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9 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011821-67.2017.5.15.0129 0011821-67.2017.5.15.0129 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Publicação
21/10/2021
Relator
HELENA ROSA MONACO DA SILVA LINS COELHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
2ª Câmara
Identificação

PROCESSO Nº 0011821-67.2017.5.15.0129 RO

2ª CÂMARA / 1ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

VARA DO TRABALHO DE SUMARÉ

Recorrente: JOSIVALDO SILVA DOS SANTOS

Recorrente: HONDA AUTOMOVEIS DO BRASIL LTDA

Juiz Sentenciante: CLEVERSON OLIVEIRA ALARCON LIMA

Relatório

Inconformado com r. sentença de fls. 1007-1046, que julgou improcedentes os pedidos formulados à inicial, recorre o reclamante às fls. 1087-1107.

Aduz a inconstitucionalidade incidental dos artigos 790-B, 791-A, § 4º e 844, § 2º, da CLT e, no mérito, pugna pela reforma quanto aos honorários advocatícios devidos ao patrono da reclamada, honorários periciais, multa por litigância de má-fé, horas extras e indenização por dano moral.

Isento do recolhimento das custas processuais, porquanto beneficiário da justiça gratuita (fl. 1045).

Contrarrazões da reclamada às fls. 1110-1117.

É o RELATÓRIO.

Fundamentação

VOTO

Conhece-se do recurso interposto por presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Do direito intertemporal

A extinção do pacto laboral firmado com o autor e o ajuizamento da presente ação são anteriores à vigência da Lei nº 13.467/2017, motivo pelo qual as alterações materiais por ela efetuadas não serão aplicadas. Em relação às regras de natureza processual, incide o princípio "tempus regit actum", observando-se o disposto na IN 41/2018 do C. TST.

Por questão de organização processual passa-se a analisar preferencialmente a matéria relativa à jornada de trabalho.

Das horas extras

Sustenta, em síntese, o labor habitual em sobrejornada, o que descaracteriza o acordo de compensação de jornada na forma da Súmula 85, IV, do TST. Aduz ter apurado a existência de diferenças em sua réplica, excluindo os minutos residuais.

A reclamada alega que os horários de trabalho eram fielmente registrados nos controles de jornada, afirma a validade do acordo de compensação firmado com o sindicato da categorial profissional e assevera que eventuais horas extras foram devidamente quitadas.

Com efeito, a reclamada anexou controles de jornada, cujos horários de entrada e saída foram reconhecidos pelo autor em audiência, e contracheques que demonstram o pagamento de horas extras em algumas ocasiões.

Todavia, da análise das fichas financeiras verifica-se a prestação de horas extras em praticamente todas as competências, com exceção do período em que ficou afastado por doença.

Evidente, assim, a descaracterização do regime de compensação diante da prorrogação habitual da jornada, incidindo, no entanto, à hipótese o disposto no item IV da Súmula 85 do C. TST:

"IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)"

Acolhe-se, portanto, o apelo para condenar a ré ao pagamento do adicional para as horas acima da 8ª diária, mas que não extrapolem a 44ª semanal, e a hora mais o adicional para as superiores à 44ª semanal, a serem apuradas em liquidação, com reflexos em DSRs, saldo de salários, 13º salários, férias + 1/3, aviso-prévio, FGTS e indenização de 40%.

Para o cálculo das suplementares deverá ser considerado o divisor 220, a evolução salarial da autora, os dias efetivamente trabalhados, a jornada consignada nos cartões de ponto e os entendimentos consubstanciados na Súmula 264 e OJ 394, ambas do C. TST.

A fim de evitar eventual enriquecimento sem causa do trabalhador, devem ser deduzidas as parcelas pagas sob idêntico título, conforme documentos encartados aos autos.

Registre-se a inaplicabilidade do artigo 59-B, da CLT, incluído pela Lei 13467/2017, haja vista que o contrato de trabalho do autor se extinguiu antes da entrada em vigor da reforma trabalhista.

Da indenização por dano moral

Pugna pela indenização em epígrafe por não receber a integralidade das verbas salariais, laborar exposto a agentes insalubres sem a devida proteção, ser submetido a jornada de trabalho extenuante e não usufruir de intervalo intrajornada.

O dano moral pode ser conceituado como o constrangimento que alguém experimenta em consequência de uma lesão em seu direito personalíssimo, causado ilicitamente por outrem. É aquele que surte efeitos no âmago subjetivo do ser humano, em decorrência de ofensas à sua dignidade e à sua intimidade, causando-lhe profunda dor, abatimento e tristeza.

Segundo leciona Sérgio Cavaglieri Filho "in" Programa de responsabilidade civil, Malheiros Editores, 6ª edição, 2006, págs. 105-106:

"(...) só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

(...)

Outra conclusão que se tira desse novo enfoque constitucional é a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam submetidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então, configurarão o dano moral."

O reclamante não comprovou a exposição a agentes insalubres sem proteção, a ausência de intervalo intrajornada, nem o labor em jornada extenuante.

Além disso, o inadimplemento de verbas salariais, por si só, não configura gravame moral apto a ser indenizado, mas aflora o direito do autor em acessar o Poder Judiciário a fim de ver seus créditos satisfeitos, providência tomada por meio do ajuizamento da presente ação com a procedência parcial das verbas postuladas.

Nada a deferir.

