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5 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT15 • ATSum • Reconhecimento de Relação de Emprego • 001XXXX-27.2018.5.15.0017 • 1ª Vara do Trabalho de São José do Rio Preto do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Vara do Trabalho de São José do Rio Preto

Assuntos

Reconhecimento de Relação de Emprego, Adicional, Adicional Noturno, Adicional de Periculosidade, Adicional de Risco, Anotação / Baixa / Retificação, Aviso Prévio, Base de Cálculo, Base de Cálculo, CTPS, Contratuais, Depósito / Diferença de Recolhimento, Despedida / Dispensa Imotivada, Décimo Terceiro Salário, Décimo Terceiro Salário Proporcional, FGTS, Férias Proporcionais, Indenização / Dobra / Terço Constitucional, Multa de 40% do FGTS, Multa do Artigo 477 da CLT, Proporcional, Repouso Semanal Remunerado e Feriado, Verbas Rescisórias

Partes

AUTOR: C. V. a, RÉU: Z. D

Documentos anexos

Inteiro Teor777df12%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

0011805-27.2018.5.15.0017

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 05/11/2018

Valor da causa: R$ 13.656,71

Partes:

AUTOR: CAIO VIEIRA DE ANDRADE

ADVOGADO: JOSE BASILIO FERNANDES DA SILVEIRA

RÉU: ZÉ DELIVERY

PERITO: MATHEUS ZANQUETA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Processo nº 0011805-27.2018.5.15.0017

Reclamante: CAIO VIEIRA DE ANDRADE

Reclamada: ZÉ DELIVERY

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte SENTENÇA:

Relatório dispensado, nos termos do art. 852-I da CLT.

FUNDAMENTAÇÃO

Aplicação no tempo da Lei 13.467/2017

A Lei 13.467/2017 foi publicada em 14.07.2017 e alterou diversos dispositivos da CLT, com período de vacatio legis de 120 dias, de modo que entrou em vigor em 11.11.2017, com alterações posteriores constantes da Medida Provisória 808/2017, publicada em 14.11.2017.

No que tange às regras de direito material, haverá implicações nas relações jurídicas regidas a partir da vigência da Lei 13.467/2017 (art. da MP 808/2017), de forma não retroativa, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6º da LINDB).

Quanto à aplicação intertemporal das normas de processo, em regra é aplicável a teoria do isolamento dos atos processuais, pelo que a lei processual nova será aplicável aos próximos atos a serem praticados no processo ( tempus regit actum ), nos termos do art. 14 do CPC.

De outro lado, entendo que a regra acima fixada não pode ser aplicada àquelas normas de natureza híbrida ou bifronte, cuja natureza é processual, porém com efeitos materiais, como por exemplo as normas referentes aos honorários de sucumbência, que trazem obrigação de pagar, e restrições impostas à concessão da Justiça Gratuita.

Fls.: 3

Tais espécies normativas somente poderão ser impostas aos processos ajuizados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, com base no princípio da causalidade e da não surpresa, considerando-se a observância da segurança jurídica e do devido processo legal, uma vez que a expectativa de custos e riscos do processo é aferida no momento da propositura da ação.

Pela mesma razão, quanto aos honorários periciais, as novas disposições somente poderão ser aplicadas quanto às perícias requeridas ou deferidas de ofício a partir da vigência da Lei 13.467/2017 (art. 1047 do CPC c/c art. 769 da CLT).

Prevalece a mesma razão de decidir que motivou a edição da OJ 421 e OJ 260, I, da SDI-1, do TST, referente às demandas recebidas da Justiça Comum por força da EC 45 /2004 e fixação do rito processual vigente à época do ajuizamento da ação, na situação de superveniência da Lei 9.957/00 (rito sumaríssimo).

No caso dos autos, a presente demanda foi ajuizada em 05.11.2018, portanto após a vigência da Lei 13.467/2017, o que atrai a aplicação das novas disposições legais nos termos e parâmetros acima explicitados.

Revelia e Confissão

A reclamada de forma injustificada, embora devidamente notificada, conforme certificado em ata, não compareceu à audiência designada, razão pela qual é declarada revel, sendo considerada confessa quanto à matéria fática discutida nos autos, nos termos do art. 844 da CLT.

Contudo, considerando que a confissão ficta gera apenas presunção relativa de veracidade dos fatos articulados na inicial, a matéria será apreciada à luz dos elementos de prova existentes nos autos e das normas legais e princípios pertinentes.

Vínculo de Emprego. Período Contratual. CTPS. Rescisórias

Diante da revelia e confissão da reclamada, reputo verdadeiras as alegações da inicial quanto ao período trabalhado, vínculo de emprego, função, remuneração e dispensa sem justa causa do trabalhador.

Assim, reconheço o vínculo empregatício no período de 04.04.2018 a 24.07.2018, com salário mensal de R$ 1.500,00, na função de moto entregador, e condeno a reclamada ao

Fls.: 4

pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado (30 dias), férias proporcionais + 1/3 (observada a projeção do aviso prévio) e 13º salário proporcional (observada a projeção do aviso prévio).

