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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0012364-67.2017.5.15.0130 0012364-67.2017.5.15.0130 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara
Partes
1º RECORRENTE: ESRAEL FERNANDES RIBEIRO, 2º RECORRENTE: ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA., 3º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CAMPINAS, 1º RECORRIDO: ESRAEL FERNANDES RIBEIRO, 2º RECORRIDO: ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA., 3º RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CAMPINAS
Publicação
29/06/2021
Relator
JOSE ANTONIO GOMES DE OLIVEIRA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
8ª Câmara
Identificação

ACÓRDÃO

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO N.º 0012364-67.2017.5.15.0130

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: ESRAEL FERNANDES RIBEIRO

2º RECORRENTE: ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

3º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CAMPINAS

1º RECORRIDO: ESRAEL FERNANDES RIBEIRO

2º RECORRIDO: ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

3º RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CAMPINAS

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

ORIGEM: 11ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUIZ SENTENCIANTE: ARTUR RIBEIRO GUDWIN

fjm

Relatório

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, MUNICÍPIO DE CAMPINAS (ID 44025b), pela primeira reclamada, ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. (ID d41dce9), em face da sentença (ID 23b445b), complementada pela decisão ID 3501269, proferidas pelo MM. Juiz Artur Ribeiro Gudwin, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

O segundo reclamado insurge-se em face da responsabilidade subsidiária decretada pela origem.

A segunda reclamada argui preliminar de nulidade da sentença. No mérito, insurge-se em face da condenação no pagamento de horas extraordinárias e reflexos; intervalo intrajornada e reflexos; feriados; diferenças de FGTS e seguro-desemprego; vale-transporte e vale-refeição.

O reclamante pretende o acréscimo na condenação do pagamento das folgas trabalhadas; e inaplicabilidade da súmula 85, do TST.

Depósito recursal e custas processuais (ID d8f5a4b e fe7aeb2).

Contrarrazões pelo reclamante (ID 5b303f6), pela primeira reclamada (ID 7c7a239).

O Ministério Público do Trabalho, em seu Parecer, opinou pelo prosseguimento do feito (ID 511b3ee).

É o breve relatório.

Fundamentação

VOTO

Conheço dos recursos ordinários, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

O contrato de trabalho do reclamante vigeu no período de 1º/07/2016 a 22/07/2017, sendo que a presente demanda foi ajuizada em 02/11/2017.

PRELIMINAR

Da nulidade da sentença

A primeira reclamada argui preliminar de nulidade da sentença, pois o Juízo de origem teria indeferido perguntas pertinentes ao deslinde do feito, formuladas pela recorrente em audiência (ID d41dce9, página 04). Entende que seu direito de defesa foi violado. Alega violação ao inciso LV, do artigo , da CF/88. Pede a reabertura da instrução.

Não existe nulidade a ser decretada.

Com efeito, nos termos do artigo 370, do CPC/2015, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito"e, ainda, "o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias". Além disso, o artigo 371, do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho, por força do artigo 769, da CLT, dispõe que "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento".

Restou explicitado na ata de audiência a seguinte conclusão (ID d49a4a8): "Indeferida (s) a (s) seguinte (s) pergunta (s) do (a) patrono (a) do (a) 1ª reclamada, sob seus protestos:"se o posto tinha muita movimentação de pessoas à noite; se o prédio era fechado; se a porta de entrada era trancada; se o reclamante ficava sozinho no prédio; se o reclamante podia sair para jantar; quem chamava o reclamante para fazer folga trabalhada; qual o horário que o reclamante trabalhava na Hagana na segurança."Nada mais".

A recorrente sequer consignou seus protestos quanto ao indeferimento das questões supracitadas.

De qualquer sorte, pelo teor das perguntas é fácil constatar que não eram relevantes para a prova dos fatos sob encargo probatório da reclamada.

Logo, não houve cerceamento do direito de produzir provas, tampouco violação aos incisos LIV e LV, do artigo , da CF/88.

