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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : RORSum 0011378-48.2019.5.15.0129 0011378-48.2019.5.15.0129 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara
Partes
RECORRENTE: ROSILENE DA SILVA FERREIRA, RECORRENTE: C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA.
Publicação
13/05/2021
Relator
ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3ª CÂMARA (SEGUNDA TURMA)

0011378-48.2019.5.15.0129 RORSum - RECURSO ORDINÁRIO - RITO SUMARÍSSIMO

10ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

RECORRENTE: ROSILENE DA SILVA FERREIRA

RECORRENTE: C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA.

JUIZ SENTENCIANTE: RITA DE CASSIA SCAGLIUSI DO CARMO

GAB11

Relatório

.

Eventuais referências ao número de páginas dos documentos dos autos serão atribuídas considerando o download completo do processo em arquivo no formato "pdf", na ordem descendente (das ocorrências mais antigas até as mais recentes).

Trata-se de processo submetido ao rito sumaríssimo, razão pela qual não há necessidade de se efetuar relatório, conforme artigo 895, § 1º, inciso IV, da CLT.

Fundamentação

V O T O

Conheço dos recursos ordinários, já que foram observados os pressupostos de admissibilidade.

Conforme a exordial, a reclamante foi admitida em 16/6/2014 para exercer a função de operadora de caixa, tendo sido promovida para fiscal de caixa após 6 meses de trabalho. O contrato se encerrou, por iniciativa patronal imotivada, em 14/11/2018, quando a autora percebia o salário de R$ 1.611,14 por mês.

Intervalo intrajornada (apreciação conjunta dos recursos)

A reclamada nega a supressão do intervalo, indicando os registros de ponto como prova. Ressalta a possibilidade de pré-assinalação.

A reclamante, por sua vez, aponta que só podia usufruir do intervalo de 1 hora em dois dias da semana e, nos demais dias, a pausa era de 30 minutos, conforme reconhecido pelo próprio juízo de origem. Em razão disso, alega que deve haver correção dos termos da condenação a título de intervalo intrajornada. Além disso, questiona a limitação da condenação ao tempo suprimido, assim como o indeferimento dos reflexos, com relação ao período a partir de 11/11/2017. Invoca a Súmula 437 do C. TST.

O juízo de origem consignou que, a partir do momento em que passou a ser anotado o intervalo, as marcações de ponto passaram a indicar pausas muito superiores ao lapso legal e contratual, com elevada frequência, sem qualquer justificativa, nem tampouco compatibilidade com a dinâmica da atividade laborativa e com a própria rotina do período anterior. Examinando a prova testemunhal, concluiu que "a reclamante, de fato, usufruía intervalo de 1 hora em dois dias por semana e, nos demais dias, o intervalo se estendia por cerca de 30 minutos".

Respeitosamente divirjo da conclusão de origem.

Os cartões de pp. 269-302 incluem anotações pré-assinaladas de intervalo intrajornada de 1 hora, o que é permitido pelo art. 74, § 2º, da CLT. Os demais registros de intervalo intrajornada (a partir da p. 303) são diários, caso a caso.

Contrariamente ao entendimento de origem, verifico que tais registros diários não são incompatíveis com a realidade, mesmo porque não há a indicação de pausas tão superiores assim ao lapso de 1 hora. Vale também mencionar que o art. 71, caput, da CLT permite, como regra, a concessão do intervalo de até 2 horas. E a parte autora não se desincumbiu do ônus de indicar pormenorizadamente eventuais datas nas quais o intervalo seja inverossímil ou tenha sido desrespeitado, nos termos do art. 818 da CLT.

Extrai-se, aliás, alto nível de verossimilhança de tais marcações diárias, considerando as permanentes variações de horários intervalares que há nos cartões de pp. 303 e seguintes.

