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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011094-37.2016.5.15.0067 0011094-37.2016.5.15.0067 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara
Partes
RECORRENTE: HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP, RECORRIDA: MARIA ELIDIA PEREIRA BATISTEL
Publicação
28/06/2021
Relator
JOAO BATISTA DA SILVA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
6ª Câmara
Identificação

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)

PROCESSO nº 0011094-37.2016.5.15.0067 (ROT)
RECORRENTE: HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP
RECORRIDA: MARIA ELIDIA PEREIRA BATISTEL

RELATOR: JOÃO BATISTA DA SILVA

GDJS/SBC

Ementa

Relatório

Em face da r. sentença de fls. 301/309, prolatada pelo Meritíssimo Juiz João Baptista Cilli Filho, que pronunciou a prescrição dos créditos anteriores a 16/06/2011 e, no mais, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na presente ação trabalhista, recorre, o reclamado, com as razões de fls. 321/335, insurgindo-se quanto às condenações em quinquênios e base de cálculo, adicional de periculosidade e reflexos, integração do adicional de insalubridade à remuneração, pugnando pelo abatimento dos valores pagos deste último adicional, ao longo do contrato, ratificação de PPP, minutos residuais e indenização pela contratação de advogado. Isento do recolhimento de custas e de depósito recursal.

Não foram apresentadas contrarrazões.

O Excelentíssimo Desembargador Jorge Luiz Souto Maior declarou-se suspeito, por motivo de foro íntimo para julgar o processo (fl. 349).

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito (fl. 353).

É o relatório.

Fundamentação

1 - DA ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, porquanto, atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto à base de cálculo dos quinquênios, já que a r. sentença adotou o vencimento básico, conforme OJ 60, da SBDI-1, do C. TST (fl. 304), bem assim quanto à integração do adicional de insalubridade à remuneração e retificação de PPP, à míngua de interesse recursal, pois, tal condenação e obrigação de fazer não fizeram parte do r. decisum.

2 - DOS QUINQUÊNIOS

Insurge-se, o reclamado, quanto às condenações em quinquênios, pois a autora é celetista, enquanto o benefício diz respeito a estatutários (Lei Estadual 10.261/68), uma vez que o regime jurídico único jamais foi implantado de fato no Estado de São Paulo, permanecendo as diferenças entre servidores estatutários, celetistas e temporários. Assevera que a autora não tem direito a 3 quinquênios, pois ainda não completou 15 anos para ter tal direito, constando no documento Informação do GS-153 que a autora completou 10 (dez) anos de efetivo exercício em 31/12/2012, pelo que não logrou êxito a autora em comprovar a inadimplência do benefício concedido por mera liberalidade.

O adicional por tempo de serviço, também, chamado de quinquênio, tem assento no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, que determina expressamente:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição." (negritei).

O próprio texto legal faz expressa remissão ao servidor público, que se trata de gênero. Consoante preleciona Hely Lopes Meirelles, servidores públicos "são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), de natureza profissional e empregatícia" (in Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, p. 388).

Em outros dizeres, servidor público é o gênero que engloba os agentes vinculados à administração pública, cujas relações podem ser regidas tanto por estatuto próprio como pela CLT, caso este do reclamante.

Assim, a base legal da parcela perseguida pela reclamante não faz distinção alguma entre os servidores aptos ao seu percebimento, seja estatutário, seja celetista, não se podendo distinguir onde o legislador não o fez, consoante velho e batido princípio de hermenêutica e o entendimento, ora consignado não acarreta violação alguma ao inciso II do artigo 5º da CF/88, na medida em que os referidos quinquênios possuem previsão legal expressa no ordenamento jurídico de regência.

Logo, havendo previsão legal ao pagamento do quinquênio aos servidores públicos estaduais, e considerando que a reclamante é servidora pública estadual, albergado pelo regime celetista, forçoso é concluir pela procedência do pleito, tal como o decidiu a origem.

Por fim, realço que a presente decisão não implica violação à Lei Complementar 101, de 4.5.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), pois, em tema orçamentário, cabe ao ente público elaborar a devida projeção das despesas com o pessoal (art. 169, I, da Constituição da República), além do que referida lei não poderia excluir da apreciação Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. , XXXV, e 100 da Constituição da República), tanto é que não excluiu, pois, o inciso I,do parágrafo único, do art. 22, da Lei Complementar 101/2000, ressalva da proibição quanto de excesso do limite total de despesas com pessoal, aquelas derivadas de sentença judicial, portanto, quando a questão é judicializada, o Poder Judiciário é soberano para decidir a questão, à luz do ordenamento jurídico vigente (Constituição e leis infraconstitucionais), concluindo-se que os outros Poderes é que não podem desobedecer suas decisões, sob pena de, em tese, praticar crime de responsabilidade (art. 85, incisos II e VII, da Carta Magna, artigos , incisos II e , 12 e 74 da Lei nº 1079, de 10.04.50 e Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967 - negritei).