Rejeito.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços contratadas mediante regular processo licitatório, não cabe, de pronto, a condenação subsidiária da Administração Pública. Esta somente será responsabilizada quando comprovada nos autos sua culpa in eligendo e in vigilando.

Tal conclusão ganha maior relevo após o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 16, declarar a constitucionalidade do artigo 71 e seu § 1º, da Lei 8.666/93, assentando, definitivamente, a controvérsia, inclusive para afastar a incidência, de forma genérica, da Súmula n.331, IV, do TST quanto à Administração Pública. Estabeleceu que, somente nos casos em que se constatar falha da Administração Pública na sua obrigação legal de fiscalizar os contratos firmados com terceiros, responderá subsidiariamente quanto às verbas inadimplidas pelo contratado.

Como consequência dessa decisão da Suprema Corte, o TST, por meio da Resolução n.174/2011, publicada em 27,30 e 31/05/2011, entendeu por bem reformular o conteúdo da referida súmula, alterando a redação do item IV e acrescentando os itens V e VI, a seguir transcritos, a fim de fazer constar expressamente a necessidade de restar evidenciada a conduta culposa da Administração Pública para sua responsabilização, que não decorreria do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada regularmente, através de certame licitatório.

"IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial;

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada;

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Assim sendo, cumpre salientar que o inadimplemento de obrigação trabalhista por parte do empregador não desonera totalmente a Administração Pública, desde que fique demonstrada a culpa.

Dessa forma, é possível sustentar que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsiste, no entanto, não deve ser aplicada quando esta tenha cumprido todos os preceitos da norma relativa a licitações e contratos administrativos, inclusive fiscalizando a empresa ou o ente prestador dos serviços contratados, no sentido de verificar o regular adimplemento dos direitos trabalhistas. Nesse diapasão, pode-se afirmar que, a depender do caso concreto, ainda é possível a responsabilização do ente público tomador dos serviços terceirizados, quando incorrer em dolo ou culpa na contratação e fiscalização da empresa prestadora, notadamente se restar comprovada a omissão da Administração Pública no acompanhamento e na exigência da demonstração de regularidade e de quitação das verbas trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada.

No caso concreto, contudo, evidencia-se a culpa in vigilando do reclamado, pois faltou com o dever que lhe cabia. Ainda que afirme que cumpriu sua obrigação fiscalizatória, se alguma fiscalização houve, não foi suficiente para resguardar os encargos trabalhistas em questão, na medida que cabia ao contratante - no momento da confecção do edital de contratação (e mesmo na execução do contrato) - velar pelo disposto no artigo 55 da Lei 8.666/1993, exigindo, dentre outras, garantias contratuais robustas que atestassem que o patrimônio da empresa e até mesmo dos sócios, poderia suportar eventuais direitos trabalhistas que pudessem ser lesados.

Quanto ao ônus da prova do ente público tomador relativamente à fiscalização do regular cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada, o TST recentemente, pacificou eventual controvérsia a respeito, decidindo a matéria da seguinte forma:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DALEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público.Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.. (PROCESSO Nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281. CLÁUDIO BRANDÃO, Ministro Relator. Acórdão publicado em 22/05/2020).

Levando-se em conta a latente comprovação da culpa in vigilando do tomador dos serviços, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas obrigações trabalhistas deferidas na origem, enquadrando-se o caso concreto no que excetua do entendimento do STF pois nítida a negligência por parte da municipalidade.

Ressalte-se que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange a totalidade dos títulos inadimplidos pela empresa prestadora no decorrer do contrato, ou seja, pelos créditos trabalhistas e as obrigações acessórias, não havendo amparo legal para qualquer limitação (Súmula 331, item VI, do TST).

Frise-se que, sempre que as obrigações são convertidas em indenização, o reclamado subsidiário arcará com o pagamento, uma vez que a obrigação decorre do crédito principal reconhecido. Assim, as multas e indenizações que possuem cunho econômico e derivam dos créditos ora reconhecidos são também de responsabilidade da empresa subsidiária.

