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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010979-61.2020.5.15.0136 0010979-61.2020.5.15.0136 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara
Partes
RECORRENTES: NATALIA MARTINS PIMENTA ZANETTI e MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA
Publicação
17/05/2021
Relator
EDISON DOS SANTOS PELEGRINI
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

ACÓRDÃO

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA

PROCESSO Nº 0010979-61.2020.5.15.0136 - ROT
RECORRENTES: NATALIA MARTINS PIMENTA ZANETTI e MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PIRASSUNUNGA

JUÍZO SENTENCIANTE: ANDRE LUIZ TAVARES DE CASTRO PEREIRA

DESEMBARGADOR RELATOR: EDISON DOS SANTOS PELEGRINI

§

Relatório

Da r. sentença de ID 38cd8f9, complementada (ID b5d80f3) em razão de embargos declaratórios, a qual julgou procedentes em parte os pedidos formulados na presente reclamação, recorrem as partes.

A reclamante com as razões de IDs d67400b e 532cd0b, postula a reforma dos seguintes itens da sentença: benefícios da justiça gratuita, diferenças de horas extras, pausa do artigo 384 da CLT porque não se confunde com o pagamento do período de recreio, exclusão da condenação no pagamento dos honorários advocatícios e majoração do percentual a ser recebido, divisor 150.

O reclamado com as razões de ID 6dbfbd3, traz a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, insurge-se em relação aos seguintes tópicos da sentença: pagamento de horas extras, do período de recreio e intervalo intrajornada, mas, caso mantida a condenação requer a limitação ao adicional extraordinário e não pagamento das parcelas vincendas, reflexos sobre DSRs e alteração do divisor; critérios de juros e correção monetária.

Depósito recursal e custas processuais - isento.

Contrarrazões - IDs 26a536c e 6b0dfa9.

Manifestação do MPT pelo prosseguimento do feito - ID 5f6a0b0.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Conhece-se dos recursos interpostos porque satisfeitos os pressupostos de admissibilidade.

Em razão da necessidade de inversão da análise dos recursos decorrente da apresentação de preliminar, bem como da estreita relação das matérias meritórias, serão eles analisados em conjunto.

DA PRELIMINAR TRAZIDA PELO RECLAMADO

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Aduz o réu que não obstante expresso requerimento em contestação para que se instruísse o feito, "haja vista a importância do depoimento pessoal das partes, bem como o de eventuais testemunhas, notadamente para que se demonstrasse o efetivo gozo do tempo destinado ao recreio", o juízo da origem entendeu que a questão dos autos era de direito, julgando antecipadamente os pedidos, com o que não se conforma.

Sem razão, contudo, pois é público e notório que no período de recreio os professores permanecem nas escolas, até mesmo em razão de ser ele bastante exíguo, e por certo que simples declaração de testemunhas não era prova importante capaz de alterar este conhecimento do quanto ocorre especificamente no Município reclamado, pois muitos são os feitos que tramitam neste Regional discutindo o tema.

Ademais, diversamente do quanto determinado pelo juízo em seu despacho de ID 97427f4, o reclamado pleiteou a realização da audiência mas não trouxe justificativa plausível para o acolhimento do pedido, restando correta a decisão que encerrou a instrução processual.

Rejeita-se.

DA JUSTIÇA GRATUITA - DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PARA A PARTE AUTORA

A reclamante renova o pedido de concessão dos benefícios da gratuidade processual, por ser pessoa pobre, no sentido jurídico do termo, diante da declaração de pobreza, firmada de próprio punho, em que pese estar empregada.

Com fundamento no disposto pelo § 3º do artigo 790 Consolidado, o MM. Juízo sentenciante negou à reclamante a concessão dos benefícios em questão, com os seguintes argumentos:

"Tendo em vista que o contrato de trabalho continua em vigor e em razão dos rendimentos auferidos pelo (a) reclamante R$2.958,42 -salário base (acima de 40% do teto previdenciário R$ 2.440,42 para 2020), de acordo com os parâmetros legais ele (a) percebe remuneração suficiente para arcar com as despesas do processo e não se encontra na condição jurídica de miserabilidade, portanto, indefere-se o pedido de benefícios da justiça gratuita (artigo 790, § 3º da CLT)."

Com razão a autora em sua insurgência.

Não obstante perceba valor da remuneração pouco superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, trata-se de trabalhadora que firmou, sob as penas da lei, impossibilidade de arcar com o ônus do processo.

