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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011575-15.2018.5.15.0007 0011575-15.2018.5.15.0007 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara
Partes
1º RECORRENTE: GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA, 2º RECORRENTE: ALEXANDRE FREDDI
Publicação
14/05/2021
Relator
MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº: 0011575-15.2018.5.15.0007

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA

2º RECORRENTE: ALEXANDRE FREDDI

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE AMERICANA

JUÍZA SENTENCIANTE: LAYS CRISTINA DE CUNTO

RELATORA: MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI

[1]

Relatório

Adoto o relatório da r. decisão de Id. f510039, por meio da qual os pedidos formulados na inicial foram julgados parcialmente procedentes, acerca da qual recorrem ordinariamente a reclamada e o reclamante, com as razões de Id. 10bb7ce e a44170b, respectivamente.

A reclamada insurge-se contra a condenação em adicional de insalubridade, entrega do PPP e astreintes. Eventualmente, requer seja observado o teor da súmula 410 do C. STF, bem como seja estabelecido um limite para as astreintes. Insurge-se, ainda, contra o decidido por nulidade das normas coletivas que aumentaram para 8 (oito) horas diárias a jornada dos turnos ininterruptos de revezamento, minutos residuais, horas "in itinere", danos morais, devolução das contribuições assistenciais, honorários periciais, e honorários sucumbenciais. Impugna, também, o índice de correção monetária e o fato gerador das contribuições previdenciárias fixados pela Origem.

O reclamante, por meio de recurso adesivo, pretende ver reconhecida a revelia e confissão da reclamada, bem como deferida a ampliação das horas "in itinere" e o adicional noturno pela prorrogação da jornada noturna. Pleiteia, por fim, gratificação por tempo de serviço.

Representação processual regular.

Apresentada apólice de seguro garantia e recolhidas as custas.

Contrarrazões apresentadas pelas partes.

É o relatório.

Conhecimento

Ao contrário do que alega o reclamante em contrarrazões, o seguro garantia judicial apresentado pela reclamada preenche todos os requisitos do Ato Conjunto nº 1 do TST/CSJT/CGJT, de 16/10/2019.

Assim, conheço dos recursos, porquanto presentes todos os pressupostos de admissibilidade.

Mérito

Recurso da parte

Por prejudicialidade, analiso primeiramente o tópico "Revelia e confissão ficta da recorrente", do recurso do reclamante.

Revelia e confissão da reclamada

Insurge-se o reclamante contra a r. decisão primeva que deixou de declarar a reclamada revel e confessa quanto à matéria de fato. Afirma que a citação da reclamada, por meio de proposta ainda não constituída como representante nestes autos, é válida e regular, motivo pelo qual não haveria de ter sido aberto novo prazo para apresentação da contestação.

Vejamos.

De plano, consigne-se, não se desconhece que a citação válida é indispensável à formação da relação jurídico-processual. Inobservado esse pressuposto processual não se estabelece o contraditório e os atos processuais praticados, a despeito de existirem no universo fático, não produzem efeitos jurídicos.

Noutro vértice, registre-se que, no Processo do Trabalho, menos formalista, em regra, a notificação ocorre via registro postal, ante o princípio da impessoalidade consagrado no artigo 841, § 1º, da CLT.

A citação via postal, inclusive, goza de presunção relativa de veracidade, conforme indica a Súmula n.º 16 da Corte Superior Trabalhista, de seguinte teor: "(...) Presume-se recebida a notificação 48 horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário".

Em outras palavras, nos termos do artigo 841, parágrafo 1º, da CLT, a citação no processo do trabalho é feita mediante notificação postal, expedida automaticamente para o endereço do reclamado fornecido pelo reclamante e constante da petição inicial, não havendo necessidade de que a citação ou a intimação sejam pessoais, efetuadas na pessoa do reclamado ou de seu representante legal, presumindo-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas após a sua regular expedição, sendo ônus da prova do destinatário, o seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo (Súmula n.º 16 do Colendo TST).

No caso dos autos, o que se observa é que a Secretaria da Vara de Origem, equivocadamente, intimou a reclamada por meio de preposta que comumente a representa em feitos nesta Especializada, mas que, naquele momento processual, sequer havia sido nomeada como sua representante na presente ação.

Nesse linear, diante da existência de elementos suficientes a comprovar irregularidade no ato citatório, a Origem corretamente concedeu à ré o prazo de cinco dias para que apresentasse sua defesa.