Nego provimento, no aspecto.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

Das horas extraordinárias e reflexos

A reclamada insurge-se em face da condenação no pagamento de horas extraordinárias e reflexos. Insiste que, ao contrário do que decidiu a origem os cartões de ponto são válidos. Entende que o ônus da prova era do reclamante, e dele não de desincumbiu como deveria. Pede a reforma da sentença.

O reclamante pretende a exclusão da aplicação da Súmula 85, do TST.

A reclamada juntou com sua defesa os cartões de ponto, os quais foram devidamente impugnados pelo reclamante.

Em depoimento pessoal, o reclamante afirmou ao Juízo de origem (ID d49a4a8):

"(...); que os controles de jornada não contém todos os dias e horários trabalhados; que o depoente efetivamente se ativava em dita escala 12x36 e em 5 a 6 FTS por mês no horário das 17h40 às 6h10 com a 20 a 30 min de intervalo intrajornada;(....). Nada mais" - destaquei.

A testemunha indicada pelo reclamante afirmou:

"(...); que trabalhou como supervisor operacional para a 1ª reclamada de junho de 2016 a março de 2017; que na época do reclamante o depoente se ativava das 5h40 às 19h00/20h00, em escala 6x1, com folgas em sábados ou domingos; que raramente o depoente comparecia no posto de serviço do reclamante; que era o depoente quem solicitava o trabalho do reclamante em dias de folgas (FT) e o reclamante se ativava em cerca de 4 a 5 FTs por mês; que as FTs era ativadas no mesmo horário de trabalho de escala do reclamante; que jamais presenciou o início ou o término da jornada de trabalho do reclamante; que as FTs não eram registradas nos controles de jornada; que jamais presenciou o intervalo intrajornada do reclamante; que sem ser perguntado informou que os cartões de ponto vinham prontos de São Paulo em resposta à pergunta" se alguma vez presenciara o reclamante fazendo anotação de ponto "; que as FTs eram feitas em local diverso do posto fixo do reclamante, embora sempre realizadas em posto da 2ª reclamada; (...); Nada mais".

Já a testemunha ouvida pela empresa disse:

"(...); que trabalhou para a 1ª reclamada de julho de 2012 a outubro de 2018 como supervisor na época do reclamante; que não era supervisor direto do reclamante; que não época o depoente se ativava de segunda a sexta-feira das 8h às 17h48; que não tinha nenhum contato com o reclamante; que o depoente era o supervisor do posto do Centro de Convivência no horário do dia das 6h às 18h; que comparecia no posto em 2 a 3 vezes por semana no máximo; que jamais presenciou a chegada do reclamante no trabalho; que jamais presenciou a saída do reclamante do trabalho; que não comparecia nesses horários no posto de serviço; que nunca teve conhecimento de o reclamante ter realizado FT; Nada mais".

A prova testemunhal corroborou as alegações do reclamante quanto à invalidade das anotações constantes dos cartões de ponto.

A testemunha indicada pelo reclamante afirmou que também iniciava sua jornada com 20 minutos de antecedência do horário contratual e encerrava após o horário contratual com jornada extraordinária: "que na época do reclamante o depoente se ativava das 5h40 às 19h00/20h00, em escala 6x1, com folgas em sábados ou domingos".

Já a testemunha indicada pela empresa não infirmou as declarações do reclamante e da testemunha por ele conduzida a juízo, pois disse que não tinha nenhum contato com o reclamante e não presenciava seu horário de chegada ou saída.

Assim, correta a análise da prova adotada pela origem (ID 23b445b, página 03):

"(...).

Ante a comprovação através da prova testemunhal de que os horários não eram corretamente anotados nos cartões de ponto, esses são considerados imprestáveis como meio de prova da jornada do Autor, razão pela qual se reconhece como efetivamente laborada a jornada constante da inicial, observados os termos do depoimento pessoal do Autor e da oitiva de sua testemunha, na escala 12X36 das 17h40 às 06h10, com 30 minutos de intervalo e labor em 4 dias de folga por mês.