Incide à espécie, como tem sido o entendimento desta Câmara, o disposto pelo § 4º do mesmo Dispositivo da CLT - "O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo", porque a declaração de hipossuficiência, sem dúvida, satisfaz plenamente a exigência (§ 3º do artigo 99 do CPC e Súmulas 463 do C. TST e 33 do E. TRT 15ªR.).

Assim, acolhe-se o apelo para reformar a decisão originária e conceder à reclamante os benefícios da justiça gratuita.

DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.415/2017 AOS CONTRATOS FIRMADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - DAS HORAS EXTRAS - DO INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

A reclamante presta serviços para a municipalidade na função de professora, e busca a condenação do ente público ao pagamento de diferenças de horas extras e reflexos, considerando as excedentes à 4ª aula diária, por todo o pacto laboral, com base no artigo 318 da CLT.

O reclamado insurge-se, especificamente, em face da condenação no período em que não juntados os cartões de ponto.

Pois bem.

"Ab initio", consigna-se não haver equívoco na sentença no tocante ao período de condenação, pois foram declarados prescritos os direitos anteriores a 7/10/2015, uma vez que a autora ingressou com a ação em 7/10/2020.

No tocante à prova da jornada de trabalho, o Município juntou os cartões de ponto da autora, nos quais foram anotadas as jornadas, em média - de segunda, quarta e quinta-feira a autora dava 5 aulas, terça 3 aulas e 2 HTPI e sexta-feira 4 aulas e1 HTPI, num total de 20 horas-aulas semanais com aluno, 3 horas de HTPI (horário de trabalho pedagógico individual), 2 horas de HTPC (horário de trabalho coletivo), o que, somados, totaliza 25 horas semanais, mais 5 horas de HTPL - Horário de Trabalho Pedagógico Livre.

Decidiu a origem que "no período em que houve a juntada de folhas de frequência, deve prevalecer a jornada ali anotada. E no período em que estão ausentes os controles de ponto (ou sem anotação), admito como verdadeira a jornada das 7h às 12h (horas-aula), nos termos da Súmula 338, TST, por não infirmada por outro meio de prova".

Ora, não se desconhece a prerrogativa constitucional contida nos arts. 25 e 30 da CF, no que se refere à competência suplementar dos Estados e Municípios para organizarem seu funcionalismo, bem como fixar preceitos das leis de caráter complementar ao nacional, tampouco que, diferentemente do que ocorre com o empregador particular, a quem é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, ao administrador público, ainda que pratique e promova atos típicos do empregador comum, através de negócios unilaterais ou bilaterais numa relação de trabalho regida pela CLT, não desfruta de tal liberdade, posto que à administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Não obstante, tal preceito, na seara trabalhista, não pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com as demais disposições constitucionais, mormente se levado em conta a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho.

Se a opção do ente público é regulamentar, pela via legislativa, quadro de servidores, nos termos da sua capacidade financeira, seria interessante a utilização da mesma via legislativa para criar regime jurídico próprio, opção, aliás, do próprio legislador constituinte de 88.

Inerente, assim, que as disposições legislativas estaduais/municipais redutoras, supressoras ou que concedem benefícios não podem levar à conclusão de estarem derrogadas as regras trabalhistas, em prejuízo dos trabalhadores, principalmente pelo fato de que da legislação federal a mesma não pode se afastar, em virtude de ser suplementar a competência.

Assim é, pois, toda atribuição de competência tem seus limites, encerrando, ao mesmo tempo, poder e limite de poder, que aqui se manifesta na impossibilidade de se desrespeitar direitos trabalhistas mínimos, estabelecidos pela legislação federal e Texto Constitucional.

É fato que o art. 318 da CLT fixa limite-máximo de horas-aula, além de o art. 321 do mesmo estatuto preconizar que, caso haja necessidade de elevação do número de aulas, o professor deverá ser remunerado pela importância correspondente ao número de aulas excedentes.

Decorre daí que, longe de conter restrição à incidência do adicional compulsório sobre carga suplementar, pelo aumento do número de hora/aula, referida regra deve ser compatibilizada com o disposto no art. , XVI, da CF, de modo que, verificado que o professor se sujeitou a número de aulas superior à jornada normal, decorrente da necessidade do estabelecimento de ensino, necessária a contraprestação obrigacional sobre o valor da hora-aula acrescida do adicional compulsório de 50%, cujo escopo é compensar o desgaste físico e mental do docente.