No que tange à demonstração de diferenças, ar. sentença determinou o pagamento do adicional por tempo de serviço, quinquênio, uma a cada 5 anos de exercício e reflexos em 13º salários, férias mais um terço, FGTS e horas extras pagas e deferidas, de modo que, uma vez mantida a condenação em horas extras, remanescem diferenças à autora, o que será tratado adiante.

Observo, entretanto que, de fato, era pago adicional por tempo de serviço à reclamante (exemplo, ficha financeira de fl. 95), de modo que provejo o recurso para que sejam abatidos os valores já pagos sob mesmo título.

3 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E REFLEXOS

Aduz, o reclamado, que a autora já recebe adicional de insalubridade em grau máximo, embora no laudo pericial tenha sido constatado grau médio e que tal benefício é mais vantajoso que o adicional de periculosidade, não podendo haver a cumulação de ambos. Pugna pela compensação dos valores já recebidos a título de adicional de insalubridade.

A r. sentença determinou o pagamento de adicional de periculosidade, considerou que o grau de insalubridade constatado em perícia já era pago pelo reclamado e que os adicionais são cumulativos (fls. 304/306).

Verifico, entretanto, que o laudo pericial não constatou a insalubridade (fl. 268), mas que o reclamado, de fato, pagou o adicional respectivo, de 40% sobre o salário mínimo (exemplo, fl. 82) e ademais, dissinto do entendimento originário, haja vista que não é possível a cumulação dos adicionais.

De fato, a dicção da regra legal de regência é clara no sentido de que ao trabalhador cabe optar pelo adicional que lhe parecer mais vantajoso (art. 193, § 2º, da CLT) e, se a lei impõe a opção, força é concluir pela impossibilidade de cumulação dos adicionais, aliás, a matéria não comporta mais discussões, pois o C. TST, no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo (IRR) nº 0000239-55.2011.5.02.0319, identificado como Tema Repetitivo nº 17, adotou a seguinte tese jurídica (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST): "O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos." (negritei).

Provejo, pois, o recurso do reclamado para autorizar a dedução dos valores já pagos a título de adicional de insalubridade e reflexos da condenação em adicional de periculosidade e reflexos.

4 - DOS MINUTOS RESIDUAIS E REFLEXOS

O reclamado pugna pela reforma quanto à condenação em minutos residuais, haja vista que existente banco de horas, tendo sido os minutos compensados.

A r. sentença, entretanto, fundamentou:

"7. Incontroversos os registros de frequência, entrada, saída e intervalo intrajornadas constantes nos controles de ponto, diante da falta de impugnação pelo reclamante, em réplica.

A prestação de horas extras habituais, conforme se apura no caso, descaracteriza o acordo de compensação de jornada; nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, conforme entendimento constante na Súmula 85, IV, do C. TST.

Nesses termos, deferem-se, ao reclamante, horas extras e reflexos, conforme os seguintes parâmetros:

- jornada acolhida: registros constantes nos controles de ponto;

- horas extras: acima da 8ª diária e/ou da 44ª semanal;

- valor da hora: divisor 220 sobre o salário vigente em cada época, conforme evolução registrada nos holerites; acrescida de todas as verbas pagas com habitualidade, conforme artigo 457 da CLT, inclusive o prêmio incentivo, quinquênio e adicional de periculosidade deferidos;

- adicionais legais de 50% para dias úteis;

- incidências nos DSRs e reflexos nos 13º salários, nas férias + 1/3 e no FGTS;" (fls. 306/307).

No caso, embora, o reclamado tenha alegado a existência de banco de horas em sua defesa, não se apoiou em norma coletiva ou lei que autorizasse tal forma de compensação, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT. Verifico, ademais, que também não foi apresentada lei ou instrumento normativo pelo reclamado, para validar o banco de horas.

Nada a rever, por conseguinte.