O intervalo inferior ao legal concedido ao Autor, de apenas 30 minutos é considerado tempo à disposição da Reclamada, na esteira da exegese contida na Súmula nº 118, C.TST, devendo ser remunerado como serviço extraordinário caso acrescido ao final da jornada.

A existência regular de sobrejornada afasta a eficácia de qualquer acordo de compensação de horas, atraindo a aplicação da exegese da Súmula n.º 85, IV, C.TST, o que fica determinado.

Nessa esteira, faz jus o Autor às diferenças de horas extras entre o valor efetivamente pago e o devido, observada a jornada reconhecida, inclusive pela prorrogação do trabalho noturno, computando-se como jornada noturna as horas laboradas entre 22h00 de um dia até o término da jornada no dia seguinte, com a redução da hora noturna de 52 minutos e 30 segundos, assim consideradas as horas excedentes à 8ª hora diária ou 44ª hora semanal, observados os termos da Súmula n.º 85, IV, C. TST, acrescidas do adicional convencional de horas extras, bem como do adicional noturno convencional, em suas vigências e à falta do adicional legal de 50% para horas extras e de 20% para as horas noturnas.

Aplicam-se as exegeses contidas nas Súmulas nº. 264 e 347, C. TST. Pela habitualidade, são devidos os reflexos em DSRs, férias e 1/3, gratificação natalina e FGTS.

(....)".

Todavia, no entendimento deste relator, a sentença merece pequeno reparo apenas quanto a determinação de aplicação da Súmula 85, do TST, uma vez que nos casos de invalidade do sistema 12x36, essa não seria é aplicável.

Vejamos a jurisprudência do TST a respeito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA. JORNADA 12X36. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA Nº 85, IV, DO TST. 1 - Há transcendência política no recurso de revista interposto pelo reclamante, quando se constata o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento , para determinar o processamento do recurso de revista, em razão de aparente má aplicação da Súmula nº 85, item IV, do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. JORNADA 12X36. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA Nº 85, IV, DO TST. 1 - Esta Corte Superior possui o entendimento de que não se aplica a parte final do item IV da Súmula nº 85 do TST, no sentido de deferir apenas o adicional de horas extras àquelas horas destinadas à compensação, uma vez que se revela incompatível com o regime 12x36, tendo em vista não se tratar de sistema típico de compensação de jornada, mas de jornada normal de trabalho. Julgados. 2 - Recurso de revista a que se dá provimento"(RR-10200-63.2018.5.03.0184, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 16/04/2021) - destaquei.

Entretanto, fico vencido neste ponto, prevalecendo o entendimento da douta maioria do Colegiado no sentido de que o item IV da Súmula 85 é aplicável aos casos em que invalidado o regime 12x36, tal qual definido na instância de origem.

Nada a reformar, portanto.

Do intervalo intrajornada e reflexos

A testemunha indicada pelo reclamante corroborou a irregularidade quanto à concessão do intervalo intrajornada, fato não infirmado pela testemunha indicada pela reclamada.

Correta a condenação no pagamento de 1h extraordinária e reflexos, nos termos da Súmula 437, do TST, como decidiu a origem.

Destaco que a remuneração do intervalo intrajornada e o pagamento das horas extras têm causas distintas e, por tal razão, a sua imposição simultânea não configura "bis in idem". Assim, havendo a redução do intervalo, o pagamento imposto pelo art. 71, § 4º, da CLT, corresponde à pausa em si. Já as horas extras decorrem do excesso da jornada, causado pela fruição da pausa em quantidade inferior ao mínimo legal. A supressão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de no mínimo 50%, e não somente do período sonegado. Neste sentido, a Súmula 437 do TST supracitada.

Mantenho, neste contexto.

Das folgas e feriados

A reclamada não concorda com a condenação no pagamento de folgas e feriados, pois, em razão da escala 12x36, havia compensação dos feriados laborados e não havia labor em dias de folgas.

Já o reclamante requer o pagamento com adicional de 100% dos dias de folga trabalhados.

