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22 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : RORSum 0010018-59.2021.5.15.0145 0010018-59.2021.5.15.0145 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Partes
RECORRENTE: GABRIEL HENRIQUE SEBASTIAO, RECORRIDO: T.H.R. INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA
Publicação
03/08/2021
Relator
WILTON BORBA CANICOBA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº: 0010018-59.2021.5.15.0145 (RORSum)

RECURSO ORDINÁRIO - RITO SUMARÍSSIMO (11886)

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE ITATIBA

RECORRENTE: GABRIEL HENRIQUE SEBASTIAO

RECORRIDO: T.H.R. INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA

JUIZ SENTENCIANTE: JORGE ANTÔNIO DOS SANTOS COTA

Relatório

Por se tratar de processo submetido ao rito sumaríssimo, deixo de apresentar relatório, nos termos do artigo 852-I da CLT.

Fundamentação

V O T O

ADMISSIBILIDADE

O apelo e as contrarrazões são tempestivos e estão subscritos por procuradores regularmente constituído nos autos.

O autor é beneficiário da justiça gratuita (Id095bcfd, pág. 01).

Assim, conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PROVA ORAL

O autor pretende a decretação da nulidade da sentença e o retorno dos autos à Origem para reabertura da instrução processual, alegando ter sido tolhido em seu amplo direito de defesa, vez que o Juízo de Origem indeferiu o pedido de produção de prova oral para comprovar a ciência da reclamada em relação à doença que lhe acomete.

Pois bem.

O cerceamento do direito de defesa somente ocorre quando a produção de determinada prova se revela de extrema necessidade e utilidade ao desfecho da lide, o que não ocorreu no caso dos autos. Se a instância ordinária, soberana na análise do conjunto probatório, concluiu que a prova testemunhal nada acrescentaria à instrução probatória, uma vez que os demais elementos probatórios existentes nos autos eram bastantes para formar o convencimento do juízo, não se considera restrição ao direito de defesa.

Salienta-se que o juiz, no exercício do seu poder diretivo, deve velar pela rápida solução do litígio e a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 139, II, do Novo CPC e artigo , LXXVIII, da Constituição Federal), afastando os incidentes que possam desnecessariamente retardar a prestação jurisdicional. O mero indeferimento de produção de provas não constitui, por si só, cerceamento de defesa.

Ademais, ao contrário do que sustenta o autor, o Juízo não indeferiu o pedido do autor sob o fundamento de que a ré não tinha conhecimento da doença, mas sim por entender que a sua doença não tem caráter discriminatório.

Nesse sentido foi a fundamentação da r. sentença, in verbis: "(...) tirante o pressuposto entalhado no item '2' acima alinhado, nenhum dos demais acham-se fincados no caso vertente", sendo o pressuposto de item 2 a ciência do empregador acerca da moléstia que acomete o obreiro.

Assim, no caso vertente a prova oral pretendida não alteraria a conclusão do Juízo de Origem, já que o Magistrado a quo já tinha se convencido da ciência da ré sobre a doença do autor.

Ademais, oportuno reiterar que o destinatário da prova é o juiz e como tal, pode e deve indeferir a produção de provas impertinentes e inúteis, isto porque, como diretor do processo, incumbe-lhe o poder-dever de velar pela rápida solução do litígio (art. 139, II, Novo CPC), bem como indeferir as diligências inúteis (artigo 370, Novo CPC).

Verifica-se, assim, que o procedimento adotado pelo Juízo de origem encontra respaldo na lei e na jurisprudência, pelo que, em se tratando de prova desnecessária é defeso ao Juiz permitir a sua produção (artigos 139 e 442, do Novo Código de Processo Civil).

Preliminar rejeitada.

NULIDADE DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

Insiste o autor que sua dispensa foi discriminatória, pois a ré sabia que ele era dependente químico, devendo ser aplicado o disposto na Súmula nº 443 do C. TST, com a consequente reintegração ao emprego.

