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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0012191-38.2019.5.15.0012 0012191-38.2019.5.15.0012 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara
Partes
1ª RECORRENTE: SANDRA PINAZZA BENETELLO, 2º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PIRACICABA
Publicação
30/07/2021
Relator
ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
5ª Câmara
Identificação

PROCESSOS Nº 0012191-38.2019.5.15.0012 (ROT) E Nº 0012315-21.2019.5.15.0012 (ROT) (CONEXOS)

RECURSO ORDINÁRIO - PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO

TERCEIRA TURMA - 5ª CÂMARA

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE PIRACICABA

1ª RECORRENTE: SANDRA PINAZZA BENETELLO

2º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PIRACICABA

JUIZ SENTENCIANTE: FIRMINO ALVES LIMA

CUSTUS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

[mmv] / MPVF

Relatório

Inconformadas com a r. sentença (ID ea85cdb), que EXTINGUIU COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO os pedidos formulados na reclamação nº 0012191-38.2019.5.15.0012 e julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação nº 0012315-21.2019.5.15.0012 (conexa), recorrem as partes.

A reclamante (ID c6a4372) pretende afastar a prejudicial de prescrição total acolhida relativamente aos pedidos contidos no Processo nº 0012191-38.2019.5.15.0012 e, no mérito, visa à condenação do réu ao pagamento de horas extras e reflexos a partir da 30ª hora semanal por todo o período imprescrito e, consequentemente, que seja mantida com a referência 11-D e seus vencimentos correspondentes. Já em relação ao Processo nº 0012315-21.2019.5.15.0012, requer a reforma com vistas ao pagamento das parcelas vincendas decorrentes deferimento do intervalo de 15 minutos (recreio).

O 2º reclamado (ID 81d2ed4), por sua vez, pugna pela absolvição do pagamento do intervalo de 15 minutos, e, sucessivamente, pela limitação da condenação ao pagamento de apenas o adicional de horas extras, bem como sejam elididos os reflexos das horas extras deferidas sobre os DSR's. Pleiteia, por fim, sejam afastados os benefícios da justiça gratuita deferidos, e, com a reforma e improcedência total da ação, sejam majorados os honorários advocatícios sucumbenciais a cargo da autora para o grau máximo.

Dispensados os recorrentes dos recolhimentos legais.

Contrarrazões apenas pela autora (ID 7e6b2b4), pugnando pelo não provimento do recurso patronal.

Manifestação da Douta Procuradoria (ID 11fc51b) opinando pelo prosseguimento do feito, sempre prejuízo de manifestação ulterior.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Conheço dos recursos interpostos, visto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

As matérias correlacionadas serão conjuntamente apreciadas.

Esclarecimento prévio. Reforma Trabalhista.

A Lei nº 13.467/2017 é aplicável, no tocante aos dispositivos de direito material, a partir da sua vigência em 11/11/2017 e não atinge situações pretéritas (efeito ex nunc). Quanto aos dispositivos de direito processual, sua aplicação deve observar o disposto na Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

RECURSO DA RECLAMANTE

Processo nº 0012191-38.2019.5.15.0012

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição total - ato único do empregador

A reclamante pretende afastar a prescrição total decretada nos autos do Processo nº 0012191-38.2019.5.15.0012, em face do pedido de recebimento de horas extras além da 30ª hora semanal, em razão da alteração de sua carga horária decorrente da edição da Lei Municipal nº 7.236/2011, segundo a qual os cargos e empregos de Professor passaram da carga de 30 horas semanais para 33 horas semanais. Alega que as horas extras têm previsão constitucional (art. , XVI, da CF/88), com eficácia plena e imediata, que não pode ser relativizada pelo ordenamento jurídico infraconstitucional. Assevera que, ao revés do decidido, a Súmula nº 294 do C. TST afasta categoricamente a prescrição total quando o direito à parcela se encontra assegurado por preceito de lei, como ocorreu no caso, razão pela qual a lesão foi renovada mês a mês, incidindo, na espécie, apenas a prescrição parcial. Sucessivamente, defende que, como com a edição da Lei Municipal nº 7.236/2011 houve reenquadramento dos professores de 9-D para 10-D, "promovendo alteração na carga horária e nos ganhos a menor, resulta-se em negação de um direito do empregado, com repercussão mensal continuada em seus ganhos, RENOVANDO-SE A LESÃO A CADA PARCELA DEVIDA E PAGA DE FORMA INCORRETA pelo empregador" (ID c6a4372 - Pág. 19), devendo ser aplicável, por analogia, os termos da Súmula nº 452.