Ocorre que, no caso, não há prova deste excesso de jornada no período imprescrito, além do objeto específico de condenação (período do recreio e da ausência de juntada de prova documental por quem tinha o ônus de realizá-la) e, em relação ao período posterior à vigência da Lei nº 13.415/2017, houve a exclusão por expressa imposição legal, em que pese as simplistas razões de inconformismo da autora.

Especificamente no tocante ao pagamento do recreio, assim encontra-se fundamentada a sentença:

"15 minutos diários, por tempo à disposição do empregador, com acréscimo de 50%, e reflexos sobre DSR, 13º salário, férias com 1/3, FGTS, em parcelas vencidas, observado o período imprescrito, e em parcelas vincendas, uma vez que o contrato de trabalho continua em vigor e a parcela é de trato sucessivo, devendo a condenação se propagar no tempo enquanto não houver o efetivo pagamento dos minutos reconhecidos ou perdurar a situação de fato que amparou seu acolhimento (Inteligência do artigo 323, do CPC e artigo 892 da CLT c.c artigo 505, I, do CPC)."

Insurge-se o réu em face desta parte da sentença, mas também sem razão.

O elemento essencial para se aferir sobre a descontinuidade ou não das aulas ministradas está em definir se, no período de intervalo dos alunos (recreio), o professor está à disposição do estabelecimento de ensino, já que, por ser ínfimo esse período, é certo que o mesmo não tem a liberdade de desenvolver outras atividades pessoais ou se ausentar da escola.

Ademais, o Texto Celetizado, em seu artigo 4º, assegura a contraprestação da disponibilidade, ou seja, considera como tempo de efetivo serviço aquele em que o empregado esteja à disposição do seu empregador, aguardando ou executando ordens.

Intuitivo, ainda, que no período de intervalo dos alunos há permanência do corpo docente na sala dos professores, muitas vezes recebendo pais, alunos, dando orientações pedagógicas ou outras instruções, sendo certo, pois, que a prestação de serviços durante esse intervalo se enquadra como tempo à disposição.

Nesse mesmo sentido precedentes do TST:

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PROFESSOR. INTERVALO ENTRE AULAS. RECREIO. CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO. O entendimento majoritário desta Corte Superior é no sentido de que o intervalo entre aulas, denominado" recreio ", deve ser computado como tempo efetivo de serviço, nos termos do que prescreve o artigo 4º da CLT. Agravo conhecido e não provido.

PROFESSOR. ARTIGO 318 DA CLT. QUATRO AULAS CONSECUTIVAS OU SEIS INTERCALADAS. INTERVALO ENTRE AULAS. RECREIO. Esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido de que a exiguidade do intervalo destinado ao" recreio "não afasta a consecutividade de aulas prevista no artigo 318 da CLT. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (Ag-RR-3927600-70.2009.5.09.0084, Relator Desembargador: CLÁUDIO BRANDÃO, Data de Julgamento: 27/8/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/9/2019)

"RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. HORAS EXTRAS. AULAS CONSECUTIVAS E INTERCALADAS. INTERVALO DE "RECREIO". REPERCUSSÃO. I. A iterativa, notória e atual jurisprudência do TST se firmou no sentido de que o gozo de intervalo de "recreio" de 20 minutos não desconstitui o conceito de "aula consecutiva" a que alude o art. 318 da CLT. II. Adotou-se tal entendimento em face de a curta duração do intervalo impossibilitar que o professor realize atividades diversas fora do ambiente de trabalho, evidenciando o período como tempo à disposição do empregador na forma do art. 4º da CLT. III. Caso em que a decisão regional vai ao encontro da jurisprudência firmada pelo TST (Súmula nº 333 do TST). IV. Recurso de revista da Reclamada de que não se conhece quanto ao tema.. [...] "(RR - 1397500-74.2006.5.09.0006, Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, Data de Julgamento: 13/06/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/06/2018)

Assim sendo, rejeita-se o recurso interposto pelo réu, inclusive no tocante ao dever de pagar a hora acrescida do adicional, por se tratar de labor em período de pausa, então a hora não foi paga. Devidas parcelas vincendas, pois o contrato encontra-se vigente e até que a situação irregular se acerte, deve arcar com o pagamento, a fim de impedir a apresentação de demandas desnecessárias. Em se tratando de horas extras, há a majoração do DSR, devendo haver a repercussão

Quanto ao divisor, fixou o juízo como sendo 220 e a parte não apresentou embargos declaratórios quanto ao tema para sanar a omissão, mas considerando se tratar de mero critério de liquidação e estar evidente a contradição, há que ser feita a adequação para o divisor 150, em razão da jornada contratual, no período objeto de condenação.