Pois bem.

Assim decidiu o Juízo de origem quanto ao tema (ID 23b445b, página 05):

"(...).

As folgas e feriados trabalhados durante todo o contrato e não compensados deverão ser remunerados em dobro, a teor do disposto no art. , da Lei 605/49, com reflexos em DSRs, férias e 1/3, gratificação natalina e FGTS.

(....)".

Com efeito, a jornada de trabalho fixada na sentença compreendeu o horário das 17h40min as 06h10min, com 30 minutos de intervalo e trabalho em 4 dias de folgas no mês, em escala 12x36, conforme prova testemunhal produzida - ID 23b445b, página 03.

A testemunha indicada pelo reclamante disse: "que na época do reclamante o depoente se ativava das 5h40 às 19h00/20h00, em escala 6x1, com folgas em sábados ou domingos; (...); que era o depoente quem solicitava o trabalho do reclamante em dias de folgas (FT) e o reclamante se ativava em cerca de 4 a 5 FTs por mês; que as FTs era ativadas no mesmo horário de trabalho de escala do reclamante; que jamais presenciou o início ou o término da jornada de trabalho do reclamante; que as FTs não eram registradas nos controles de jornada; (...)".

Ressalte-se que a testemunha indicada pela empresa não informou as declarações da testemunha ouvida pelo autor.

Nesse contexto, correta a jornada fixada pela origem, considerando o trabalho em 4 dias de folgas no mês, contudo, restringe-se o pagamento com o adicional de 100% apenas a uma folga por semana, uma vez que, invalidado o labor em regime 12x36 o autor passou a submeter-se à jornada normal de trabalho, com direito apenas a uma folga semanal.

Por fim, não conheço do recurso ordinário do reclamante, uma vez que a origem decidiu a questão em seu favor, pois determinou o pagamento das folgas laboradas com adicional de 100%.

Reformo, no aspecto.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Das diferenças de FGTS e seguro-desemprego

A reclamada não concorda com a condenação no pagamento de diferenças de FGTS e seguro-desemprego. Quanto ao FGTS afirma que os depósitos foram devidamente adimplidos durante o período contratual, inexistindo qualquer diferença em favor da parte autora. Prequestiona o artigo 818, da CLT e entende que o reclamante não demonstrou a existência de diferenças em seu favor. Quanto ao seguro-desemprego aduz que: " a sentença "a quo" "PRESUMIU" que os valores eram menores, reconheceu a culpa da reclamada com base em uma presunção, devendo o juiz ter apreciado as provas nos autos, bem como levado em consideração o ônus atribuído a cada parte, sendo que, no pedido debatido o apontamento de diferenças deveria partir do autor, ônus do qual não se desincumbiu, merecendo a reforma do julgado em mais esse pleito". Pede o provimento do recurso.

Pois bem.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento do FGTS não depositado durante o contrato de trabalho, conforme alegações da inicial.

No caso específico destes autos, a reclamada não juntou o extrato da conta vinculada do reclamante.

Ademais, a teor da Súmula 461 do TST, cabia à empresa provar que realizava os recolhimentos fundiários regularmente, de forma que não se desvencilhou do ônus de provar o fato extintivo do direito obreiro.

Por certo que o extrato fundiário é o documento a comprovar o efetivo recolhimento dos valores em conta vinculada, para a apuração em regular liquidação de sentença.

Nada a modificar, portanto.

Quanto às diferenças de seguro-desemprego, não restou comprovado que o reclamante deixou de receber qualquer valor ou quantitativo de parcelas por culpa da reclamada, sendo que a presunção de culpa da empresa pelo inadimplemento das parcelas trabalhistas durante o período contratual, por si só, não é suficiente para o deferimento da indenização substitutiva.

Reformo, no aspecto.

Do vale-transporte e vale-refeição

Quanto ao vale-transporte e vale-refeição, fica mantida a sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, uma vez que incontroverso o não fornecimento da parcela pela reclamada (ID 23b445b, página 07):

"(...).