Alega, por fim, como corolário de todo o exposto, que, quando da alteração unilateral do contrato de trabalho da recorrente, além da alteração de sua carga horária semanal, houve também a alteração das referências salariais dos professores, e não de aumento salarial propriamente dito, o que implicou a valorização do quadro do magistério pela própria municipalidade, e, por conseguinte, a antecipação da progressão nas faixas salariais das respectivas carreiras, sendo que, ao longo do tempo, tal aumento se diluirá, passando receber salário como se não tivesse ocorrido o acréscimo na carga horária. Assim, com fulcro no princípio constitucional da irredutibilidade salarial (art. , inciso VI, CF), bem como preconiza o art. 468 da CLT, requer que seja determinado ao reclamado que a mantenha na sua referência atual (11-D) com seus respectivos vencimentos.

Pois bem.

A reclamante é empregada pública municipal, regularmente admitida em 02/02/2009 pelo regime da CLT para o cargo de professora e carga horária de 30 (trinta) horas, conforme edital.

Com a edição da Lei Municipal nº 7.236/11, sua carga horária passaria a ser de 33 (trinta e três) horas semanais, o que considera a autora ter violado o art. 468 da CLT.

No aspecto, assim decidiu o MM. Juízo de Origem:

É fato incontroverso que houve alteração da carga horária da Reclamante a partir da vigência da Lei Municipal nº 7.236/2011, com o correspondente acréscimo na remuneração.

Referida norma teve vigência a partir de 1º/1/2012.

Trata-se de alteração contratual ocorrida muito mais de cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Cuidando-se de ato único do empregador, aplica-se o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula nº 294, do C. TST, verbis:

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

A exceção contida na parte final da Súmula não se aplica neste caso, pois a jornada anterior encontrava-se e ainda se encontra dentro dos limites fixados na legislação federal, ressaltando-se que a União é a única legitimada para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, da Constituição Federal).

De acordo com Jurisprudência pacífica do C. TST, vantagens criadas por legislação municipal, assim como estaduais e distritais, aplicam-se exclusivamente aos próprios servidores, de modo que se equiparam a regulamento de empresa cuja alteração está sujeita a prescrição total.

São nesse sentido as ementas adiante transcritas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - PROVIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO DE CÁLCULO. LEI MUNICIPAL. EQUIPARAÇÃO A REGULAMENTO EMPRESARIAL. PARCELA NÃO PREVISTA EM LEI. PRESCRIÇÃO TOTAL. Evidenciada potencial contrariedade à Súmula 294 desta Corte, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DIFERENÇAS SALARIAIS. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO DE CÁLCULO. LEI MUNICIPAL. EQUIPARAÇÃO A REGULAMENTO EMPRESARIAL. PARCELA NÃO PREVISTA EM LEI. PRESCRIÇÃO TOTAL. A teor da Súmula 294 do TST, "tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei". Assim, versando a pretensão sobre o pagamento de adicional por tempo de serviço instituído por Lei Municipal que se equipara a regulamento empresarial, a prescrição aplicável é a total. Recurso de revista conhecido e provido. (RR -20908-65.2016.5.04.0104, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/12/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. REVOGAÇÃO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INSTITUIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. Demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por possível má-aplicação da Súmula nº 294 desta Corte. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. REVOGAÇÃO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INSTITUIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. No que se refere ao argumento de que o direito da reclamante ao adicional por tempo de serviço decorre de preceito de lei, qual seja, a Lei Orgânica do Município, a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que, quando há vantagem trabalhista instituída por meio de legislação estadual, municipal e/ou distrital, essas leis equiparam-se à norma regulamentar, razão pela qual não se aplica, nesse caso, a segunda parte da Súmula nº 294 (verba assegurada por preceito de lei), mas, sim, a primeira parte. Verifica-se que o percentual de 3,5 %, referente ao adicional por tempo de serviço, foi instituído pela Lei Municipal nº 14/89, a qual passou a vigorar a partir de 1º/4/1989 e somente foi revogada, definitivamente, pela Lei nº 97/97, ou seja, o direito ao referido percentual perdurou até 1997. Nesse contexto, considerando que transcorreu o prazo prescricional de cinco anos entre a data da alteração da lei e o ajuizamento da ação, ocorrida em 6/9/2012, declara-se a prescrição total do direito de ação da reclamante, extinguindo o processo com julgamento de mérito. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Prejudicada a análise dos demais temas."(RR - 1450-56.2012.5.15.0117 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 11/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015)

Impõe-se, portanto, o acolhimento da prejudicial de mérito levantada na defesa, com a consequente extinção dos pedidos de redução da carga horária e pagamento de horas extras formulados na inicial do processo nº 0012191-38.2019.5.15.0012, nos termos do art. 487, II, do CPC. Quanto ao processo reunido (0012315-21.2019.5.15.0012), acolhe-se a alegação de prescrição arguida pela Reclamada em contestação, declarando-se prescritos todos e quaisquer créditos vindicados anteriormente a 20/12/2014, nos termos do artigo , XXIX, a, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 11, I, da Consolidação das Leis do Trabalho conforme disposições da Lei 13.467/2017.