A paga do período não se confunde com o intervalo intrajornada do artigo 71 da CLT, como bem decidido na sentença dos embargos declaratórios:

"A condenação do intervalo de 15 minutos para recreio não se baseou na não concessão do intervalo intrajornada, nos termos do art. 71, § 1º, da CLT, mas, sim, na dicção do art. , da CLT."

Remanesce, ao final, a análise do pedido de recebimento como extra da pausa do artigo 384 da CLT, pois consta da sentença que:

"O juízo já deferiu os 15 minutos de intervalo de recreio como horas extras.

Assim, no meu entender, não faz jus à reclamante a mais 15 minutos de intervalo antes do início do período extraordinário, na forma preconizada no art. 384, CLT, uma vez que a reclamante já usufruía do intervalo de 15 minutos para o recreio durante a sua jornada diária.

Ademais, a partir de 11/11/2017 referido artigo foi revogado com a publicação da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), não existindo mais no ordenamento jurídico."

A sentença comporta reforma, pois os pedidos tem fatos geradores distintos, e a determinação do pagamento do intervalo destinado ao recreio, porque laborado, não se confunde com o direito ao recebimento da pausa do artigo 384 da CLT, porque não observada a sua concessão durante a contratualidade, a saber.

O reclamado, em defesa, argumentou que referido artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que o seu preceito afronta o princípio da isonomia, esculpido no artigo , inciso I, da CF, mostrando-se discriminatório em relação às mulheres, pois os empregadores tendem a preferir mão de obra exclusivamente masculina.

Com razão a autora.

A despeito da manutenção da decisão de origem quanto ao pagamento do período do recreio, é fato que houve sobrelabor, hipótese de incidência da norma em comento, e que, quando isso ocorria, não era concedido à autora o intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Dito isso, impõe observar que a reclamante, quando ativou-se em prorrogação de jornada, deveria ter usufruído do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, antes do advento da Lei nº 13.467/17, cuja redação impõe recordar:

"Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, ates do início do período extraordinário do trabalho."

Evidente que o descanso antes do início do trabalho em regime de sobrejornada, segundo preceito legal acima referido, sempre foi direcionado exclusivamente às mulheres, e a matéria já foi inclusive objeto de controle de constitucionalidade, sendo atualmente pacífico na mais Alta Corte Trabalhista que o referido dispositivo legal foi recepcionado pela Constituição Federal, aplicando-se ao trabalho extraordinário das mulheres, em razão da sua condição física.

A ilustrar esse entendimento:

"INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a disposição contida no artigo 384da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário. Recurso de revista conhecido e provido."

(RR - 1108-76.2010.5.01.0029, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/11/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)

Outrossim, sempre foi também consolidado na jurisprudência o entendimento de que a não concessão dos 15 minutos previstos no artigo 384 da CLT enseja o pagamento do período correspondente como horas extras, conforme a seguir ilustrado:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, uma vez que o recurso de revista não demonstrou pressuposto intrínseco previsto no art. 896 da CLT. O Tribunal Pleno do TST, no julgamento do IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. O dispositivo prevê intervalo mínimo de 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário. Este Tribunal Superior tem admitido que a mulher empregada merece tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo-lhe devida a fruição do intervalo de que dispõe o art. 384 da CLT. A não concessão dos 15 minutos previstos em lei, antes do início da prorrogação, enseja o pagamento do período correspondente como horas extras. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento."

(Ag-AIRR - 2298-53.2011.5.02.0048, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 22/11/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)

Assim com a devida vênia, reforma-se a decisão de Origem para acrescentar à condenação a paga de mais 15 (quinze) minutos diários, nos dias em que houve labor extraordinário, como extras, com reflexos em DSR, férias mais 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - DO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Sabidamente, a constitucionalidade do artigo 791-A da CLT é objeto de questionamento no C. STF, através da ADI 5766, ajuizada pela Procuradoria Geral da República aos 28.7.2017, na qual se discute não apenas o teor do art. 791-A da CLT, mas também o dos artigos 790-B e 844 do mesmo diploma legal, com início do julgamento aos 10.5.2018, no qual o relator, Ministro Roberto Barroso, votou pela procedência parcial da ação, para assentar interpretação conforme a Constituição, com base nas seguintes teses:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. MÍNIMO EXISTENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.