Não há, portanto, que se falar em reparos aos fundamentos delineados no r. decisum primevo, que de aplicar à reclamada a revelia e confissão ficta quanto à matéria de fato.

Rejeito.

RECURSOS DAS PARTES - MATÉRIA COMUM

Horas "in itinere"

Insurge-se a reclamada contra a condenação a horas "in itinere" (16 minutos extras por dia de trabalho nos períodos em que o reclamante trabalhou no turno das 15h15 à 23h30), alegando que o local onde a empresa está localizada é servido por transporte público. O reclamante, por sua vez, requer a majoração da condenação para 30 minutos.

Como é cediço, as horas in itinere são devidas apenas aos empregados que utilizam condução fornecida pelo empregador para chegar a local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.

Incontroverso que a ré fornecia transporte aos seus empregados, cabia a ela comprovar fato impeditivo do direito do autor consistente na efetiva disponibilidade de transporte público no horário das 23h30, nos termos do art. 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC.

Destaco que não foram coligidos com a defesa quaisquer documentos atuais (horários e itinerários de empresas de transporte coletivo, por exemplo) aptos a desconstituir a incompatibilidade do horário de saída alegada na inicial.

Com efeito, ao contrário do que alega a reclamada, não há prova nos autos de que a Linha 208 VTP "tem a última saída às 23h10 e passa pela Reclamada às 24h05 de Segunda a Domingo" (Id. 1611948), e que o reclamante, que saía às 23h30, teria tempo de pegar esse transporte.

Ademais, as atas juntadas pela reclamada como prova emprestada nada comprovaram, não tendo a ré se desincumbido de seu ônus processual.

Assim, considerando que a reclamada reconheceu que o tempo máximo de trajeto era de 16 minutos, mantenho a sentença recorrida, a qual fixou tal período como tempo gasto com o trajeto nos dias em que o turno se encerrava às 23h30 e determinou a integração de tal lapso temporal à jornada do obreiro para ser quitado como labor extraordinário. Destaco não ter o reclamante comprovado outro tempo (superior) despendido, tendo sido devidamente analisados os depoimentos colhidos na prova emprestada (processo 0010926-89.2014.5.15.0001; Id. 99d33b7).

Entretanto, merece ser provido o pleito da reclamada, em sede recursal, para que a condenação em horas de percurso fique limitada ao período anterior a 11/11/2017, quando a Lei 13.467/2017 entrou em vigor e passou a não considerar como tempo à disposição do empregador o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, seja caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada, para limitar a condenação ao período anterior a 11/11/2017.

Desprovido, porém, o recurso do autor.

RECURSO DA RECLAMADA

Adicional de insalubridade, entrega do PPP e astreintes

A Reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade. Eventualmente, requer seja observado o teor da súmula 410 do C. STF, bem como seja estabelecido um limite para as astreintes.

Sem razão.

No Laudo de Id. 57562ad, o Sr. Perito constatou que o empregado estava exposto a agentes químicos (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), sendo devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos da NR 15, Anexo 13, no período de 27/08/2013 a 02/11/2015. Concluiu, ainda, pela exposição ao agente ruído, em grau médio, conforme Anexo 01 da NR-15, nos seguintes períodos: de 27/08/2013 a 03/01/2014; de 03/06/2014 a 31/07/2014; de 03/01/2015 a 14/01/2015; e de 02/05/2015 a 07/06/2015.

Restou incontroverso, nos autos, conforme descrição do laudo pericial (Id. 57562ad, página 26), que o autor utilizava o produto químico Belline (Arol 1260) para descolar parte da borracha dos pneus produzidos com defeito, sendo que, durante a produção diária, usava, em média, um recipientes de 250 ml do produto químico.

O Expert verificou que durante a aplicação do produto havia contato de forma direta e habitual. Considerando que, até 03/11/2015, não houve fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual necessários (luvas de PVC/látex) para a neutralização do agente químico (feito à base de hidrocarbonetos e compostos de carbono), é devido o pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo.

Por fim, cumpre observar que, também, foi constatada a exposição do trabalhador a níveis de ruído acima do limite máximo previsto na NR 15, Anexo 1. O limite de tolerância, para a jornada de 7h, era de 86dB, todavia o reclamante trabalhava a níveis que chegavam a 90,6dB (Id. 57562ad, página 22). Para apuração da insalubridade o i. Perito devidamente considerou os períodos em que foram fornecidos os protetores auriculares capazes de neutralizar o agente ruído.