A reclamante foi contratada em 27/7/2004, segundo as regras vigentes no respectivo edital de concurso, e, portanto, antes da lei municipal que majorou a carga horária, o que atrai a incidência do art. 468 da CLT, que veda alteração contratual que resulte em prejuízo ao empregado.

Preceitua a Súmula 294 do C. TST que"tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei".

A pretensão da reclamante consiste no recebimento de horas extras em virtude da alteração contratual lesiva, pelo que há que se reconhecer que o direito à sobrejornada está protegido pela norma constitucional, cuja violação renova-se mensalmente, de forma a incidir a prescrição parcial.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST," in verbis ":

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. MAJORAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Nos termos da Súmula nº 294 do TST, 'Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei'. A pretensão de horas extras decorrentes da majoração da jornada de trabalho, de 7h30 para 8h, atrai a incidência da prescrição parcial, porquanto a suposta lesão atinge direito previsto em lei. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR - 191900-85.2007.5.02.0086, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 06/02/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019)

Destarte, no caso, tem aplicação os efeitos da prescrição parcial quinquenal ante a vigência do contrato, pois a irregularidade se renova mês a mês. Afasta-se, pois, a prescrição total pronunciada na origem, aplicando-se ao presente caso a quinquenal, nos moldes do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal. Portanto, proposta a reclamação em 10/12/2019, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 10/12/2014.

Dou provimento ao recurso.

Passo a apreciar as demais matérias, em face dos princípios da primazia da resolução do mérito (arts. 4º e 6º o CPC) e da causa madura (art. 1013, § 3º, do CPC e Súmula 393 do TST).

MÉRITO

Horas extras decorrentes da alteração da jornada e referência salarial

A reclamante pretende o recebimento como extras as horas excedentes à 30ª semanal, acrescidas de adicional e reflexos em férias + 1/3, 13º salário, DSR e FGTS.

Pois bem.

Na defesa, o município reclamado argumenta que possui competência para legislar sobre a matéria, de modo que, para dar cumprimento à Lei Federal nº 11.738/08 e manter a qualidade de ensino, não poderia reduzir o tempo de aula dos professores e de interação com os alunos, de sorte que elevou a carga horária, com o aumento proporcional dos vencimentos. Alega a legalidade da alteração promovida pela Lei Municipal nº 7.236/2011, concluindo que não haveria diferenças a serem pagas, as quais, se declaradas devidas, deveriam limitar-se ao adicional sobre a hora normal.

A Lei Municipal nº 7.236/2011 determinou que os professores de educação infantil e ensino fundamental, contratados para a carga horária de 30 horas semanais, passariam a cumprir carga horária de 33 horas semanais e referência salarial inicial 10-D, o que ocorreu com a reclamante, que, admitida para cumprir a carga horária de 30 horas semanais, teve tal condição alterada unilateralmente para 33 horas semanais.

O ente público ao contratar sob a égide da CLT despe-se do seu poder de império e iguala-se ao empregador comum, estando, pois, sujeito à legislação trabalhista, assim, qualquer alteração ou revogação contratual lesiva, importa em afronta ao artigo 468 da CLT, que estabelece a nulidade da alteração de condições do contrato em prejuízo direto ou indireto ao empregado.

É certo que a Constituição Federal elevou a educação à condição de direito social (art. 6º), valorizando o profissional da educação escolar e estipulando piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal (art. 206, incisos V e VIII).

Ademais, previu o artigo 60, III, alínea e do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: "Art. 60. Até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições: [...] III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituição Federal e as metas de universalização da educação básica estabelecidas no Plano Nacional de Educação, a lei disporá sobre: [...] e) prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)."

Em atendimento à exigência da Carta Magna, foi editada a Lei Federal nº 11.738/2008, que regulamentou o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica. Desta feita, resta evidente que por exigência constitucional os entes federados, o que inclui os Municípios, deverão observar a legislação federal quanto ao piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica.