Ressalto que não há falar em pagamento de DSRs, tendo em vista que o salário anteriormente fixado, no módulo mensal, já contempla essa verba, de modo que rejeito o pedido no particular.

Deverá a reclamada proceder à anotação do contrato na CTPS do reclamante, fazendo constar data de admissão em 04.04.2018 e término do contrato em 25.08.2018 (já considerada a projeção do aviso prévio - OJ 82 da SDI-1 do C. TST), salário mensal de R$ 1.500,00, na função de moto entregador, no prazo de 05 dias, após intimada, sob pena de multa diária de R$ 25,00 por dia, limitada a R$250,00, ficando a Secretaria autorizada a fazer a anotação em caso de descumprimento, sem prejuízo da multa. Para tanto, determino que o reclamante junte sua CTPS aos autos, no prazo de 05 dias, após o trânsito em julgado desta decisão.

Diante do que já fora analisado e decidido, com fundamento nos artigos 15 e 18 da Lei 8.036 /90, condeno a reclamada a comprovar os recolhimentos do FGTS do período contratual reconhecido nesta decisão e sobre as verbas rescisórias deferidas, na base de 8% sobre a remuneração, bem como a indenização de 40%, sob pena de a obrigação ser convolada em indenização por perdas e danos a ser executada nos próprios autos (art. 186 c/c art. 927, CC /02).

Multa art. 477 da CLT

O fato de o vínculo de emprego ter sido reconhecido somente nesta decisão não desobriga a reclamada de arcar com a multa em comento, sob pena de o empregado se ver duplamente penalizado.

Assim, porque as verbas rescisórias não foram adimplidas e porque o próprio texto legal prevê como única hipótese excludente de pagamento da multa a comprovação de que o trabalhador deu causa à mora (parte final do § 8º do art. 477 da CLT), acolho o pedido e condeno a reclamada ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, equivalente a um salário mensal do reclamante, conforme anteriormente fixado.

Adicional de Periculosidade

Afirma o autor que na função de entregador utilizava-se de motocicleta, fazendo jus ao adicional de periculosidade do período trabalho, com fundamento na Lei 12.997/2014.

Fls.: 5

Diante da revelia da reclamada, tenho por verdadeira a utilização pelo reclamante, de modo habitual, de motocicleta na prestação dos serviços.

Assim, com razão o reclamante, diante dos termos do art. 193 da CLT, § 4º, incluído pela Lei 12.977/2014, e porque não verificada a ocorrência de quaisquer das excludentes elencadas no item 2 do Anexo 5 da NR 16 do TEM.

Ademais, considerando-se o período contratual do autor, a norma legal em questão já produzia integralmente seus efeitos, pois referida atividade somente já estava incluída no rol de atividades perigosas da Norma Regulamentadora n. 16, desde 13 de outubro de 2014, por meio da Portaria 1.565 do MTE.

Logo, julgo procedente o pedido de adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o "salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa" (art. 193, § 1º da CLT) e reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.

Jornada. Adicional Noturno. Feriados

Diante da revelia e confissão da reclamada, acolho como verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial, qual seja, de 18h00 às 02h00, de quarta-feira a domingo.

Assim sendo, julgo procedente o pedido de pagamento de adicional noturno, no percentual de 20%, relativamente ao labor realizado no cumprimento pelo reclamante da jornada de 22h00 às 02h00, observando-se o disposto na Súmula 60 do C. TST e a redução legal e ficta da hora noturna, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.

Justiça Gratuita

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, considerando que a parte reclamante apresentou declaração de insuficiência de recursos e verificado o recebimento de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, conforme salário fixado nesta decisão.

Honorários Advocatícios

A presente demanda foi distribuída após a vigência da Lei 13.467/17, o que conduz à aplicação da sistemática legal dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, vedada a compensação, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT.

Fls.: 6

Assim, com base nos critérios previstos no art. 791-A, § 2º, I a IV, da CLT, fixo os honorários advocatícios no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios em proveito da parte Reclamante).

Por analogia aos honorários assistenciais, na apuração deverá ser observado o disposto na OJ 348 da SDI-1 do TST.

Em que pese a sucumbência recíproca, diante da revelia da reclamada, que não constituiu advogado (a) nos autos, não há condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios.

Correção Monetária e Juros

As parcelas serão corrigidas tomadas por época própria, qual seja, o mês subsequente ao da prestação dos serviços para parcelas remuneratórias (art. 459, CLT e Súmula 381, TST), e o prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT, para parcelas rescisórias.

Sobre o montante devidamente corrigido incidirão juros de mora , a partir da data do ajuizamento da ação, na forma do art. 883 da CLT e Súmula 200 do TST, à razão de 1% ao mês, não capitalizados, e pro rata die , consoante art. 39, § 1º, da Lei 8177/91.