1. A Reforma Trabalhista assegurou o direito à gratuidade de justiça aos trabalhadores hipossuficientes, mas determinou: (i) a cobrança de honorários de advogado e de honorários periciais, em caso de sucumbência (CLT, arts. 791-A e 790-B); (ii) a utilização de créditos havidos em outros processos para fazer face a tais honorários (CLT, art. 791-A, § 4º); (iii) a cobrança de custas judiciais aos empregados que derem causa ao arquivamento de suas ações por não comparecimento injustificado à audiência (CLT, art. 844, § 2º).

2. As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito constitucional de acesso à Justiça.

3. Dessa forma, é constitucional a cobrança de honorários sucumbenciais dos beneficiários da gratuidade de justiça, como mecanismo legítimo de desincentivo ao ajuizamento de demandas ou de pedidos aventureiros. A gratuidade continua a ser assegurada pela não cobrança antecipada de qualquer importância como condição para litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e proporcionalidade da exigência.

4. Todavia, em resguardo de valores alimentares e do mínimo existencial, a utilização de créditos havidos em outros processos observará os seguintes critérios: (i) não exceder a 30% do valor líquido recebido (por aplicação analógica das normas que dispõem sobre desconto em verbas alimentares: Lei 8.213/1991, art. 115, incs. II e VI; Decreto 3.048/1999, art. 154, § 3º; e Decreto 8.690/2016, art. 5º); e (ii) não incidir sobre valores inferiores ao teto do Regime Geral da Previdência Social (atualmente R$ 5.645,80).

5. Também é constitucional a cobrança de custas judiciais dos beneficiários da justiça gratuita que derem ensejo ao arquivamento do feito, em razão do não comparecimento injustificado à audiência. Respeito e consideração à Justiça e à sociedade, que a subsidia. Ônus que pode ser evitado pela apresentação de justificativa para a ausência.

6. Por fim, é igualmente constitucional o condicionamento da propositura de nova ação ao pagamento das custas judiciais decorrentes do arquivamento. Medida adequada a promover o objetivo de acesso responsável à Justiça.

7. Interpretação conforme a Constituição dos dispositivos impugnados para assentar, como teses de julgamento: "1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, quando pertinentes a verbas remuneratórias. 3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante sua prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento".

Lado outro, o Ministro Edson Fachin votou pela integral procedência da ação, no sentido de reconhecer a "completa inconstitucionalidade nas restrições impostas, como pagamento pela parte sucumbente mesmo sendo hipossuficiente; perda de razão pela ausência da parte na primeira audiência" . Para o Ministro Fachin "é preciso restabelecer a integralidade do direito fundamental de acesso à Justiça trabalhista pelos necessitados ou hipossuficientes."

Referido julgamento encontra-se suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Luiz Fux e, até que o tema seja definido em controle concentrado, em juízo difuso de constitucionalidade não há vício formal ou material dos referidos diplomas em face da CF/88.

Não bastasse, também tramita, no âmbito deste Regional, Arguição de inconstitucionalidade de matéria correlata (Processo nº 005076-02.2019.5.15.0000), de modo que, até que a matéria seja decidida de outra forma, em juízo concentrado ou difuso, e em observância da Súmula Vinculante nº 10 do STF, este Órgão fracionário tem entendimento de serem devidos honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, nos expressos casos previstos no art. 791-A da CLT:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Em vista disto, considerando-se que a presente ação foi ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/17, irretocável a condenação das partes no pagamento da verba honorária aos respectivos patronos da parte adversa, inclusive em relação ao percentual imposto de forma igualitária (5%), não merecendo majoração apenas em relação a uma das partes.

Ainda, pontua-se que nesse sentido é a redação do artigo 6º da Instrução Normativa 41 do C.TST, ao dispor que: "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST".

Releva pontuar correta a r. sentença, portanto, no que toca à condenação do trabalhador, bem como no que pertine a aplicação à espécie do teor do § 4º do artigo 791-A da CLT, que determina suspenda-se a exigibilidade da verba a que foi condenada a autora, haja vista que beneficiária da justiça gratuita, nos termos que seguem:

"§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

Excepciona-se a regra somente, conforme entendimento desta Câmara, mesmo sendo a trabalhadora beneficiária da gratuidade judiciária, para condená-la ao adimplemento da verba honorária, se o valor do seu crédito nesta ação superar 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais na data da sentença de liquidação, aplicando-se, por analogia, o disposto pelo artigo 833, § 2º, do CPC.

Reforma-se, em parte.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Requer o reclamado a observância como índice de correção monetária a TR.