Observe-se, ainda, que o artigo 22, XXIV, da Constituição Federal estabelece a competência privativa da União para legislar sobre as diretrizes e bases da educação nacional, sendo que o artigo 24, IX, dispõe sobre a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre educação. Já quanto aos Municípios, o artigo 30 da Constituição, inciso I, menciona a competência para legislar sobre interesse local, o que certamente não inclui a delimitação de piso salarial aos profissionais de magistério em patamar abaixo do piso profissional nacional, o que violaria a previsão expressa do art. 206, inciso VIII, da CF.

No caso em análise, conforme a exposição de motivos da Lei Municipal nº 7.236/11, o acréscimo de 3 (três) horas à carga horária dos professores que laboravam 30 (trinta) horas se destinava a utilização em atividades extraclasse, como planejamento e preparação de aulas, correção e revisão de trabalhos, leituras e aperfeiçoamento profissional, entre outros, sem alterar a rotina com os alunos em sala de aula.

Assim, as 3 (três) horas adicionais na jornada de trabalho semanal passaram a ser utilizadas para atividades que o professor julgasse necessárias para aperfeiçoar a realização de seu trabalho e melhorar a qualidade da educação do município.

Para tanto, foi majorada a remuneração dos professores de forma a passar da referência salarial 9-D para 10-D. Com a defesa, o município reclamado apresentou as fichas financeiras, nas quais se observa a majoração do salário da reclamante de R$ 1.573,97 (dezembro/2011) para R$ 1.726,10 (janeiro/2012), fazendo prova da alegada majoração salarial (fls. 41/42).

Em que pese a majoração salarial correspondente à elevação da carga horária, o que poderia afastar o caráter lesivo da alteração, fundamental considerar que a reclamante tem direito às condições de trabalho vigentes à época da contratação, em respeito aos termos do art. 468 da CLT e da Súmula 51 do C. TST:

"Súmula nº 51 do TST

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)"

Em processo semelhante, este Egrégio Tribunal apreciou e julgou o Processo nº 0010137-11.2015.5.15.0119, no qual se discutia a validade da majoração da carga horária de professores do Município de Caçapava, ainda que mediante aumento da remuneração. Referida decisão reconhece a prejudicialidade da alteração promovida pelo empregador, mesmo mediante compensação financeira, haja vista que se tratava de vantagem adquirida e sua modificação deveria ter se dado por opção do trabalhador, e não obrigatoriedade. Peço vênia para transcrever trechos do voto de relatoria do Exmo. Desembargador Fabio Grasselli, cujos fundamentos também adoto como razões de decidir, "in verbis":

"Alteração da jornada - majoração - professor

Não merece acolhida a intenção de reforma buscada pelo reclamado. Reafirmo o entendimento posto em sentença de que houve alteração contratual lesiva praticada pelo réu ao majorar a carga horária semanal da obreira de 25 para 30 horas, o que ofende o art. 468 da CLT.

É incontroverso que a reclamante foi admitida em 1.2.1999 para o cargo de Professor I com licenciatura, após aprovação em concurso público, submetendo-se ao regime celetista. A carga horária contratada, conforme previsto no edital, é de 25 horas semanais.

Ocorre que a partir de 2012, mediante a publicação da Lei Municipal 5.100/2011, o Município majorou a carga horária do Professor I para 30 horas semanais, com a respectiva majoração do salário-base correspondente.

A justificativa para tanto seria a necessidade de adequação à diretriz federal trazida com a Lei 11.738/2008, que estabeleceu que no máximo 2/3 da carga horária do professor poderia ser destinada ao desempenho de atividades em sala de aula. Com efeito, com a carga horária de 25 horas semanais, a reclamante ativava-se 20 horas em sala de aula e dedicava 5 horas a atividades extra-classe. Satisfazia, assim, a carga horária mínima de 800 horas no ano letivo. A alteração promovida em 2008, limitando a proporção de carga horária em atividade de sala, implicou a necessidade de readequação da jornada.

Certamente o reclamado não pode deixar de atender às diretrizes nacionais da educação. Contudo, não pode eximir-se desse desiderato às custas de impor lesão aos empregados que já estão com contratos em curso.

O princípio insculpido no art. 468 da CLT veda a alteração unilateral, arbitrária e lesiva no contrato de trabalho, valendo reforçar que a municipalidade ao optar por contratar pelo regime celetista não se exime de atender aos ditames do diploma legal aplicável. Coloca-se em condição de igualdade com o particular na execução do contrato, não obstante as prerrogativas administrativas que regem a forma de contratação.

Com isso em vista, a regra contratual da jornada de 25 horas não poderia ter sido arbitrária e lesivamente transfigurada, tal como ocorreu.