Analisando a prova oral, entendo que restou dividida, de modo a não favorecer a parte incumbida do encargo probatório - qual seja, a autora. Isso porque as testemunhas da reclamante narraram, ambas, situações favoráveis à pretensão da autora, mas com certas divergências em detalhes de seus relatos, já que a primeira testemunha disse que havia intervalo de 1 hora duas vezes por semana, ao passo que a segunda testemunha afirmou que jamais viu a autora fazer 1 hora de intervalo. Então extraio desses depoimentos tão somente o ânimo de confirmar a tese da reclamante, não tendo isso ocorrido de forma coerente e categórica. Por outro lado, a testemunha da ré depôs de forma favorável a esta - afirmando que, embora não presenciasse o intervalo intrajornada da reclamante, podia afirmar que nunca deixou de fazer o horário integral de almoço e, mesmo quando atuavam apenas 2 fiscais, era possível realizar o intervalo de 1 hora. Além disso, afirmou que os registros intervalares eram corretos.

Não demonstrada de forma cabal a irregularidade na fruição do intervalo intrajornada, excluo a condenação correspondente.

Horas extras e acordo de compensação de jornada (recurso da reclamada)

Alega que a reclamante laborava dentro dos limites dados pela lei e pela norma coletiva, conforme jornadas registradas nos cartões de ponto. Destaca que as horas extras eram adequadamente compensadas ou adimplidas. Quanto à supressão intervalar reconhecida na sentença, sustenta que o fato já ensejou a condenação ao respectivo pagamento, de modo que considerar tal circunstância como motivo do deferimento de horas extras constitui bis in idem. Enfatiza que a obreira firmou acordo de compensação de jornada, o qual vigeu durante todo o período laborado, conforme documento de ID. 9faf7e6 - Pág. 12.

Invoca a Súmula nº 85 do C. TST, alegando ter seguido os preceitos nela indicados. Afirma que o labor extraordinário ocorreu em raras oportunidades, com o correto pagamento das horas extras. Argumenta que a prestação de horas extras de forma eventual não é suficiente para descaracterizar o acordo de compensação de jornada.

Em caso de entendimento diverso, requer a aplicação do item IV da Súmula 85 do C. TST.

Vejamos.

A reclamante alegou que cumpria jornada das 14h20 às 22h40, com apenas 20 a 30 minutos de intervalo intrajornada, sem receber pelas horas extraordinárias. A ré sustentou que a jornada ocorria das 14h10 às 22h30 e o intervalo de 1 hora era usufruído, com uma folga fixa semanal e labor em domingos alternados, resultando na alternância semanal das escalas 5x2 e 6x1. Destacou que adota regime de banco de horas, com regular previsão normativa.

Apresentados os registros de ponto, a reclamante concordou com seu teor, exceto quanto ao intervalo intrajornada.

O MM. juízo de origem, a partir da análise probatória, concluiu que comumente havia supressão de intervalos intrajornada e decidiu que este fato já se afigura suficiente para o reconhecimento da existência de diferenças de horas extras a serem pagas. Além disso, apontou que não foram cumpridas as exigências indicadas na negociação coletiva para a adoção de banco de horas, em virtude do que reputou irregular a compensação em tal regime. Diante de tais circunstâncias, concluiu que as horas trabalhadas além da 8ª diária e da 44ª semanal devem ser consideradas extraordinárias e ensejam a condenação.

No entanto, afastado no tópico anterior o reconhecimento da supressão intervalar, fica excluída a condenação a título de horas extras decorrente de tal suposição. Resta verificar se subsistem razões para a descaracterização do acordo de compensação de horas.

Quanto a esse aspecto, constato primeiramente que o liame empregatício vigeu no período de 16/6/2014 a 14/11/2018. Por isso, deve-se ter em mente a entrada em vigor, em 11/11/2017, do seguinte preceito celetista incluído pela Lei 13.467/2017:

"Art. 59-B. [...]

Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas."

A reclamada sequer trouxe argumentos recursais capazes de atacar o julgado de origem quanto à invalidade do banco de horas - mas, quanto ao acordo de compensação, este não pode ser considerado ineficaz no período desde 11/11/2017, em razão da regra acima transcrita.

