias e fundações que instituir e mantiver.

Não obstante isso, esse dispositivo constitucional não autoriza a imunidade ou a dispensa do recolhimento do imposto de renda, cabendo à Justiça do Trabalho determinar o seu recolhimento à União e esta repassar ao Estado o fruto da sua arrecadação.

Nesse sentido, é o entendimento da Suprema Corte Trabalhista:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCÁRIAS E FISCAIS. As questões não foram tratadas sob o viés do art. 100 da CR/88, ressentindo-se de prequestionamento, no particular. Quanto à alegada impossilidade de recolhimento de Imposto sobre a Renda por pertencerem ao próprio ente federativo empregador, essa não procede. O artigo 157, I, da CF dispõe que o valor arrecadado pela União, a título de Imposto de Renda, incidente sobre os rendimentos pagos a qualquer título pelos Estados, a estes pertence, regra de repartição tributária, mas não autoriza imunidade ou mesmo dispensa o recolhimento do imposto de renda. Cabe à Justiça do Trabalho determinar o recolhimento do Imposto de Renda incidente sobre o valor da condenação em favor da União, e a esta, por seu turno, repassar ao Estado o produto da arrecadação, na forma do art. 157, I, da Constituição Federal. Precedentes. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST - AIRR-1002562-46.2016.5.02.0608, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 08/11/2019)

IMPOSTO DE RENDA - ART. 157, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - CONTEÚDO NORMATIVO QUE NÃO GUARDA SINTONIA COM A PRETENSÃO RECURSAL. Não é possível isentar a reclamada da comprovação do recolhimento do imposto de renda, tendo em vista que o art. 157, I, da Constituição Federal trata apenas da distribuição da receita pela União à luz do pacto federativo. Inviável, assim, concluir pela violação literal dessa disposição constitucional, conforme exige a alínea c do art. 896 da CLT. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR-12196-90.2015.5.15.0015, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 17/08/2018).

Nesse contexto, está obrigada a reclamada a comprovar o recolhimento do imposto de renda, na forma da Súmula nº 368, do C. TST, como qualquer outro empregador.

Assim, nego provimento ao recurso.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

Alega a recorrente que se trata de uma fundação de direito público, isenta do pagamento da contribuição previdenciária a cargo do empregador, por ser beneficiária da Lei 6037/74, acrescentando que as entidades de assistência social são isentas das contribuições previdenciárias.

Estabelece a Lei n.º 6037/74, em seu artigo 1º, que:

"A Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor e as Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor, independentemente de remunerarem seus diretores, são equiparadas as entidades de fins filantrópicos reconhecidas como de utilidade pública, para o fim de serem isentas da taxa de contribuição de empregador ao Instituto Nacional de Previdência Social, nos temos da Lei nº 3.577 de 4 de julho de 1959."

Embora a Lei nº 3.577/59 tenha sido revogada pelo Decreto-Lei nº 1.572/77, este decreto-lei determinou, no § 1º do seu art. 1º, que a revogação não prejudicará a instituição que tenha sido reconhecida como de utilidade pública pelo Governo Federal até a data da publicação deste Decreto-Lei, esteja isenta da contribuição previdenciária e seja portadora de certificado de entidade de fins filantrópicos com validade por prazo indeterminado.

De igual modo, o art. 55 da Lei nº 8.212/91 estipulou requisitos para isenção às entidades beneficentes de assistência social.

Já o art. 195, § 7º, da Constituição Federal assim dispõe:

"§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."

Portanto, para a isenção da contribuição pretendida, a entidade deve atender as exigências estabelecidas em lei, nos termos do art. 195, § 7º, da CF, tais como ser portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos (artigo 55, II, da Lei nº 8.212/91), e inexistência de débito com a Seguridade Social (artigo 195, § 3º, da CF).

Ocorre que não há prova nos autos do preenchimento dos requisitos legais pela reclamada, razão pela qual não há como se reconhecer, no momento, que esteja isenta do recolhimento da cota patronal previdenciária.

Nego provimento.

JUROS

Pretende a recorrente seja aplicado o art. 1º-F, da lei nº 9.494/97, bem como a OJ nº 07, do Pleno do C. TST quanto aos juros de mora.

Com razão.

Tratando-se a reclamada de ente público, os juros devem ser computados nos termos do art. 1º-F, da lei nº 9.494/97, aplicando-se a OJ nº 07, do Pleno do C. TST.

Dou provimento.

JUSTIÇA GRATUITA

Impugna a reclamada os benefícios da justiça gratuita concedidos ao reclamante, sustentando que não foram preenchidos os requisitos legais para tanto.

Nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT, é obrigação do juiz conceder o benefício da justiça gratuita, a requerimento ou de ofício, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou que comprovarem sua condição de miserabilidade econômica. A concessão do benefício da gratuidade compreende a isenção dos "depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para a propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório", nos termos do inciso VIII, do artigo 98, do CPC/2015.

E nos termos do artigo 99, parágrafo 3º do CPC ("...§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."), a autodeclaração de demandar sem prejuízo do próprio sustento firmada pela parte basta para a observância do critério financeiro estabelecido pelas leis n. 5.584/70 e 7.510/86.

O autor juntou com a inicial a declaração de hipossuficiência financeira, a qual não foi rechaçada por nenhum elemento probatório que tenha sido apresentado pelo réu.

Destarte, mantenho a r. sentença que deferiu o pedido concernente aos benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Fundamentação

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Ante o exposto, resolvo CONHECER o recurso ordinário interposto pela FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA-SP e o PROVER EM PARTE, para determinar que os juros devem ser computados nos termos do art. 1º-F, da lei nº 9.494/97, aplicando-se a OJ nº 07, do Pleno do C. TST, conforme fundamentação. Para fins recursais, mantenho o valor da condenação arbitrado na origem.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária Telepresencial realizada em 06 de maio de 2021, nos termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 004/2020, publicada no DEJT de 07 de abril de 2020, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Desembargadora do Trabalho MARIA MADALENA DE OLIVEIRA

Desembargadora do Trabalho ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Adiado de 15/12/2020.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Desembargador do trabalho
Relator

Votos Revisores

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