O aumento do salário base não representa, por si só, isenção de lesividade. Isso porque a carga horária que já vinha sendo praticada desde 2008 representava direito adquirido, incorporado ao contrato de trabalho, que acabou por sofrer alteração representando maior tempo de dedicação do empregado. Isso pode vir a confrontar com interesses do professor, que fica impedido de outras atividades profissionais ou particulares com as quais já tinha se comprometido. Entre o benefício de receber mais e laborar mais, para a reclamante acabou pesando o tom prejudicial do aumento da jornada, o que demarca lesividade.

Não é demais enfatizar que eventuais alterações nas condições do trabalho não podem afetar os contratos que já estão em curso, nos termos da Súmula 51 do C. TST. Assim, acaso o reclamado tivesse que adequar a carga horária dos professores para melhor atender aos ditames das diretrizes nacionais de educação, deveria tê-lo empreendido sem afetar os contratos em curso, atingindo apenas os novos contratados, ou facultando àqueles a opção.

Portanto, faz jus a reclamante ao reestabelecimento da jornada semanal de 25 horas para a qual foi contratada e que vinha exercendo até a alteração promovida, bem como faz jus ao recebimento de horas extras pelas excedentes desse limite laboradas por imposição do reclamado, tal como decidido na origem."

Referido acórdão, embora atacado por recurso da parte sucumbente, não foi reformado pelo C. TST, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita, "in verbis":

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AUMENTO DA CARGA HORÁRIA. PROFESSOR. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. IMPOSSIBILIDADE. Situação em que o Reclamado aumentou a carga horária de trabalho da Reclamante de 25 horas para 30 horas semanais, após o advento da Lei Municipal que ampliou a referida jornada semanal (Lei 5.100/2011), deixando de observar o direito adquirido da professora contratada antes da vigência da lei. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que as cláusulas contratuais integram o contrato de trabalho. Sendo o empregador ente público, as leis que versem sobre condições de trabalho dos empregados públicos equiparam-se a regulamento de empresa. Assim, tem-se entendido que lei nova que revogue ou altere vantagens concedidas por lei anterior somente será aplicada aos contratos de trabalho iniciados após a sua vigência. A conclusão do Tribunal Regional, no sentido de que o aumento da jornada de forma unilateral configurou alteração contratual lesiva ao empregado, mostrou-se em consonância com a Súmula 51/TST e com a atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-10137-11.2015.5.15.0119, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 27/10/2017).

No mesmo sentido, outra ementa de decisão da Corte Máxima Trabalhista:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. MUNICÍPIO DE CAÇAPAVA. PROFESSORA CONTRATADA PARA JORNADA DE 25H. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE DA LEI MUNICIPAL SUPERVENIENTE QUE INSTITUIU JORNADA DE 30H. SÚMULA Nº 51, I, DO TST. LEI Nº 11.738/2008. 1 - Mantém-se a decisão monocrática, com acréscimo de fundamentos. 2 - Diferentemente do que afirma a parte no agravo contra a decisão monocrática, não constou no agravo de instrumento a invocação de arestos quanto à matéria de fundo. 3 - Está conforme a jurisprudência do TST o acórdão do TRT no qual foi reconhecido o direito adquirido à jornada de 25h (arts. 468 da CLT e 5º, XXXVI, da CF/88 e Súmula nº 51, I, do TST), declarada a nulidade da majoração da jornada para 30h e determinado o pagamento do adicional de horas extras quanto à sobrejornada até 30h. 4 - A tese constante no trecho do acórdão recorrido, transcrito no recurso de revista, é de que a Lei Municipal nº 5.100/2011 estabeleceu o novo regime jurídico da categoria dos professores (plano de cargos e remunerações), ou seja, o novo regulamento desses empregados municipais (para o fim do Direito do Trabalho a lei municipal que trata de direitos trabalhistas tem natureza jurídica de regulamento aplicável aos trabalhadores vinculados ao ente público que a editou). 5 - Para os professores submetidos à nova regulamentação da Lei Municipal nº 5.100/2011, foi prevista a jornada de 30h com a remuneração correspondente, situação distinta dos professores sujeitos à legislação municipal anterior, os quais tinham direito adquirido à jornada de 25h com a remuneração desta carga horária. 6 - Não poderia o empregador obrigar a professora contratada antes da vigência da Lei Municipal nº 5.100/2011 a cumprir a jornada de 30h, cujo patamar salarial é maior, na medida em que não se discute direito a salário no emprego público, mas o direito a jornada menor no emprego público, sobretudo no caso de professores que podem acumular empregos e cargos públicos. 7 - Cumpre notar que a Lei nº 11.738/2008 estabeleceu o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, fixando-o em R$ 950,00, para a formação em nível médio, na modalidade normal, para a jornada máxima de 40h semanais, admitindo vencimentos iniciais mínimos proporcionais quanto às demais jornadas, sendo 2/3 da carga horária na iteração direta com alunos e 1/3 em atividades extraclasse. É dizer: a Lei nº 11.738/2008 não obrigou o município a fixar nova jornada para professor, mas a observar o piso mínimo, ainda que proporcional de acordo com a jornada. Para se adequar à lei federal, não estava o Município autorizado a ignorar o direito adquirido dos professores cuja jornada é de 25h; a lei federal pode ser cumprida pelo Município com regulamentos distintos aplicáveis à categoria dos professores. Há julgados sobre a matéria. 8 - Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-10309-84.2014.5.15.0119, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 18/08/2017).