Nos termos das Leis nºs. 7.418/85 e 7.619/87, o vale-transporte é um direito do empregado, razão pela qual o empregador tem a obrigação, e não a faculdade, de assegurar seu exercício, desde que o valor do transporte supere a 6% da remuneração mensal do trabalhador.

Consoante o Decreto nº. 95.247/87, que regulamentou os referidos diplomas legais, para o exercício do direito de receber o vale-transporte, o empregado deveria informar ao empregador, por escrito, o seu endereço residencial e os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa (art. 7º).

À vista do documento de ID. 64e6ce3 - Pág. 8 e da rubrica 0432 - VALE TRANSPORTE apontada em todos os holerites do Autor, incontroversa a opção do Reclamante pelo recebimento e utilização do vale transporte. Outrossim, consoante previsão e valores fixados na cláusula 17ª das CCT 2016 e 2017 o Reclamante era benificiário do vale-refeição.

Sendo assim, diante do reconhecimento do trabalho em dias de folga e a incontrovérsia quanto ao não pagamento dos benefícios nesses dias, o Reclamante faz jus ao recebimento do vale-transporte e do vale-refeição também nas folgas trabalhadas.

Com efeito, em que pese o teor da Súmula nº 241 do C. TST: O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a entende-se que se remuneração do empregado, para todos os efeitos legais; aplique ao caso o teor da OJ n.º 133, SBDI 1, C.TST: A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial.

Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

É que se entende que o vale alimentação em comento não constitua contraprestação ao trabalho realizado, mas, sim, efetiva ferramenta de trabalho que visa manter a saúde do empregado para o trabalho, nos moldes previstos no PAT, aplicando-se os termos do art. , Lei n.º 6.321/76, do art. , Decreto n.º 5/91, do art. 10, Portaria n.º 3 SIT/MTE de 01/03 /2002.

Ainda que não houvesse a comprovação de que a empresa encontra-se inscrita no PAT perante o extinto MTE (ID. 52e1281), a ausência dessa aprovação administrativa não retiraria a natureza que é conferida ao instituto pela realidade contratual.

Sob tal entendimento, a Lei Estadual n.º 7.524/91, que instituiu o auxílio alimentação, não afronta a legislação federal precedente ao dispor em seu art. 3º que: O benefício não se incorporará à remuneração do funcionário ou servidor e sobre ele não incidirão quaisquer contribuições trabalhistas, previdenciárias ou fiscais.

Destarte, o vale-refeição percebido não se integra ao salário para os efeitos pretendidos pelo Autor.

(....)".

Nego provimento.

Nestes termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento, ressalvando-se que a adoção de tese explícita a respeito da matéria em questão satisfaz o pleito de prequestionamento (inteligência da Súmula 297, do TST), não sendo necessário elencar dispositivos legais e constitucionais (OJ 118, da SBDI-1, do TST).

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto decide-se: conhecer do recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, MUNICÍPIO DE CAMPINAS e não provê-lo; conhecer do recurso ordinário da segunda reclamada, ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA e provê-lo em parte para restringir o pagamento com o adicional de 100% apenas a uma folga por semana e excluir da condenação as diferenças de seguro-desemprego; conhecer em parte do recurso ordinário do reclamante, ESRAEL FERNANDES RIBEIRO, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito negar-lhe provimento, tudo nos termos da fundamentação.

Mantenho os valores de condenação arbitrados pela origem.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

PROCESSO JULGADO EM SESSÃO EXTRAORDINÁRIA POR VIDEOCONFERÊNCIA REALIZADA EM 10 DE MAIO DE 2021.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Orlando Amâncio Taveira.

Composição:
Relator Juiz do Trabalho José Antônio Gomes de Oliveira
Desembargador do Trabalho Orlando Amâncio Taveira
Desembargador do Trabalho Thomas Malm

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 8ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Assinatura

JOSÉ ANTÔNIO GOMES DE OLIVEIRA

Juiz Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1239894285/rot-123646720175150130-0012364-6720175150130/inteiro-teor-1239894345

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