Mantido o reconhecimento de labor insalubre do reclamante, permanece a obrigação imputada à ré de fornecer-lhe o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, constando as informações relativas aos fatores insalubres a que esteve exposto, conforme laudo pericial elaborado nos autos, no prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00, em favor do autor.

Registre-se que o art. 497 do Código de Processo Civil possibilitou ao julgador a fixação de multa e de prazo para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer, independente de pedido. Ainda que assim não fosse, no presente caso, o reclamante, em inicial à fl. 15 (Id. c027ea0), requereu a condenação da reclamada ao pagamento da referida multa.

Lado outro, acolhe-se o apelo da reclamada, exclusivamente, para determinar a intimação prévia e específica da reclamada, para o cumprimento da obrigação de fornecimento do PPP. Há, ainda, necessidade de limitação da multa imposta, razão pela qual provejo o recurso para fazê-lo no importe total de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Reforma-se, em parte.

Honorários periciais

Quanto aos honorários periciais melhor sorte não assiste à reclamada.

Sendo ela sucumbente no objeto da perícia, nada há que se reformar quanto à condenação ao pagamento dos honorários periciais (art. 790-B da CLT).

Os honorários periciais em razão da perícia no local de trabalho, para fins de apuração da periculosidade, foram fixados em R$ 2.500,00 pelo MM. Juízo a quo, ficando autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos a título de honorários prévios, valor que não pode ser considerado demasiado, em si mesmo.

Com efeito, não há base legal para a definição do valor dos honorários periciais, sendo certo que, na sua fixação, devem ser levados em conta a qualidade técnica e o nível de complexidade do trabalho realizado, dentre outros aspectos afetos à discricionariedade do Juízo.

É essencial que se remunere de modo justo o trabalho pericial. Assim, cabe avaliar os trabalhos periciais feitos e estabelecer se tais trabalhos devem sofrer remuneração menor. No caso dos autos a resposta é negativa.

Isto porque é preciso levar em conta que se trata de perito especializado, profissional liberal que suporta variadas despesas de escritório e equipamento. Assim, o valor arbitrado não deve ser considerado excessivo.

Na hipótese, verifica-se, à luz de tais parâmetros, que o valor fixado é razoável e condizente com o laudo apresentado, não havendo nos autos qualquer elemento objetivo que possa desvalorizar o trabalho do Sr. Perito do Juízo, tampouco que justifique a redução de seu valor, como pretende o recorrente.

Destaque-se que os valores máximos decorrentes das tabelas usadas para requisição em casos de justiça gratuita decorrem não dos valores entendidos como devidos aos profissionais, mas somente à consideração dos valores possíveis de serem suportados pelo Poder Judiciário.

Recurso não provido.

Horas extras - turnos ininterruptos de revezamento, minutos residuais

A MM. Juíza de origem, amparada nas provas produzidas no processo, reconheceu que o reclamante ficava a disposição da ré no 30 minutos antes do início do turno e 25 minutos após o final do turno e, deferiu 55 minutos como extras por dia de trabalho, pelo tempo à disposição no início e no fim da jornada.

Apesar de considerar válida a cláusula do instrumento coletivo que instituiu o regime de turnos ininterruptos de revezamento de 08 horas diárias, a r. sentença descaracterizou, em razão da prestação habitual de horas extras, o turno ininterrupto de revezamento e deferiu o adicional de horas extras para as horas excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, uma vez que sétima e oitava horas já foram pagas.

Inconformada, a reclamada alega que validade do instrumento coletivo que instituiu o turno ininterrupto de revezamento e das jornadas descritas nos cartões de ponto. Sustenta, ainda, que "tempo à disposição não é efetivo labor, pois ainda que ocorresse a ginástica e a troca de uniforme, veja-se nesse tempo o empregado não está laborando" (Id. 10bb7ce).

Pois bem.

A Súmula 366 do C. TST, aprovada a partir de interpretação da antiga redação do art. 4º da CLT e aqui aplicável, assim dispõe:

"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)."

No presente caso, as partes convencionaram a utilização de prova emprestada (v. ata de audiência de Id. ac88e2c).