Portanto, provejo em parte o apelo para afastar a decisão de ineficácia do acordo de compensação de ID. 9faf7e6 - Pág. 12 quanto ao período a partir de 11/11/2017, de modo que em tal período não há que se falar da aplicação dos limites consignados na sentença, mas apenas do limite semanal de 44 horas - cuja observância já era o objetivo do próprio acordo. Fica, então, afastada a condenação decorrente da ineficácia do acordo de compensação quanto ao período em questão.

Quanto ao período anterior (de 16/6/2014 a 10/11/2017), foi adotado o sistema de compensação semanal de forma concomitante com o banco de horas, remunerando-se a obreira apenas pelo labor que excedesse os limites de tais modalidades compensatórias. A simultaneidade das práticas de compensação de horas não é, por si só, repreendida pela jurisprudência do C. TST, mas a extrapolação habitual da jornada de trabalho acordada, por sua vez, acarreta a ineficácia do sistema de compensação. É o que se depreende das seguintes ementas jurisprudenciais:

"[...] II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. TEMAS NÃO ADMITIDOS. BANCO DE HORAS CUMULADO COM ACORDO DE COMPENSAÇÃO - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. O TRT verificou a concomitância dos regimes de banco de horas e de compensação semanal, bem como a prestação habitual de horas extras. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a adoção concomitante do regime de compensação semanal e banco de horas, por meio de norma coletiva, não é incompatível ou gera, por si só, a invalidade dos regimes, mas desde que não constatada nenhuma irregularidade em nenhum dos regimes, como a prestação habitual de horas extras. Todavia, no caso, é incontroversa a existência de horas extras prestadas de forma habitual, de forma a descaracterizar o acordo de compensação semanal. De outro lado, deixou o Tribunal de assentar a jornada de trabalho, não permitindo saber se houve validade do banco de horas (jornada limitada a 10 horas diárias - art. 59, § 2º, da CLT). Logo, os elementos fáticos presentes na decisão recorrida permitem verificar a descaracterização do acordo de compensação e não permitem sequer saber se foram cumpridos ou descumpridos os requisitos materiais quanto ao banco de horas. Assim, a alegação recursal quanto à validade da concomitância do acordo de compensação semanal e do banco de horas, por não se permitir verificar os pressupostos materiais de validade de ambos os 'sistemas', dependeria do reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso de revista, ante o óbice constante da Súmula nº 126 do TST. [...]" (ARR-2003-58.2013.5.09.0013, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 14/2/2020; sublinhei)

"[...] 6 - ACORDO DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. 6.1. Esta Corte tem entendido não haver incompatibilidade entre o acordo de compensação de jornada e o banco de horas, mostrando-se perfeitamente possível, assim, a adoção conjunta dos dois institutos. 6.2. Todavia, é incompatível com o regime de compensação a realização habitual de horas extras, independente do sistema adotado, se semanal ou banco de horas. E isso porque a concomitância entre os regimes de prorrogação e compensação de jornada impede a fruição da folga compensatória, que visa justamente à recomposição física e mental do trabalhador pelas horas laboradas em excesso. 6.3. No caso, extrai-se do acórdão do Tribunal Regional a prática habitual de horas extraordinárias, inclusive, com o labor nos sábados - dia que deveria ser destinado à compensação, além da ausência fática da compensação de jornada por várias semanas. Recurso de revista não conhecido. [...]" (RR-618-42.2011.5.04.0221, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 22/11/2019; destaquei)

Pois bem. Os já citados espelhos de ponto, assim como as fichas financeiras presentes nos autos, de fato, revelam a extrapolação contumaz da jornada semanal de 44 horas que se buscava observar com a prática do expediente de trabalho já descrito acima, ajustado por meio de acordo compensatório. Cabe notar, ainda, que, tendo em vista a prática simultânea do banco de horas, a existência de muitas horas extraordinárias apuradas e pagas no decorrer do contrato revela o nível excessivo de sobrejornada exigida pela empresa, conforme alega a obreira.