5 - DA INDENIZAÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

Insurge-se, o reclamado, quanto à condenação em indenização pela contratação de advogado, pois não houve indicação de dano, nexo causal ou ilícito civil, não podendo responder por relação jurídica da qual não foi parte, não havendo prova do contrato celebrado entre a reclamante e seu patrono. Afirma que a demanda poderia ter sido ajuizada pessoalmente, por força do jus postulandi.

A concessão da verba honorária no Processo do Trabalho, nas lides decorrentes de relação de emprego (IN 27/2005 do C. TST), exigia ao tempo dor ajuizamento da ação (em 16/06/2016) o preenchimento dos seguintes requisitos: comprovação da insuficiência econômica do trabalhador para arcar com as despesas processuais e a assistência prestada pelo sindicato de classe do empregado, requisitos estes não preenchidos no caso em análise. Tudo de conformidade com o que dispõe o art. 14, da Lei 5.584/70, que regulava a matéria. Nesse sentido, inclusive, o C. TST pacificou seu entendimento por meio de sua Súmula 219.

De resto, não se afigura cabível a indenização civil pelos gastos com o advogado particular nomeado, na medida em que referida verba equivaleria aos próprios honorários advocatícios previstos na lei (CPC, art. 85). Nesse sentido, o entendimento assente na Suprema Corte Trabalhista:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO NA FORMA DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS POR CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 219 DO TST. 1. Na decisão embargada, a Eg. Turma não conheceu do recurso de revista das reclamadas, mantendo o deferimento de uma indenização correspondente aos honorários de advogado, com base nas regras civis de reparação do dano. Registrou, para tanto, que 'os honorários postulados a título de indenização compensatória visando recompor ao titular do direito material - parte litigante e não o advogado -, a integralidade daquilo que pagou ao seu causídico, não guarda relação com os honorários advocatícios sucumbenciais estribados na norma processual civil nem com o entendimento da Súmula 219 do TST que corresponde à hipótese diversa'. 2. O deferimento de indenização correspondente a honorários de advogado, com base nas regras civis de reparação de danos, é inviável no âmbito do processo judicial do trabalho, posto que vigora lei específica (Lei nº 5.584/70), cuja interpretação jurídica adequada e cabível encontra-se pacificada na Súmula 219 do TST, que autoriza o provimento do recurso, para excluir referida indenização da condenação. 3. Precedentes da C. SBDI-1. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e provido." (E-ED-RR-1317-95.2011.5.02.0089, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/04/2016 - negritei).

Convém não descurar que as regras dos artigos 389, 402 e 404 do CC não se sobrepõem às disposições específicas contidas na Lei 5.584/70.

Concedo provimento, destarte, ao recurso, a fim de excluir a condenação em restituição de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento).

6 - DO PREQUESTIONAMENTO

Exare-se, em caráter proléptico, que ao Juiz cabe apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, desde que indique, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento. Aplicam-se no exercício da jurisdição os brocardos latinos "da mihi factum, dabo tibi jus" e "jura novit curia", segundo os quais, respectivamente, à parte cabe dar os fatos, enquanto ao juiz cabe aplicar o direito, e, no tocante à determinação e verificação das normas a aplicar, não tem limites a atividade do juiz, conforme ensina Chiovenda e ademais, diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito (Súmula 297, I, do C.TST), sendo desnecessário conter, na decisão, referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este (Orientação Jurisprudencial 118/SDI-1/C.TST).

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, decido CONHECER, em parte,do recurso do reclamado e CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL para autorizar a dedução dos valores já pagos a título de adicional por tempo de serviço e adicional de insalubridade e reflexos, este último da condenação em adicional de periculosidade e reflexos, bem assim para excluir a condenação em restituição de honorários advocatícios de 20%, nos termos da fundamentação ficando, para fins recursais, mantida, no mais, a r. sentença.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária Telepresencial realizada em 22 de junho de 2021, nos termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 004/2020, publicada no DEJT de 07 de abril de 2020, 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Desembargador do Trabalho JOÃO BATISTA DA SILVA

Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER

Juíza do Trabalho LUCIANA NASR

Declarou-se suspeito o Desembargador do Trabalho JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, convocado o Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER para compor o "quorum", nos termos do art. 52, § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal. Convocada a Juíza do Trabalho LUCIANA NASR para compor o "quorum", nos termos do art. 52, § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal.


Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.



Assinatura

JOÃO BATISTA DA SILVA

Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1238300039/rot-110943720165150067-0011094-3720165150067/inteiro-teor-1238300047

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