Com efeito, a testemunha do autor, ouvida no processo 0012082-25.2017.5.15.0099 (Id. 6045529), afirmou:

"que o fretado chegava na reclamada 30 minutos antes do início do horário do turno; que quando chegava ia para o vestiário, vestia o uniforme em 5 minutos e descia para o local das reuniões, sendo que só podia registrar início da jornada 9 minutos antes do horário contratual; que isso acontecia com os outros funcionários, inclusive com o reclamante; que o depoente recebeu advertência pelo registro de ponto 1 minuto antes dos 9 minutos; (...) que na saída, deixava a máquina, registrava o ponto e subia para tomar banho, uma vez que o trabalho era muito sujo; que o fretado saía 25 minutos depois do término da jornada". (g.n.)

A testemunha da reclamada confirmou:

"que o funcionário sai a máquina, bate o ponto e depois toma banho; que não sabe se tem ônibus de linha até às 23h30; que o fretado chega, em média, 20 minutos antes do horário de início da jornada; que o funcionário não pode chegar e registrar o ponto de imediato, pois o registro de início pode ser apenas 9 minutos antes do horário contratual; que se o funcionário registrar horário antes de 9 minutos, a empresa iria conversar com ele para que não gerasse horas extraordinárias; que é apenas uma conversa e não uma advertência." (destacou-se.)

No processo 0010926-89.2014.5.15.0001 (Id. 99d33b7), a testemunha do autor afirmou:

"que chegavam na empresa cerca de 30 minutos antes do início da jornada de trabalho para trocar o uniforme, fazer ginástica laboral e participar de reuniões de qualidade e segurança; que era obrigatório a participação na ginástica laboral e reuniões; que no turno da noite, não havia transporte público regular após as 23h; que quando encerravam a jornada, passavam as orientações ao funcionário que assumiria o posto, iam até o vestiário tomar banho e trocar a roupa e aguardavam o ônibus, que saía da empresa por volta das 23:55h".

Extrai-se da prova oral, portanto, que o autor chegava na empresa com cerca de 30 minutos de antecedência, ficando à disposição da reclamada até passar o cartão de ponto e, em seguida, realizar a ginástica laboral e a reunião de segurança. No final da jornada, também havia a troca do turno e o reclamante permanecia cerca de 25 minutos à disposição da demandada.

Neste quadro, é irrelevante que a utilização da condução fornecida pela empregadora fosse mera opção do trabalhador. Além disso, até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, a configuração de tempo à disposição, nos termos do art. 4º da CLT, independia da obrigatoriedade da troca de uniforme ou da alimentação na empresa.

Destarte, não há como excluir da condenação os 30 minutos antes do início do turno e 25 minutos após o final do turno como tempo à disposição, deferidos como horas extras.

Por outro lado, no presente caso, é incontroverso que o reclamante laborava em turno ininterrupto de revezamento das 06h45 às 15h15, das 15h15 às 23h30 e das 23h30 às 06h45, firmado por convenção coletiva do trabalho , de sorte que, a rigor, incidiria o entendimento consolidado na Súmula 423 do C. TST: "Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras" (g.n.).

Ocorre que, reconhecidos os 55 (cinquenta e cinco) minutos diários de tempo à disposição, além do registrado no ponto, havia sobrelabor habitual. Portanto, consoante o disposto na Súmula 349 do C. TST, é ineficaz em relação ao reclamante a previsão dos acordos coletivos fixando jornada diária superior a seis horas para turnos ininterruptos. Nesse sentido é a jurisprudência do C. TST:

"I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ELASTECIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO POR ACORDO COLETIVO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. 1. A decisão regional está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a Súmula nº 423 do TST somente pode ser aplicada no caso de a empresa cumprir a jornada máxima pactuada. Assim, a prestação habitual de horas extras descaracteriza o acordo que autorizava o elastecimento de turnos ininterruptos de revezamento. 2. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (Processo: RR - 580-81.2011.5.15.0008 Data de Julgamento: 08/02/2017, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2017)