Dito de outro modo, no caso vertente está claro que, depois de já praticada a jornada diária (7 horas e 20 minutos) e, concomitantemente, o sistema do banco de horas a fim de evitar a necessidade de pagamento de ainda mais algum tempo de sobrelabor, houve a prática de ainda mais horas extraordinárias (em quantidade considerável, conforme revelam os cartões de ponto e os holerites), caracterizando inaceitável grau de ofensa aos objetivos de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidos por normas de ordem pública referentes à duração do labor.

São raros os cartões e as fichas financeiras que não noticiam o cumprimento e o respectivo pagamento de horas extras. Essa situação, por contemplar a habitual superação da própria jornada estabelecida entre as partes, descaracteriza o ajuste de compensação e prorrogação, atraindo a incidência do item IV da Súmula 85 do C. TST, a saber:

"IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)"

Desse modo, seriam aplicáveis, para efeito de cômputo das horas extras, os limites contratuais diário (7h20min) e semanal (44 horas) - mas, diante da vedação da reformatio in pejus, mantém-se o julgado de origem, apenas (que se pautou no limite diário de 8 horas).

O juízo de origem já determinou a aplicação do preceito do item IV da Súmula 85 do C. TST, conforme se depreende de p. 393, topo.

Por fim, remanesce a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da declaração de invalidade do sistema de banco de horas, pois o recurso não trouxe alegações capazes de enfrentar os fundamentos consignados na sentença, referentes à não observância dos requisitos exigidos pela negociação coletiva.

Reformo, portanto, tão somente nos pontos acima indicados, dando parcial provimento ao apelo neste ponto.

Intervalo do artigo 384 da CLT (apreciação conjunta dos recursos)

A reclamada aponta a revogação expressa do dispositivo em tela pela Lei 13.467/2017. Argumenta que tal fenômeno corrobora entendimento que já deveria ter sido adotado anteriormente pelos tribunais, culminando no afastamento de sua condenação. Sustenta que não havia previsão legal para o pagamento a título de horas extras ou mesmo horas simples, pois o referido intervalo estava inserido no Capítulo III da CLT, que trata "Da Proteção do Trabalho da Mulher", e as infrações aos dispositivos previstos neste Capítulo devem ser consideradas de natureza administrativa, com penalidade prevista no artigo 401. Em caso de entendimento diverso, requer que se limite a condenação somente aos dias em que a jornada extraordinária foi superior a duas horas.

A reclamante, por seu turno, questiona a alteração trazida pela Reforma Trabalhista de 2017. Menciona os princípios da irretroatividade da lei e da irredutibilidade salarial, previstos no art. , XXXVI, e 7º, VI, ambos da CF/88. Aduz que aos contratos trabalhistas iniciados antes da vigência da Reforma Trabalhista devem ser aplicadas as disposições pretéritas, a fim de preservar o direito adquirido já integrado ao seu patrimônio jurídico. Invoca, ainda, os arts. 6º da LINB e 8º da CLT. Requer que a condenação abranja todo o período contratual, nos mesmos moldes.

Com razão a reclamada, quanto ao período desde 11/11/2017, diante da revogação do instituto pela Lei 13.467/2017. Assim sendo, excluo a condenação em enfoque quanto ao referido período contratual.

Já com relação ao período de 16/6/2014 a 10/11/2017, deve-se registrar que a proteção especial que decorria do artigo 384 da CLT, destinada apenas às mulheres, não fere o princípio da isonomia insculpido no inciso I do artigo da CF, porquanto tal dispositivo considerava a especificidade física e psicológica do sexo feminino, tratando, pois, desigualmente, situações desiguais.

A questão já foi enfrentada pelo Pleno do TST em razão de processo encaminhado pela Sétima Turma por ocasião do julgamento de RR quando dois Ministros questionaram a recepção do artigo 384 da CLT pela CRFB/88. A discussão no TST gerou o incidente de inconstitucionalidade IIN-R-1540/2005-046-12-00.5, julgado no dia 17 de novembro de 2008, in verbis:

"IIN-RR - 1540/2005-046-12-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 13/02/2009 Acórdão Pleno. Mulher. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a p a tente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (Processo: RR - 154000-83.2005.5.12.0046 Data de Julgamento: 17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Divulgação: DEJT 13/02/2009)."