Dessa forma, fica preservado o padrão salarial da reclamante na referência 10-D em janeiro de 2012, e condeno o reclamado ao pagamento como extras das horas excedentes a 30ª semanal, acrescidas do adicional de 50%, e, por habituais, devidos os reflexos em DSR, férias + 1/3, 13º salário e FGTS.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

Processo nº 0012315-21.2019.5.15.0012

Horas extras e intervalo de 15 minutos (recreio) - Parcelas vincendas

A reclamante afirma que, muito embora o MM. Juízo de origem lhe tenha concedido horas extras e reflexos pela extrapolação da 4ª hora diária, bem como pela supressão do intervalo de 15 minutos referentes ao "RECREIO", deixou de condenar a municipalidade ao pagamento das parcelas vincendas, decorrentes da supressão intervalar, com o que não pode anuir, uma vez que "as parcelas deferidas são de trato sucessivo, sendo que a reclamante permanece com contrato em vigor após o aforamento da reclamatória, fato incontroverso, não havendo prova de alteração nas condições fáticas verificadas durante a instrução, não há como indeferir o pleito das parcelas vincendas." (ID c6a4372 - Pág. 22). Pauta sua tese nos artigos 290 do CPC e 892 da CLT.

O reclamado, por seu turno, defende que a autora não permanece 15 minutos à disposição do recorrente durante seu horário de intervalo, pois, além dos 15 minutos de recreio, nos quais permanece com as crianças, ela sempre gozou e goza de outros 15 minutos de intervalo, podendo até se retirar da escola nesse interstício. Aduz que a obreira não produziu prova alguma a infirmar a validade das anotações contidas nos cartões de ponto. Pugna pela absolvição e, sucessivamente, por sua limitação ao pagamento de apenas o adicional de 50%, visto que as horas trabalhadas já foram quitadas e a obreira não extrapolou o seu limite de jornada semanal, além da exclusão dos reflexos das horas extras deferidas sobre os DSR's, por se tratar de empregada mensalista.

Razão assiste à reclamante.

No rol dos pedidos (alínea B) a reclamante postulou parcelas vencidas e vincendas, . Nesse sentido, observe-se (ID 1188e8b - Pág. 28) (grifei):

"B) requer a condenação do reclamado pelos 15 minutos diários, por tempo à disposição, durante todo o período imprescrito, com o devido acréscimo de horas extras e seu devido adicional conforme fundamentação acima, e por serem habituais, requer também, a condenação das parcelas vencidas e vincendas, bem como o cálculo com reflexos sobre DSR, 13º salário, férias com 1/3, FGTS, observado o período imprescrito, conforme item III desta reclamação no valor de....................................................................................... R$ 6.410,00."

Logo, são devidas as parcelas vincendas. Quanto às parcelas vencidas até a data do ajuizamento da ação, essas sim, se limitam ao prazo prescricional.

O inconformismo patronal não se sustenta.

O art. 318 da CLT, com a redação anterior à alteração promovida pela Lei 13.415/2017, estabelecia que:

"Art. 318 - Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas."

No caso em exame, os controles de jornada acostados pelo reclamado (IDs f923d8e e 94a393f), alusivos ao período imprescrito, demonstram que a Municipalidade não observou o limite horário que era estabelecido pelo artigo 318 da CLT, uma vez incontroverso que a autora ministrava 5 aulas diárias, com o intervalo de 15 minutos de recreio.