"(...) TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ELASTECIMENTO DE JORNADA. PREVISÃO EM NORMAS COLETIVAS. É certo que o inciso XIV do art. 7º da Constituição Federal prevê jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva, a qual poderá autorizar o elastecimento da jornada de trabalho. No entanto, tal prorrogação somente é possível até a oitava hora diária, nos termos da Súmula 423 do TST. Essa limitação visa à preservação da saúde do empregado que exerce suas atividades em condições de maior desgaste que aquele suportado pelos trabalhadores em turnos fixos. No presente caso, o Tribunal Regional consignou ter havido fixação de jornada de oito horas para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento por meio de norma coletiva. Além disso, a Corte a quo, ainda, registrou a prestação reiterada de labor em sábados pretensamente destinado à compensação, bem como a sistemática violação da carga horária máxima semanal. A prestação habitual de horas extras além da oitava diária, em patente desrespeito ao limite imposto pela norma coletiva, afasta a incidência dessa norma excepcional no caso em apreço, sendo devidas as sétima e oitava horas diárias como extras, em razão da aplicação da regra geral prevista no art. , XIV, da Constituição Federal. Há precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (...)" (Processo: RR - 909700-64.2006.5.09.0009 Data de Julgamento: 14/12/2016, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

Ressalta-se, por oportuno, que nesta situação, não há que se falar em pagamento, apenas, do adicional das horas extras, na forma da Súmula 85, III e IV, do C. TST, na medida em que se trata de irregularidade material (e, não, meramente formal).

Entretanto, a fim de evitar a "reformatio in pejus", uma vez que não houve recurso do reclamante nesse sentido, mantenho a decisão de origem que deferiu apenas o pagamento do "adicional de horas extras para as horas excedentes à 6ª diária e 36ª semanal, pois as sétima e oitava horas já foram pagas" (Id. f510039, página 5).

Rejeito.

Danos morais

Requereu o autor o pagamento de indenização por danos morais alegando precárias condições no vestiário da reclamada, uma vez que esses não possuíam divisórias e portas nas salas de banho, o que lhe causava constrangimento.

Pois bem.

Para a configuração do dano de natureza extrapatrimonial é necessária a comprovação de ato ou omissão do empregador capaz de repercutir no patrimônio imaterial do trabalhador, de modo a lesar-lhe a dignidade, a imagem, a honra, sendo que, por ser fato constitutivo de seu direito, cumpre àquele a prova de suas alegações, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, ônus do qual se desvencilhou a parte autora.

Considerando que a matéria já foi objeto de produção de prova oral inúmeras vezes pelo Juízo, as partes concordam, em audiência, com a produção de prova emprestada (Id. ac88e2c).

Destaco, inicialmente, que não existia na reclamada um regulamento de empresa que obrigasse o banho pelo empregado, mesmo porque tal determinação estaria absolutamente fora dos poderes do empregador.

Lado outro, a NR 24 do MTE estabelece as CONDIÇÕES SANITÁRIAS E DE CONFORTO NOS LOCAIS DE TRABALHO e fixa entre diversos requisitos mínimos para a salubridade dos banheiros o seguinte:

24.1.11 Os banheiros, dotados de chuveiros, deverão:

a) ser mantidos em estado de conservação, asseio e higiene;

b) ser instalados em local adequado;

c) dispor de água quente, a critério da autoridade competente em matéria de Segurança e Medicina do Trabalho;

d) ter portas de acesso que impeçam o devassamento, ou ser construídos de modo a manter o resguardo conveniente;

e) ter piso e paredes revestidos de material resistente, liso, impermeável e lavável.

Em depoimento pessoal no processo 0012082-25.2017.5.15.0099 (Id. 6045529), disse o reclamante "que trabalhava numa área crítica e era obrigado a tomar banho para não levar contaminação para sua casa".

A testemunha, convidada pelo reclamante naqueles autos confirmou que:

"...que na saída, deixava a máquina, registrava o ponto e subia para tomar banho, uma vez que o trabalho era muito sujo; que o fretado saía 25 minutos depois do término da jornada; que precisava tomar banho, mas não havia ordem da empresa nesse sentido; que não sabe se algum funcionário ia embora sem tomar banho; que sofreu constrangimentos no banho e ouviu piadas sobre o seu órgão genital; que várias pessoas faziam esse tipo de piadinhas, como por exemplo Thiago Vasconcelos..."(g.n)

Ademais, de acordo com o laudo pericial produzido no processo 0012096-09.2016.5.15.0099, em janeiro de 2018, constata-se que a área de banho era desprovida de divisórias. Senão vejamos (Id. 4f6cd1b - Pág. 29):

"Situação encontrada:

No banheiro frequentado pelo Reclamante foram encontradas as seguintes situações nos chuveiros do banheiro do vestiário: bom estado de conservação, asseio e higiene; tinha a disposição água fria e água quente; piso e paredes revestido com material cerâmico impermeável e lavável; os chuveiros são coletivos, não havendo box com paredes/divisórias e portas, sem cabideiro para toalha, permitindo a invasão da área do chuveiro vizinho no momento de pico no uso."