Ademais, em decisão por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário 658312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988.

Vejam-se, ainda, as seguintes ementas do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO . INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Agravo de instrumento desprovido." (TST - ARR: 202735920135040405, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/3/2017)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. INTERVALO DE15 MINUTOSPREVISTO NOART.384DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. I. No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Por outro lado, considerando que a norma do art. 384 da CLT permanece válida, esta Corte Superior tem decidido que a sanção imposta ao empregador que descumpre seu comando é a remuneração do intervalo não fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso. II. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 384 da CLT, e a que se dá provimento." (TST - RR: 26312620105020020, Data de Julgamento: 08/03/2017, Data de Publicação: DEJT 10/3/2017)

Frise-se que o artigo 384 da CLT foi mesmo revogado pela Lei 13.467/2017 - porém, tratando-se de créditos gerados no período anterior à entrada em vigor deste diploma, estão protegidos pela garantia constitucional do direito adquirido.

Cabe observar, por oportuno, que o artigo 401 da CLT em momento algum dá a entender que as infrações às regras do respectivo capítulo ("DA PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER") são apenas de natureza administrativa. Note-se que o exercício do poder de polícia e a consequente aplicação de sanções na esfera administrativa não excluem a responsabilização em outras esferas, como a civil e a trabalhista.

Também não prospera a pretensão de limitar a condenação somente aos dias em que a jornada extraordinária foi superior a duas horas, por completa ausência de respaldo jurídico para tanto.

Quanto à pretensão da parte autora, declaro-a prejudicada, diante do que já foi dito acima com relação à retirada de tal intervalo do ordenamento jurídico, a partir de 11/11/2017.

Acolho em parte o recurso da reclamada, portanto.

Indenização por danos morais (apreciação conjunta dos recursos)

A ré questiona a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 7.000,00. Alega que os fatos articulados na inicial não são suficientes para ensejar ofensa moral. Destaca que a obreira jamais apresentou qualquer queixa no decorrer do contrato. Subsidiariamente, requer a redução do importe arbitrado, para que se observem os parâmetros do art. 223-G, §§ 1º e seguintes, da CLT. Menciona também a proporcionalidade e a razoabilidade previstas no artigo 944 do Código Civil e no artigo , incisos V e X, da Constituição Federal, afastando-se o enriquecimento sem causa, de modo a limitar o valor da condenação ao máximo de 3 (três) salários mínimos. Por fim, requer que a correção monetária da verba observe a Súmula 439 do C. TST.

A reclamante, por seu turno, requer a majoração do importe condenatório, diante da gravidade dos fatos. Sugere 10 vezes o valor do último salário.

Pois bem.

A indenização por danos morais tem como pressuposto uma lesão a um bem juridicamente tutelado que não se exprime em valores econômicos, porque se refere aos aspectos mais íntimos da personalidade humana, como a honra, a imagem, dentre outros de tamanho quilate.

A própria Constituição Federal não só proclama a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III), como preceitua serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (artigo 5º, inciso X).

A compensação por danos morais deve ser realizada apenas quando decorrer da prática de atos ilícitos sobejamente caracterizados. Além disso, é exigida, ainda, a materialização do dano, bem como o nexo causal, envolvendo a conduta culposa do agente.

No caso vertente, concordo com a valoração probatória realizada pelo juízo de origem ao concluir pelo reconhecimento de assédio moral e sexual cometido por seus superiores hierárquicos contra a reclamante (pp. 396-397). De fato, as testemunhas indicadas pela autora apresentaram melhores condições de depor sobre os fatos apontados na inicial, por terem presenciado as situações causadas pelos gerentes Dulce e Luciano, ao passo que a testemunha da ré demonstrou que pouco presenciava as interações entre tais gerentes e a autora, de modo que não tinha suficientes condições para depor a respeito de detalhes de tais relacionamentos no ambiente de trabalho.