Sem razão, contudo.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão Plenária de 18 de dezembro de 2020, na ADC 58/DF, decidiu que é inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho. Por maioria de votos, os ministros decidiram que, até que o Poder Legislativo delibere sobre a questão, devem ser aplicados os critérios abaixo:

I - DÍVIDAS PRIVADAS

a) - na fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento da ação trabalhista, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E. Além da indexação, serão aplicados os juros legais, equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, ou até o ajuizamento da reclamação (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

b) - na fase judicial, a partir da distribuição do processo, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. A taxa SELIC compreende os juros de mora e a correção monetária. A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria "bis in idem".

II - DÍVIDAS PÚBLICAS

a) - sobre a dívida da Fazenda Pública, o STF não aplicou as novas diretrizes da dívida privada, na medida em que excepcionou das condenações cíveis, ao explicitar no item 5 da ementa "...à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).".

b) - na dívida pública deve incidir a atualização monetária pelo índice do IPCA-E, desde o vencimento da obrigação até o efetivo pagamento, seja na fase extrajudicial ou judicial. Mais juros de mora, no mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança, a partir do ajuizamento da ação trabalhista (TST-TP/OE-OJ nº 7 e Súmula 127 TRT/15).

III - MODULAÇÃO

O STF modulou os efeitos da decisão para determinar que:

a) - todos os pagamentos realizados em tempo e modo oportunos mediante a aplicação da TR, do IPCA-E ou de qualquer outro índice deverão ser reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão.

b) - devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês.

c) - os parâmetros fixados no julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

d) - aos processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de haver sentença, deverão ser aplicados, de forma retroativa a taxa SELIC (compreendendo juros e correção monetária), assim como os demais critérios estabelecidos na decisão.

IV - ACÓRDÃO

Portanto, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, diante da eficácia "erga omnes" e do efeito vinculante da decisão, impõe-se a sua observância na íntegra, conforme ementa do acórdão reproduzido a abaixo:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009,decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).

3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.

4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.

8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão:

(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC.

9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes.

DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 07/04/2021 - ATA Nº 55/2021. DJE nº 63, divulgado em 06/04/2021

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, julgar parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio , nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão 18 de dezembro de 2020.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Quanto aos juros, fixou a origem que "sobre o capital corrigido incidirão juros moratórios na forma sedimentada pela OJ nº 07, do Tribunal Pleno, do C. TST."

Nada a considerar, porque já fixado na sentença critério de acordo com o ora aduzido como sendo correto.

DO PREQUESTIONAMENTO

Considera-se que não houve afronta aos dispositivos legais mencionados nesta decisão, e assim, julga-se prequestionada a matéria para efeitos recursais (Súmula 297 do C. TST), independentemente da menção expressa aos artigos de lei, pois basta que a matéria em análise tenha sido decidida.

Ficam as partes advertidas de que a oposição de embargos declaratórios protelatórios ensejará a aplicação de multa ao embargante, correspondente a 2% do valor da causa (§ 2º do artigo 1.026 do CPC).

Por fim, anota-se que não há que se falar em afronta à regra de reserva de plenário constante do artigo 97 da Constituição Federal Brasileira, ou à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, não se reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos invocados pelas partes.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, decide-se CONHECER dos recursos ordinários e PROVÊ-LOS EM PARTE. O da reclamante para lhe conceder os benefícios da justiça gratuita, acrescentar à condenação o pagamento de 15 minutos diários como extras, decorrente da violação ao artigo 384 da CLT, porém limitada ao dia 11/11/2017; determinar a observância do divisor 150; e excepcionar a regra quanto ao pagamento dos honorários de sucumbência para condená-la ao adimplemento da verba honorária se o valor do seu crédito nesta ação superar 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais na data da sentença de liquidação. O do reclamado para fixar como critério da correção monetária o quanto trazido na fundamentação, considerando sua condição de ente público; tudo nos termos da fundamentação.

Para fins recursais, mantém-se o valor da condenação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão de julgamento extraordinária virtual realizada em 06 de maio de 2021, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 004/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Edison dos Santos Pelegrini (Relator), Juíza Regiane Cecília Lizi (atuando no gabinete do Exmo. Sr. Desembargador Ricardo Régis Laraia, em auxílio à Escola Judicial). e Fernando da Silva Borges (Presidente).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

EDISON DOS SANTOS PELEGRINI

Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1208934184/rot-109796120205150136-0010979-6120205150136/inteiro-teor-1208934187