Dos honorários advocatícios

Diante da natureza híbrida dos honorários de sucumbência, o novo regramento disposto no art. 791-A da CLT, que fixa parâmetros para a condenação relativa à verba honorária, somente terá incidência nas ações ajuizadas após a vigência da Lei nº 13.467/2017, conforme artigo 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

Trata-se da aplicação dos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, e da vedação à prolação de decisões que tomem as partes de surpresa (art. 10 do CPC de 2015), visto que no momento da propositura da ação é que são avaliados os riscos e a assunção de custos do processo.

No presente caso, como a demanda foi ajuizada em 30/8/2017, ou seja, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, inaplicável o artigo 791-A da CLT e parágrafos da CLT, devendo a matéria ser apreciada com base nas disposições contidas na Lei nº 5.584/70 e nas Súmulas nº 219 e 329 do C. TST.

O reclamante não está assistido por sua entidade sindical, como se infere da procuração de fl. 42, de modo a não preencher concomitantemente tais condições.

Assim, reforma-se o julgado para excluir a condenação das partes ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Dos honorários periciais

Busca a expunção da condenação em tela ao argumento de que a presente ação foi interposta antes das modificações da Lei nº 13.467/2017 e é benefíciário da justiça gratuita.

Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 30/8/2017, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, tal lei não se aplica ao caso "sub judice", em respeito à segurança jurídica das relações e à proteção de situações jurídicas já consumadas sob a égide da lei anterior, logo, a questão dos honorários periciais deve ser examinada à luz do quanto previa a legislação aplicável à época.

No momento da propositura da presente demanda, preceituava o art. 790-B da CLT que "a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita".

Acerca dos honorários periciais, é aplicável a legislação vigente à época da propositura da presente ação, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa nº 41 do Colendo TST (Resolução n. 221, de 21.06.2018), "in verbis":

"Art. O art. 790-B, caput e §§ 1º a , da CLT, não se aplica aos processos iniciados antes de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017)."

Diante disso, e da concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante, sendo sucumbente na pretensão objeto da perícia técnica, os honorários periciais, inclusive os prévios, devem ser pagos segundo o Provimento GP-CR nº 03/2012 deste Egrégio Regional, e atualizações posteriores, ficando o reclamante isento do ressarcimento posterior ao Tribunal.

Reforma-se para isentá-lo do pagamento dos honorários periciais.

Da multa por litigância de má-fé

Pretende a exclusão da condenação em epígrafe ao argumento de que apenas deixou de produzir prova do seu direito, o que resultou na improcedência do pedido de horas in itinere.

Na petição inicial o autor pleiteou o pagamento de horas de percurso por permanecer 40 minutos em condução fornecida pela empresa. Todavia, em seu depoimento pessoal afirmou que "se deslocava até a empresa com veículo próprio" (fl. 990), agindo assim com deslealdade processual, se enquadrando nas situações de litigância de má-fé, previstas no art. 80, II, III ("alterar a verdade dos fatos" e "usar do processo para conseguir objetivo ilegal").

Desse modo, fica mantida a multa arbitrada pela decisão originária.

Dos parâmetros de liquidação

Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do ajuizamento da reclamatória, nos termos da lei.

Para efeito de correção monetária aplica-se a Súmula 381 do C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º.

No que concerne ao índice de correção monetária, em 18/12/2020o E. STF concluiu o julgamento das ADCs nºs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021, conferindo interpretação conforme a Constituição Federal aos artigos 879, § 7º e 899, § 4º, ambos da CLT. Definiu-se que a atualização monetária dos créditos trabalhistas decorrentes de condenação judicial deve sofrer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, da taxa SELIC.

Além disso, o Eg. Tribunal Pleno do STF aprovou, por maioria, as seguintes modulações dos efeitos jurídicos da decisão:

"(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)

(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)(...)".

No entanto, a referida decisão ainda não transitou em julgado, sendo passível de complementação mediante a oposição de embargos declaratórios, de modo que, em prestígio ao princípio de celeridade processual, ao comando constitucional da razoável duração do processo, inexistindo utilidade e necessidade na solução deste tema na fase cognitiva, por se tratar de matéria muito mais afeta à fase de cálculos, quando o tema poderá também ser discutido pelas partes.

Por conseguinte, difere-se a definição dos critérios de correção/atualização monetária dos créditos trabalhistas para a liquidação da sentença.

Relativamente ao cálculo do recolhimento previdenciário e fiscal adota-se a Súmula 368 do C.TST, a seguir transcrita:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) -Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

Ficam estabelecidos tais critérios para nortear a liquidação do julgado.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário de JOSIVALDO SILVA DOS SANTOS e o prover em parte para deferir o pagamento de horas extras, com espeque na Súmula 84, IV, do C. TST e reflexos em DSRs, saldo de salários, 13º salários, férias + 1/3, aviso-prévio, FGTS e indenização de 40%, isentá-lo da responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, afastar a condenação por honorários advocatícios sucumbenciais, julgando parcialmente procedente a presente reclamatória. Juros, correção monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais, tudo nos termos da fundamentação.

Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais), das quais está isento, nos termos do artigo 790-A, I, da CLT.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 19 de outubro de 2021, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho.

Tomaram parte no julgamento os (as) Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho (relatora)

Desembargador do Trabalho José Otávio de Souza Ferreira

Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba

Compareceu para sustentar oralmente, pela recorrida HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA., o Dr. Cristian Alves Fernandes.

Julgamento realizado em Sessão Telepresencial por videoconferência, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR n.º 004/2020 deste E. Regional.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

Helena Rosa Mônaco S. L. Coelho

Desembargadora do Trabalho

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1302075689/rot-118216720175150129-0011821-6720175150129/inteiro-teor-1302075694