As situações provocadas por tais prepostos da empresa são mais que suficientes para a caracterização de ofensa moral, em razão das humilhações e dos constrangimentos sofridos pela reclamante.

É evidente que a dor e o sofrimento pelos quais passou a reclamante causaram-lhe constrangimentos de ordem moral suficientes para que lhe seja devida a indenização em importe razoável.

A violação aos direitos de personalidade relacionados ao estado de saúde traz, por si só, danos morais - é dizer, in re ipsa, indenizáveis nos termos da Súmula 35 deste E. TRT, por analogia.

Na esfera trabalhista, a Lei 13.467/2017 acrescentou à CLT o Título II-A - Do Dano Extrapatrimonial - que disciplinou a matéria relativa ao dano moral na relação de trabalho. De acordo com o que foi definido nos artigos 223-A e seguintes da CLT, causa dano moral de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Dentre os bens jurídicos tutelados pela nova lei, consta a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física. Obviamente que o rol adotado pelo legislador foi exemplificativo, uma vez que dificilmente o legislador esgotaria a relação das inúmeras violações aos bens jurídicos tutelados pelo sistema jurídico.

Assim, não há dúvidas de que é devida a indenização por danos morais, a ser arbitrada em valor condizente com as circunstâncias do caso concreto.

Quanto ao valor da condenação, a doutrina estabelece critérios que servem como norte para a sua quantificação. Assim, são critérios para a fixação do quantumindenizatório a capacidade financeira do ofensor, a situação econômica e social do ofendido, o caráter pedagógico e desestimulante da pena, a satisfação do ofendido, a natureza da ofensa e, por fim, a intenção do agente.

Não se olvide também que determinados critérios para fixação do importe indenizatório por dano moral são elencados no artigo 223-G, incluído na CLT pela Lei 13.467/2017, parâmetros estes que de um modo geral já norteavam os julgadores antes da reforma legislativa.

No presente caso, considerando especialmente a capacidade financeira da empresa ré, o tempo de vínculo empregatício (e, logo, de submissão da reclamante aos mencionados assédios), o caráter pedagógico e desestimulante da indenização, a natureza e a origem múltipla das ofensas (que partiram de dois prepostos), entendo que o montante de R$ 7.000,00 arbitrado pelo juízo sentenciante é insuficiente para a compensação moral, de modo que o readéquo para R$ 10.000,00, acolhendo as razões recursais da reclamante.

Em observância à Súmula 439 do C. TST, determino que a atualização monetária é devida a partir do julgamento por este colegiado, em razão da alteração do valor arbitrado.

Reformo nesses termos.

Honorários advocatícios (apreciação conjunta dos recursos)

A reclamada requer que a autora seja condenada a pagar honorários advocatícios de sucumbência de 10% sobre o valor das quantias indeferidas. Além disso, pleiteia que a verba seja efetivamente cobrada da reclamante, em razão da existência de créditos a receber neste feito, independentemente da gratuidade judiciária concedida.

A autora busca a majoração dos honorários devidos pela ré ao importe de 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. Ademais, requer a exclusão de sua condenação, invocando o benefício da Justiça gratuita e o princípio trabalhista da norma mais favorável.

Vejamos.

Quanto à sucumbência e ao importe arbitrado, assim se manifestou a origem:

"[...] a reclamante deve ser considerada vencedora nas pretensões acolhidas parcialmente.

Com efeito, a sucumbência da parte autora se dá quando rejeitado integralmente o pedido e não quando deferido em valor inferior ao postulado na inicial ou deferido menos do que postulado (Súmula nº 326 do STJ), como ocorreu quanto a parte dos pedidos, como horas extras e indenização por danos morais.

O acolhimento do pedido, ainda que em quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada foi acolhida. Inteligência do entendimento que a Súmula 326 do E.STJ encerra a respeito da reparação de danos e que se aplica por analogia, perfeitamente.