Ademais, cumpre destacar que o intervalo de 15 minutos entre a 3ª e 4ª aula ou entre a 4ª e a 5ª aula - ordinariamente cumprido depois das 11h00, como se extrai do espelho de ponto alusivo a fevereiro/2015 (ID f923d8e - Pág. 3) e outubro/2017 (ID 94a393f - Pág. 3) - não descaracteriza a consecutividade informada na norma.

É dizer, a existência de um ínfimo intervalo entre as aulas não é suficiente para considerá-las como intercaladas.

Nessa direção, extrai-se da jurisprudência do C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. PROFESSOR. ART. 318 DA CLT. INTERVALO DE 15 MINUTOS (RECREIO). INTERCALAÇÃO DE AULAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. O artigo 318 da CLT preceitua que -Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis, intercaladas-. O intervalo de 15 minutos concedidos (recreio) entre a quarta e quinta aulas não descaracteriza a jornada consecutiva de seis horas, já que é limitado e não permite ao professor realizar outras atividades curriculares. Não supre, pois, a exigência do dispositivo consolidado no tocante à intercalação da jornada, sendo devidas, como extras, as horas trabalhadas a partir da quarta. Precedentes da Corte. Recurso de revista não conhecido no aspecto. (...) (Processo: RR - 32800-49.2007.5.15.0081 Data de Julgamento: 29/06/2011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).

Mas não é só.

Como bem destacou o MM. Juízo de origem, o pequeno intervalo de 15 minutos entre as aulas, denominados" recreio ", devem ser considerados como tempo à disposição do empregador, nos termos do art. 4º da CLT, uma vez que, nesse período o professor permanece no local de trabalho realizando tarefas relacionadas ao Magistério, não podendo se ausentar para outros compromissos. Sob este aspecto, aliás, perfilho o r. entendimento a quo, no sentido de que "É pouco verossímil a possibilidade de a Reclamante ausentar-se da escola no curto período de 15 minutos, destinado ao recreio dos alunos. De outra parte, é verossímil a afirmação da Autora de que realiza atividades de interesse do Reclamado no período de recreio, pois se trata daquilo que ordinariamente ocorre." (ID ea85cdb - Pág. 9).

Sobre o tema, colhem-se os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO SUPERIOR A 4 HORAS DIÁRIAS. INTERVALO DE 15 MINUTOS DEVIDO. ARTIGO 71, § 1.º, DA CLT. Demonstrada violação do artigo 71, § 1.º, da CLT, nos termos do artigo 896 da CLT, o processamento do Recurso de Revista é medida que se impõe. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO SUPERIOR A 4 HORAS DIÁRIAS. INTERVALO DE 15 MINUTOS DEVIDO. ARTIGO 71, § 1.º, DA CLT. Nos termos do artigo 71, § 1.º, da CLT, é obrigatório o intervalo de 15 minutos nos casos em que a jornada de trabalho exceda a 4 horas e não ultrapasse 6 horas diárias. In casu, constatado pelo Regional que a jornada de trabalho do Autor era das 18h às 22h30, ou seja, de 4 horas e 30 minutos, torna-se imperiosa a fruição do intervalo para alimentação e descanso de 15 minutos. Registre-se, ademais, que os intervalos de 10 minutos entre as aulas ministradas não elidem o direito vindicado. Isso porque é entendimento assente no âmbito desta Corte que o interregno consubstancia tempo à disposição do empregador, devendo, portanto, ser computado na jornada de trabalho do professor. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (...)"(Processo: ARR - 1297-88.2012.5.06.0144 Data de Julgamento: 20/05/2015, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015).

"(...)2. PROFESSORA. INTERVALO ENTRE AULAS CONSECUTIVAS - RECREIO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.PROVIMENTO. Esta colenda Corte possui o entendimento de que o intervalo entre as aulas consecutivas ministradas pelo professor, conhecido como - recreio -, traduz tempo à disposição do empregador e, como tal, deve ser computado na jornada de trabalho do professor. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (Processo: RR - 1775500-20.2006.5.09.0651 Data de Julgamento: 26/11/2014, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/12/2014).

De outra parte, ao revés do que tenta convencer o reclamado, os controles de ponto (IDs f923d8e e 94a393f), realmente reputados válidos como meio de prova da jornada efetivamente cumprida pela obreira, denotam que no período imprescrito sempre houve apenas um único intervalo de 15 minutos, e não dois, como sustentado. A título de exemplificação, cito o mês de setembro/2015 (ID f923d8e - Pág. 9), em que o intervalo de 15 minutos sempre ocorreu das 11h15 às 11h30. O espelho de ponto de maio/2016 (ID f923d8e - Pág. 17), por sua vez, demonstra que o intervalo de 15 minutos ocorreu das 11h10 às 11h25.