Pois bem.

Verifica-se que o autor, ao recorrer, não ataca os fundamentos da sentença.

No caso vertente, a Origem não indeferiu o pedido de nulidade da dispensa discriminatória e consequente reintegração ao emprego, mas sim julgou extinto sem resolução do mérito o pedido de alínea a da página 12 do PDF, por inepto.

Esclareça-se que mencionado pedido de alínea a da página 12 é justamente o pedido para que "seja reconhecida a nulidade da dispensa discriminatória, com o restabelecimento do vínculo e oportuna reintegração do obreiro ao emprego e o consequente recebimento de todos os benefícios que possuía".

Assim, não se insurgindo contra os fundamentos do julgado, a insurgência não merece sucesso, pois apresenta motivação dissociada dos fundamentos da sentença. Não se pode transformar o apelo voluntário em espécie de reexame necessário.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Alega o autor que faz jus ao pagamento de indenização por danos morais, pois foi dispensado de forma discriminatória enquanto estava realizando tratamento médico para dependência química.

Pois bem.

De início é importante ressaltar, conforme acima fundamentado, que restou incontroverso que a reclamada tinha ciência da doença que acomete o obreiro, pois confessou em defesa (Idaa5ab7e, pág. 17) que recebeu atestados com CID F19 (transtorno decorrente do uso de drogas) e CID F14 (uso de cocaína).

Não se olvida que a resilição do contrato de trabalho constitui um direito potestativo do empregador. Contudo, tal prerrogativa não é absoluta, devendo observar os limites impostos por princípios protetivos, constitucionalmente previstos tais como o da dignidade humana, da isonomia e da não discriminação previsto nos artigos , III, , IV e , caput, da Carta Maior. Ainda, em reverência ao princípio da continuidade da relação de emprego, há que se observar a proteção específica contra a despedida arbitrária insculpida no artigo , I da CF/88, constituindo garantia fundamental dos trabalhadores.

Em regra, o ônus da prova quanto à dispensa discriminatória é do autor, por se tratar de fato constitutivo ao seu direito (arts. 818/CLT e 333, I, do CPC).

Ocorre que, em casos como o analisado, a jurisprudência majoritária vem se inclinando pela inversão do ônus da prova em observância aos princípios protetivo e da aptidão para a prova já que o empregado dificilmente consegue comprovar a dispensa discriminatória.

Com o fito de combater a dispensa discriminatória e em observância aos princípios supracitados, em especial o da dignidade da pessoa humana, o C.TST firmou entendimento consolidado na Súmula 443, de que se presume discriminatória a despedida de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito, como é o caso do reclamante, in verbis:

443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Desse modo, dispensado o empregado, portador de doença grave, presume-se a discriminação do ato rescisório conforme orienta o citado verbete, cabendo à reclamada provar em juízo a ausência de relação entre um e outro evento, o que não ocorreu in casu.

Nesse contexto, entendo que o ato praticado pela reclamada se configura como lesivo, autorizando a concessão de indenização por danos morais.

Em relação ao valor a ser arbitrado a título de indenização por danos morais, como se infere, a Constituição Federal prevê o direito à indenização por danos morais de forma ampla calcada no princípio da responsabilidade civil. Todavia, o arbitramento do valor indenizatório deve pautar-se pela observância do princípio da razoabilidade, além de ser suficiente para coibir o empregador de praticar novamente atos dessa natureza, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

Doutrina e Jurisprudência são unânimes em afirmar que árdua é a tarefa de valorar a sintomatologia do sofrimento moral, eis que é incomensurável. Assim, a reparação em dinheiro é mero lenitivo, pois muitas vezes a paga não consegue apagar um sofrimento moral, um constrangimento, uma angústia íntima.