Assim, durante todo o contrato de trabalho do reclamante nestes autos foram disponibilizados para banho apenas chuveiros coletivos, em afronta aos direitos da personalidade dos empregados, ou seja, de sua "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem", bens jurídicos tutelados no art. , inciso X da Carta Magna. Independentemente da constituição física do trabalhador, tem-se que inafastável o direito à preservação destes bens jurídicos, de não expô-los a olhares e comentários alheios.

Nesse contexto, tem-se que o fornecimento de local para banho sem condições básicas de privacidade, revela abuso no direito de contratar e desatende a função social do contrato, implicando violação à dignidade do trabalhador e à norma do art. 421 do Código Civil.

A teor da regra do art. 927 do Código Civil impõe-se o dever de indenizar o prejuízo causado que acaba por ofender a dignidade social e psíquica e do trabalhador (Constituição Federal, art. , V e X).

Destarte, com fundamento na legislação citada, mantenho a r. sentença, que condenou a reclamada no pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, valor este adequado à capacidade econômica das partes, à gravidade do dano e à repercussão da ofensa.

Devolução das contribuições assistenciais

A reclamada pretende a reforma da r. sentença quanto à determinação de restituição dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial.

Alega que as contribuições assistenciais e confederativas são descontadas pela reclamada com base em cláusula de convenção coletiva e repassadas ao sindicato da categoria do reclamante.

Pois bem.

Esta Relatora perfilha do entendimento desta E. Câmara, no sentido de que, não havendo prova nos autos de que os empregados sejam associados do sindicato profissional, não pode feita a cobrança a título de contribuição assistencial e de contribuição confederativa, pelo que se tem decidido pela nulidade de cláusula de convenção coletiva que estipula ser devida a contribuição a todos os trabalhadores, indistintamente, sejam eles filiados ao sindicato ou não.

É este, inclusive, o entendimento do C. TST, esposado através do Precedente Normativo n. 119:

Contribuição confederativa. Obrigatoriedade. A Constituição da República, em seus arts. , XX, e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados. (Sublinhou-se.)

No mesmo sentido, ainda, a Orientação Jurisprudencial n. 17 da SDC do C. TST, a Súmula n. 666 do C. STF e a Súmula Vinculante n. 40, também do C. STF.

Ademais, a ré não se desvencilhou de seu ônus de comprovar que o autor era sindicalizado, razão pela qual deverá devolver os valores respectivos.

Por ter promovido os descontos indevidos, responde a ré, ressalvando-lhe a utilização da via regressiva contra o Sindicato da categoria, se assim o entender.

Mantenho a r. sentença.

Honorários advocatícios sucumbenciais

A reclamada pretende a exclusão da condenação relativa aos honorários e pleiteia a condenação do reclamante ao pagamento de honorários em favor de seu patrono.

Como a ação foi julgada parcialmente procedente, a reclamada deverá arcar com honorários sucumbenciais da parte reclamante, conforme o art. 791-A da CLT e seus parágrafos, como decidiu a Origem.

Por outro lado, pelo quanto decidido neste voto, o reclamante passou a ser sucumbente em parte mínima das pretensões iniciais (gratificação por tempo de serviço, apenas), motivo pelo qual entendo não ser por ele devido o pagamento dos honorários de sucumbência recíproca, previstos no § 3º do artigo 791-A da CLT, em face do disposto no parágrafo único do artigo 86 do CPC, aplicável de forma subsidiária ao processo trabalhista.

Nada a prover.

Correção monetária

Considerando-se que o critério de atualização monetária é matéria que concerne ao momento de acertamento do quantum debeatur, na execução serão definidos os índices, à luz da legislação vigente, sem prejuízo às partes que terão, no conhecimento, delimitados os títulos devidos.

Exclui-se da r. sentença, portanto, a definição de índice a ser utilizado.