Consigno, por fim, que nem mesmo as teses recursais patronais sucessivas merecem acolhimento.

Quanto ao pedido de limitação da condenação apenas ao pagamento do adicional de horas extras (50%), a irresignação não viceja, na medida em que a Ficha Financeira juntada aos autos (ID c524a52) revela que até o ano de 2018 não houve quitação de qualquer hora extra, notadamente em decorrência da inobservância do disposto no art. 318 da CLT.

De se destacar, outrossim, que os reflexos da sobrejornada deferida são devidos inclusive em DSR's, independentemente de a autora ser mensalista, a teor do art. , a, da Lei nº 605/1949 e entendimento consagrado pela Súmula 172 do C. TST, motivo por que o apelo também fica rejeitado no aspecto.

RECURSO DO RECLAMADO

Justiça gratuita

O reclamado aduz que a autora não comprovou seu estado de miserabilidade, o qual não pode ser presumido, notadamente em face da redação dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT, nos termos da Lei nº 13.467/2017.

No que toca ao benefício da justiça gratuita, considerando que a demanda foi ajuizada já na vigência da Lei 13.467/2017, passa-se a examinar o pedido à luz das modificações introduzidas por este diploma legal, sobretudo os parágrafos 3º e 4º do art. 790-A da CLT:

"§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

Nos presentes autos, embora o contrato esteja ativo, a reclamante apresentou declaração de hipossuficiência (ID b9707e7), presumindo-se verdadeira esta declaração, conforme art. 99, § 3º, do CPC, aplicável subsidiariamente ao Processo Trabalhista (art. 769 da CLT e art. 15 do CPC), exceto se comprovada litigância de má-fé para pagamento das despesas processuais, como exige o § 4º do art. 790-A da CLT.

Permanece, portanto, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 463 do C. TST:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

Com efeito, o § 4º do artigo 790 da CLT exige a comprovação de insuficiência de recursos, mas não diz como isso deve ser feito, sendo aplicável, portanto, o disposto no § 3º do artigo 99 do CPC, por força do que dispõe o artigo 15 do mesmo diploma legal. Por conta disso, a declaração de ID b9707e7 comprova a insuficiência alegada pela autora, dando-lhe o direito à concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Registre-se, por oportuno, que a concessão dos benefícios aqui discutidos é mais do que justa, pois, se na Justiça Comum, onde se presume a igualdade das partes, basta a mera declaração de miserabilidade para a concessão da gratuidade, então, com muito mais razão deve ser aplicado o mesmo raciocínio aos processos em trâmite nesta Justiça Especializada, onde há patente desigualdade ente as partes.

Destarte, nego provimento.

Honorários advocatícios de sucumbência

O demandado afirma que, com a reforma da sentença e improcedência total da ação, os honorários advocatícios de sucumbência devidos pela reclamante devem ser majorados para o grau máximo.

No entanto, mantida integralmente a r. sentença, nada há a reparar também no particular.

PREQUESTIONAMENTO

Para efeito de prequestionamento, ante os fundamentos expostos, assinalo que não foram violados quaisquer dispositivos legais mencionados pelos litigantes, não houve afronta à Carta Magna e foram observadas, no que cabiam, as Súmulas das Cortes Superiores.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido: 1) CONHECER do recurso de SANDRA PINAZZA BENETELLO (reclamante) e O PROVER EM PARTE para afastar a prescrição total declarada na Origem, determinando-se seja preservado o padrão salarial da reclamante na referência 10-D em janeiro de 2012, bem como condenando-se o reclamado ao pagamento como extras das horas excedentes a 30ª semanal e reflexos, além de acrescer ao decreto condenatório as parcelas vincendas; observando-se a prescrição quinquenal2) CONHECER do recurso de MUNICÍPIO DE PIRACICABA (reclamado) e NÃO O PROVER.

Rearbitro o valor da condenação para R$ 25.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária Telepresencial realizada em 29 de junho de 2021, nos termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 004/2020, publicada no DEJT de 07 de abril de 2020, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu Regimentalmente o Julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho GISELA RODRIGUES MAGALHÃES DE ARAUJO E MORAES.

Tomaram parte no julgamento:

Relatora Juíza do Trabalho ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID

Desembargador do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA

Desembargadora do Trabalho GISELA RODRIGUES MAGALHÃES DE ARAUJO E MORAES

Compareceu para julgar processos de sua competência a Juíza do Trabalho ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID
Juíza do Trabalho Relatora

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255465605/rot-121913820195150012-0012191-3820195150012/inteiro-teor-1255465608

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