Feitas tais considerações e mesmo utilizando-se do disposto no artigo 223-G, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, e considerando a natureza jurídica do bem tutelado e possibilidade de superação psicológica, fixo o valor da indenização por danos morais em R$ 7.000,00, por entender condizente com a intensidade do sofrimento, condições em que ocorreu a ofensa e duração dos efeitos do dano sofrido pelo reclamante, atendendo plenamente os parâmetros do artigo 223-G da CLT.

Sentença reformada.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Pugna o autor pela exclusão da condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, sustentando que é beneficiário da justiça. Caso mantida a condenação, requer a suspensão da exigibilidade nos termos do § 4º do artigo 791-A da CLT.

Pois bem.

A presente reclamação foi ajuizada em 2021, portanto, depois da vigência da Lei nº. 13.467/2017, que alterou diversos dispositivos da CLT.

Assim, o tratamento dado pela Lei nº 13.467/2017 aos honorários advocatícios é aplicável ao presente feito, por estar vigente à época do ajuizamento da reclamatória.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017, e segundo a literalidade do novo texto legal (artigo 791-A, da CLT) para as reclamações trabalhistas interpostas após 11/11/2017 (IN nº. 41/2018, do TST, art. 6º) a verba honorária passou a ser devida pela mera sucumbência. A propósito, transcreve-se referido dispositivo legal:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

....

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

O questionamento primário que vem sendo posto diz respeito a uma pretensa violação do texto legal em face de preceitos e princípios descrito na Carta da Republica.

Devemos ponderar, inicialmente, que não vislumbramos arranhões ao princípio do acesso à justiça (art. , inciso XXXV, da CF/88), tendo em conta que o dispositivo mantém garantida à parte a assistência jurídica integral e gratuita.

Vale pontuar, que a condição do beneficiário da justiça gratuita restou observada em seu parágrafo 4º, porquanto prevista a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito relativo aos honorários devidos, bem como o prazo para a respectiva execução, culminando com sua extinção.

Vale destacar, aqui, que as discussões relacionadas à constitucionalidade do artigo 791-A da CLT já chegaram ao Supremo Tribunal Federal (STF), porém a ADI 5.766, que trata do tema, foi suspensa por pedido de vista do Ministro Luiz Fux.

O julgamento da referida ADI teve início em maio de 2018, mas apenas dois dos Ministros votaram e o posicionamento de ambos denota o contraste que pode existir na apreciação da matéria.

O relator, Ministro Luis Roberto Barroso, propôs uma interpretação dos artigos de acordo com a Constituição. O magistrado propôs três teses:

1) O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e honorários de seus beneficiários; 2) A cobrança de honorários sucumbenciais poderá incidir: a) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; b) sobre o percentual de até 30% do valor que excedera o teto do regime geral de previdência social, quando pertinentes a verbas remuneratórias; e 3) é legítima a cobrança de custas judiciais em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante sua prévia intimação pessoal, para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento.

Divergindo, o Ministro Edson Fachin entendeu pela inconstitucionalidade da regra:

"Entendo que a restrição no âmbito trabalhista das situações em que o trabalhador poderá ter acesso à gratuidade da justiça pode conter em si a aniquilação do único caminho que dispõem esses cidadãos de verem garantidos seus direitos sociais trabalhistas" , afirmou à época. "

Logo em seguida, o Ministro Fux pediu vista.

Do contexto até aqui expresso, devemos pontuar que as leis são elaboradas pelo parlamento e observado o devido processo legislativo gozam da natural presunção de constitucionalidade. Com efeito, se não houver clara e muito transparente aparência de inconstitucionalidade, como é o caso, é razoável e prudente que se espere a decisão do Supremo Tribunal Federal e que, até então, prevaleça a presunção de constitucionalidade da norma.

Por tudo o quanto exposto, o instituto da sucumbência processual, inclusive recíproca, se aplica ao caso em exame, uma vez que a ação foi ajuizada após a vigência da Lei n.º 13.467/17.