Fato gerador das contribuições previdenciárias

O entendimento acerca do fato gerador do débito previdenciário sofreu diversas modificações no decorrer do tempo, máxime pela alteração do art. 43 da Lei 8.212/91, trazida pela Lei 11.941/2009, que passou a considerar ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

Tal modificação foi declarada inconstitucional por este E. TRT, que editou, em 5/12/2016, a Súmula 97, com o seguinte teor:

97 - "CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E FATO GERADOR. EXPRESSÃO" DEVIDAS "CONSTANTE DO INCISO I DO ART. 22 E DA ALÍNEA b DO INCISO I DO ART. 30 DA LEI Nº 8.212/91. PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ART. 43 DA MESMA LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 195, I, a, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional a expressão" devidas "constante no inciso I do art. 22 e da alínea b do inciso I do art. 30, bem como a integralidade dos §§ 1º e 2º do art. 43, todos da Lei nº 8.212/91, por violação ao art. 195, I, a, da CF/88." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 08/2017, de 09 de março de 2017 - Divulgada no D.E.J.T de 13/3/2017, págs. 01 e 02, D.E.J.T de 14/3/2017, págs. 01 e 02 e D.E.J.T de 15/3/2017, págs. 01 e 02.)

Posteriormente, em 26/06/2017, o C. TST firmou o entendimento quanto ao tema em sentido contrário, incluindo os itens IV e V à Súmula 368, in verbis:

SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

(...)

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

Assim, com lastro no princípio da segurança jurídica e na necessidade de se buscar a uniformização da jurisprudência, como dispõe o art. 926 do Código Civil, passo a adotar o entendimento cristalizado na nova redação da Súmula 368 do C. TST quanto ao fato gerador das contribuições previdenciárias.

Nada a prover.

RECURSO DO RECLAMANTE

Adicional noturno

A Origem indeferiu o pleito pela aplicação do adicional noturno às horas trabalhadas em prorrogação, após as 5h00, sob o fundamento de que "o adicional noturno é devido na prorrogação de jornada apenas quando 'cumprida integralmente a jornada no período noturno', ou seja, das 22h00 às 05h00" e que, "No presente caso, a jornada de trabalho do reclamante começava às 23h30, sendo devido o adicional somente sobre as horas estritamente noturnas (das 23h30 às 05h00), nos termos do artigo 73, § 4º da CLT" (fl. 1243). Insurge-se o reclamante.

Com razão.

Data maxima venia, o art. 73, § 5º, da CLT determina a aplicação das mesmas disposições que regem o trabalho noturno (das 22h às 5h) àquele exercido em prorrogação deste lapso temporal.

Nesse sentido o entendimento consubstanciado na Súmula 60, item II, do E. TST, verbis:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 6 da SBDI - 1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

O objetivo da lei, ao prever a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, é compensar a nocividade à saúde do empregado quanto ao labor exercido à noite.

Desse modo, conclui-se que, assim como o trabalho realizado até às 5h, também é nocivo o cumprido em prorrogação a esse horário, ainda que a jornada tenha se iniciado após às 22h.

No mesmo sentido a decisão do E. TST, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO. Nos termos do § 2º do art. 73 da CLT, o trabalho noturno é aquele executado entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte, sendo que, nos moldes do § 5º do comando consolidado retromencionado, às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. Por outro lado, segundo o item II da Súmula nº 60 desta Corte Superior, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Dentro deste contexto, tem-se que a interpretação do art. 73, § 5º, da CLT, consagrada na Súmula nº 60, é a de que o adicional noturno incide inclusive sobre as horas laboradas após as 5 da manhã, por se considerar que a extensão do trabalho após este horário é igualmente penosa ao empregado. Assim, não obstante o labor tenha começado após o início do horário noturno, mais especificamente às 23 horas, há de se aplicar a diretriz da Súmula nº 60, pois o trabalho durante o horário noturno se estendeu para o horário diurno, dando ensejo à percepção do adicional pretendido, visto que o cumprimento da jornada se fez, majoritariamente, no horário noturno. Precedentes da SDI-1/TST. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR - 1338-03.2011.5.03.0038 Data de Julgamento: 12/03/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2014).

Assim, o reclamante tem direito às diferenças de adicional noturno relativas à prorrogação da jornada noturna e respectivos reflexos.