A reclamante foi vencida exclusivamente no pedido de diferenças rescisórias, ao qual foi equivocadamente atribuído o valor de R$ 1.611,14 e que foi rejeitado integralmente.

Sendo assim, condeno as partes ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo no importe de 10% (observância do § 2º do dispositivo referido) que, no caso da reclamada, será calculado sobre o valor que vier a ser apurado como crédito da reclamante, na liquidação do julgado.

Quanto aos honorários devidos pela reclamante, incidirão sobre o valor atribuído ao pedido integralmente rejeitado."

Nessa parte, a decisão é irrepreensível.

Configurando-se a sucumbência recíproca (pois a autora não logrou êxito na pretensão relativa às diferenças rescisórias), e em se tratando de demanda ajuizada na vigência da Lei nº 13.467/2017, aplica-se o disposto no novel artigo 791-A da CLT, a saber:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"

Extrai-se da nova disciplina legal que a regra do jus postulandi(artigo 791 da CLT) não mais exclui o direito dos advogados ao recebimento dos honorários decorrentes da sucumbência da parte adversa - ainda quando se trate de sucumbência meramente parcial (recíproca).

É cediço, ainda, que a arguição de inconstitucionalidade do artigo 791-A da CLT pende de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5766, ainda sem julgamento - de modo que esta desembargadora não vislumbra motivos, neste momento, para negar aplicação ao dispositivo com fundamento em incompatibilidade com a Constituição. Afinal, a regra não obsta o acesso à tutela jurisdicional, cabendo frisar também que nenhum direito fundamental possui caráter absoluto. Observe-se que a aplicabilidade da referida disciplina legal encontra, por ora, respaldo no artigo 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

Assim, ficando evidenciada, no caso vertente, a sucumbência recíproca, é devido o pagamento dos honorários advocatícios aos patronos de ambas as partes, cujos valores devem ser fixados em observância aos parâmetros legais e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A origem fixou os honorários no importe de 10% (a incidir sobre cada base de cálculo corretamente indicada na sentença, uma para cada parte) - e, por não vislumbrar patente discrepância dessa decisão em relação aos mencionados parâmetros legais (§ 2º acima transcrito), rejeito a pretensão de alteração do percentual.

Não há como acolher a pretensão da ré de fazer incidir o percentual devido pela reclamante "sobre o valor das quantias indeferidas" - pois, conforme já salientou o juízo de origem, considera-se sucumbente a autora apenas "quando rejeitado integralmente o pedido e não quando deferido em valor inferior ao postulado na inicial ou deferido menos do que postulado (Súmula nº 326 do STJ)".

Dito isso, a origem assim se posicionou quanto à regra do § 4º do art. 791-A da CLT:

"Assim, deve ser imposta a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao advogado da reclamada, na forma da lei, o que será mantido nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente decisão, prazo no qual o credor os poderá executar, se demonstrar que o (a) trabalhador (a) apresentou efetiva mudança na sua condição socioeconômica que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se a obrigação, quando ultrapassado esse prazo."

Entretanto, a redação do § 4º do art. 791-A da CLT preconiza que a exigibilidade da obrigação da reclamante (beneficiária da Justiça gratuita) de pagar honorários sucumbenciais ficará suspensa somente se atendidas, de forma cumulativa, duas condições: i) caso permaneça amparada pelo referido benefício processual, e ii) não obtenha em juízo (neste feito trabalhista ou em qualquer outro) créditos capazes de suportar a despesa.

Isso significa dizer que, se verificada a obtenção de créditos em juízo, os honorários podem ser cobrados e pagos, ainda que em parte - permanecendo suspensa a exigibilidade da obrigação apenas quanto ao saldo remanescente.

Reformo, portanto, para dar a correta interpretação do aludido § 4º, provendo em parte o recurso da ré neste ponto.

Correção monetária e juros de mora (recurso da autora)

Quanto à correção monetária, a reclamante alega que deve ser determinada a aplicação do IPCA-E. Com relação aos juros moratórios, pugna pela aplicação de 1% ao mês, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91, desde a distribuição da demanda, conforme o art. 883 da CLT.