Em relação à suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência devidos pelo autor, devemos pontuar que não há dúvida que emerge do conteúdo do § 4º do artigo 791-A que, tal qual no processo comum, também aqui haverá a suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais aos beneficiários da justiça gratuita.

Ou seja, o simples fato de terem sido concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça, não isenta o demandante dos honorários sucumbenciais, apenas firma condição suspensiva de exigibilidade da obrigação, conforme dicção do art. 791-A, § 4º, da CLT.

No entanto, o legislador reformador da CLT condicionou a suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios da parte sucumbente, quando beneficiário da justiça gratuita, ao fato de o devedor sucumbente não ter obtido em juízo, ainda que em outro processo, crédito suficiente para suportar a despesa.

Assim, a despeito de ser o autor beneficiário da gratuidade judiciária, ele deverá arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 5% sobre o pedido extinto sem resolução do mérito (nulidade da dispensa discriminatória com reintegração ao emprego), cujo desconto de seus créditos desde já fica autorizado, nos termos estabelecidos no artigo 791-A, § 4º, da CLT. Ressalte-se que deve ser observada a reforma da sentença em relação ao pedido de indenização por danos morais, conforme acima fundamentado.

Oportuno ressaltar que com a reforma da sentença, houve sucumbência recíproca, sendo devidos os honorários advocatícios por ambas as partes.

Assim, são atribuídos os honorários advocatícios a cargo da reclamada, com esteio no artigo 791-A da CLT, no importe de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, sendo vedada a compensação entre os honorários, nos termos do § 3º do mesmo artigo.

Sentença reformada.

PARÂMETROS CONDENATÓRIOS

Tendo em vista a condenação imposta, necessário se faz fixar os parâmetros condenatórios:

a) Correção monetária e Juros

Sobre os valores da condenação, incidirão a correção monetária utilizando o índice do mês subsequente ao vencido a partir do primeiro dia (459, § único da CLT e Súmula 381 do C. TST) e juros de mora na base de 1% ao mês, pro rata die, conforme art. 883 da CLT e art. 39, da Lei 8177/91 a contar do ajuizamento da ação e incidente sobre o valor atualizado da condenação conforme Súmula 200, do C. TST, inclusive o FGTS, exceto para as parcelas que lei prevê outra época própria, tais como, as férias acrescidas de 1/3 (CLT, art. 145), 13º salário (Lei nº 4.749/65, art. ).

Com relação à correção monetária, difere-se a definição dos critérios de correção/atualização monetária dos créditos do reclamante para a liquidação da sentença.

b) Imposto de renda e Recolhimentos Previdenciários

Não há falar na incidência do imposto de renda, nem tampouco dos recolhimentos previdenciários diante da natureza indenizatória da parcela deferida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, restam consignadas as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e nº 256 da SDI-1 do C. TST:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SDI-1 DO TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido: CONHECER do recurso ordinário interposto pelo reclamante GABRIEL HENRIQUE SEBASTIÃO, REJEITAR a preliminar arguida e, no mérito, o PROVER EM PARTE para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e determinar a observância do disposto no § 4º artigo 791-A da CLT, bem como atribuir honorários advocatícios a cargo da reclamada. Correção monetária, juros, recolhimentos fiscais e previdenciários. Tudo nos termos da fundamentação. Custas em reversão a cargo da ré, no importe de R$ 140,00, atribuídas ao valor da condenação, ora fixado em R$ 7.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 30 de julho de 2021, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho.

Tomaram parte no julgamento os (as) Srs. Magistrados:

Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba (relator)

Juíza do Trabalho Patrícia Glugovskis Penna Martins

Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho

Julgamento realizado em Sessão Telepresencial por videoconferência, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR n.º 004/2020 deste E. Regional.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

WILTON BORBA CANICOBA

Desembargador Relator

ibs

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257123450/rorsum-100185920215150145-0010018-5920215150145/inteiro-teor-1257123457