Não se desconhece a existência de norma coletiva, de 2013, que estabeleceu o percentual de 45% de adicional noturno, entretanto essa norma é clara ao fixar que, nesse percentual, estão computados, apenas, o adicional noturno e a redução da hora noturna (Id. 2fbc986). Assim quanto ao período, é devido o adicional noturno de 45%, quanto às horas em prorrogação.

Lado outro, de acordo com o ACT 2014/2016 (Id. 7ac5cdf), houve a previsão específica, em sua cláusula 12ª, de que a "o trabalho realizado em continuação à jornada noturna, de as 5h às 6h45, terá um acréscimo de 20%, nos termos do art. 73 da CLT.", percentual que deve ser respeitado, em razão da contrapartida de adicional de 45% em relação às demais horas noturnas.

Nos demais períodos, em que não há previsão normativa específica, devido o adicional noturno de 20%, nas horas em prorrogação, nos termos legais.

Acolhe-se, em parte, o apelo.

Gratificação por tempo de serviço

Requer o reclamante que seja deferido a gratificação por tempo de serviço. Aduz que o pagamento se dava apenas a um grupo de funcionários, e, de forma discriminatória não atendeu ao reclamante.

Sem razão.

Em primeiro lugar, não há previsão legal ou normativa que ampare o pedido.

Em segundo lugar, não configurada violação ao art. 461 da CLT, o que então implicaria violação ao princípio da isonomia arguida pelo demandante.

No mais, trata-se de pedido temerário, motivo porque reitero os fundamentos da r. sentença (Id. f510039, página 7):

Por terceiro, porque as provas documentais, em especial trazidas pelo próprio autor, dão conta de corroborar a tese da defesa, de que os valores eram pagos aos empregados que recebiam remuneração diferenciada. Cito como exemplo o colega Carlos Alberto de Oliveira Bagatta, cujo salário último foi de R$15.269,75, em dezembro/2015 (fls. 149), sendo certo que na mesma época o autor recebia salário-base de R$3.784,00 (fls. 391).

Nego provimento.

Considerações Finais

Por fim, consigno que a presente decisão não ofende quaisquer disposições constitucionais e legais invocadas pelas partes, tampouco texto de Súmula da Corte Superior Trabalhista. Além disso, para fins do art. 485, § 1º, IV, do CPC, ressalto que todos os argumentos que poderiam infirmar a conclusão aqui adotada já foram devidamente discutidos no bojo da fundamentação acima.

Dessarte, advirto que a oposição de embargos declaratórios para este fim ou visando à rediscussão de matéria fático-probatória não só acarretará a multa prevista no parágrafo 2º do artigo 1026 do CPC, bem como poderá configurar alguma das condutas previstas no artigo 80 do mesmo diploma legal.

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido:

CONHECER DO RECURSO DE GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA (RECLAMADA) O PROVER EM PARTE, para: a) limitar a condenação ao pagamento de horas "in itinere" ao período anterior a 11/11/2017; b) determinar a intimação prévia e específica da reclamada, para o cumprimento da obrigação de fornecimento do PPP, e impor limitação à multa imposta em caso de descumprimento, no importe total de R$ 2.000,00 (dois mil reais); c) excluir a identificação de índice a ser observado para a atualização monetária, relegando eventual discussão a respeito para a fase de liquidação.

CONHECER DO RECURSO DE ALEXANDRE FREDDI (RECLAMANTE) E O PROVER EM PARTE, para acrescer à condenação as diferenças de adicional noturno, relativas às horas em prorrogação, respeitados os percentuais fixados na fundamentação

No mais, mantém-se incólume o r. julgado de 1º grau, tudo nos termos da fundamentação.

Mantidos os valores da condenação, para fins recursais.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em 11/05/2021, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo em sessão virtual, conforme disposto na Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 03/2020 deste E. TRT, e no art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho ROSEMEIRE UEHARA TANAKA
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Juíza do Trabalho MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI
Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
Desembargadora do Trabalho ROSEMEIRE UEHARA TANAKA
Julgou processos de sua competência, recebidos durante período em que foi convocada para prestar auxílio, consoante § 2º do artigo 8º da RA 006/2019 e PROAD nº 6998/2019, a Exma. Sra. Juíza Marina de Siqueira Ferreira Zerbinatti.

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

Assinatura

MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI

Juíza Relatora

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207853630/rot-115751520185150007-0011575-1520185150007/inteiro-teor-1207853640