Pois bem. O STF, em julgamento por maioria, modulou os efeitos da decisão tomada na ADC 58/DF, entendendo que:

- são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, o índice de correção (por exemplo, a TR ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

- os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa SELIC (abrangendo juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC); e

- igualmente, ao acórdão formalizado pelo E. STF sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnese efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

Nesse contexto, com exceção das decisões que já fixaram os índices aplicáveis e já transitaram em julgado antes da publicação do v. acórdão do STF na ADC 58 (7/4/2021), deverá haver a correção de acordo com o resultado da referida ADC.

O acórdão inicial da ADC determinou, quanto aos créditos trabalhistas reconhecidos em condenação judicial, que deve ser aplicado o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (abrangendo, conforme já dito, os juros e a correção monetária).

Portanto, aos processos em curso (como é o caso do presente feito), há de ser aplicada, ainda que retroativamente, a taxa SELIC (que já inclui a aplicação de juros e atualização monetária), desde a citação. Com relação ao período entre a mora patronal referente a cada crédito e a citação da devedora, incide o IPCA-E para fins de atualização monetária.

Ficam assim determinados os critérios de cômputo de juros e atualização monetária.

PREQUESTIONAMENTO

Reputo prequestionadas todas as matérias invocadas nos apelos e advirto que a oposição de embargos declaratórios exclusivamente para este fim ou objetivando a rediscussão de matéria fático-probatória não só ocasionará a multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do NCPC, bem como poderá configurar alguma das condutas previstas no artigo 80 do mesmo diploma legal.

Observo, ainda, que, na forma da Súmula nº 297 e da OJ nº 118 da SDI-1 do C. TST, diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito, sendo, inclusive, desnecessário conter nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: conhecer dos recursos de ROSILENE DA SILVA FERREIRA e C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. e os prover em parte.

Quanto ao recurso da reclamante, para majorar a indenização por danos morais para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) - estabelecendo, por consequência, que a atualização monetária deste montante é devida a partir da prolação deste julgamento, em razão da alteração do valor arbitrado.

Quanto ao apelo da ré, para:

a) excluir a condenação a título de intervalo intrajornada, e horas extras correspondentes à supressão intervalar;

b) afastar a ineficácia do acordo de compensação de ID. 9faf7e6 - Pág. 12 quanto ao período a partir de 11/11/2017, de modo que em relação a tal período fica afastada a correspondente condenação (a título de horas extras e reflexos) decorrente da descaracterização do referido ajuste;

c) afastar a condenação a título de intervalo do art. 384 da CLT quanto ao período desde 11/11/2017;

d) determinar a aplicação do que preconiza a redação do § 4º do art. 791-A da CLT, de modo que, se verificada a obtenção de créditos em juízo pela reclamante (até mesmo no presente feito trabalhista), os honorários sucumbenciais devidos por esta podem ser cobrados e pagos, ainda que em parte - permanecendo suspensa a exigibilidade da obrigação apenas quanto ao saldo remanescente.

Quanto aos juros e à correção monetária, determino: i) a aplicação da taxa SELIC desde a citação, e ii) do índice IPCA-E na fase anterior ao referido ato processual, desde o momento em que configurado o inadimplemento patronal de cada verba.

Tudo nos termos da fundamentação supra.

No mais, fica mantido o julgado, inclusive quanto ao importe provisoriamente arbitrado para efeitos de ordem exclusivamente recursal.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em 11/05/2021, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo em sessão virtual, conforme disposto na Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 03/2020 deste E. TRT, e no art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho ROSEMEIRE UEHARA TANAKA
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
Desembargadora do Trabalho ROSEMEIRE UEHARA TANAKA
Desembargador do Trabalho EDMUNDO FRAGA LOPES

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

Assinatura

ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA

Desembargadora Relatora

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207307302/rorsum-113784820195150129-0011378-4820195150129/inteiro-teor-1207307314