No que se refere ao índice de correção monetária, o art. 39, "caput", da Lei 8.177/91, bem como o art. 879, § 7º, da CLT, criado pela Lei nº 13.467/2017, preveem a incidência da TR, mas esta é apurada segundo índices de rendimento de depósito bancário, não atendendo o fim colimado, eis que a correção monetária é instituto diverso do rendimento ou remuneração do investimento, visando, em verdade, a recomposição do poder de compra pela corrosão da moeda, restabelecendo os influxos sofridos com a inflação.

A inaptidão da TR para preservar o valor real da moeda pode ser demonstrada pelo seu histórico de apuração, citando-se, exemplificativamente, que esteve zerada entre 07/08/12 e 19/06/13.

Sendo incapaz de recompor os efeitos da corrosão inflacionária, o índice viola frontalmente o direito constitucional de propriedade (art. , XXII, CF), razão pela qual declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade de tais dispositivos.

Oportuno frisar que, por ocasião do julgamento das ADIs 4425 e 4357 , o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a previsão de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública pelo índice da caderneta de poupança. E, nos termos do art. 12, I, da Lei 8.177/91, a caderneta de poupança é atualizada justamente pela TR, mesmo índice que também seria incidente para os créditos trabalhistas. A inconstitucionalidade do dispositivo foi pautada igualmente pelo índice não resguardar a preservação do valor real da moeda com a consequente violação ao direito constitucional de propriedade (art. , XXII, CF).

Fls.: 7

Considerando que a matéria em discussão é a mesma (ausência de preservação do valor real da moeda pela TR) e que as decisões do STF foram em sede de controle concentrado de constitucionalidade, deve-se, também por isso, prestigiar a "ratio decidendi" do guardião da Constituição Federal, em prestígio à reconhecida técnica constitucional da transcendência dos motivos determinantes.

Contudo, considerando que naquela decisão o STF promoveu modulação de efeitos para considerar válida a utilização da TR até 25/03/15, incidindo posteriormente o índice IPCA , adoto este mesmo critério no presente julgamento por medida de racionalidade e uniformização judiciária na conformidade da palavra do órgão constitucionalmente concebido como guardião da Constituição Federal, inclusive para os fins de modulação de efeitos dada a identidade da matéria de fundo.

Com efeito, se a Corte Constitucional entendeu pertinente e harmônico com a segurança jurídica modular os efeitos acerca de dispositivo legal com redação dada em 2009, com muito mais razão se afigura pertinente que este juízo acolha a modulação feita pela Suprema Corte, por meio da técnica da transcendência dos motivos determinantes, para um dispositivo cuja redação data de 1991, em detrimento da aplicação da regra geral de controle difuso, que seriam os efeitos interpartes e "ex tunc".

Oportuno realçar que neste julgado não se está aplicando diretamente o comando vazado nas ADIs 4425 e 4357 , mas sim declarando-se a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, por ser um dever de todo julgador fazê-lo ao se deparar com lei inconstitucional. Nesse sentido, aliás, a elucidação literária do Ministro do STF, Luís Roberto Barroso: "No Brasil, o controle difuso vem desde a primeira Constituição republicana e subsiste até hoje sem maiores alterações. Do juiz estadual recém-concursado até o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os órgãos judiciários têm o dever de recusar aplicação às leis incompatíveis com a Constituição. (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 47)."

Frisa-se também que a liminar concedida, em 14/10/15, na Reclamação Constitucional 22012, no âmbito do STF, se pautou pelo "caráter normativo geral" dado pelo C. TST na decisão que determinou o afastamento "erga omnes" da TR, inclusive com ofício ao CSJT para substituição do índice a partir de 30/06/2009. O fundamento da referida liminar foi a possível usurpação de competência, já que o órgão constitucionalmente investido da declaração de inconstitucionalidade com efeitos gerais é o STF.

Ocorre que, em 05/12/2017, o STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional 22012, ocasião em que prevaleceu o entendimento de que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR, para atualização monetária dos débitos trabalhistas, não possui aderência com o decidido pelo STF nas ADIs 4425 e 4357. Percebe-se, assim, que tal reclamação não retratou o caso da presente decisão em que apenas se declara, como já afirmado, a inconstitucionalidade para o caso concreto, em controle difuso.

Fls.: 8

Em síntese, aplica-se o IPCA para débitos trabalhistas cuja exigibilidade seja posterior a 25 /03/15, mantida a TR para os anteriores.

Correção monetária e juros de mora para os depósitos de FGTS conforme Lei 8036/90 e Decreto 99684/90.

Para a hipótese de condenação a título de danos morais, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento e os juros incidem desde o ajuizamento da ação (art. 883 da CLT e Súmula 439, TST).

No caso de honorários periciais arbitrados, estes devem ser corrigidos monetariamente conforme Lei 6899/81, não sofrendo a incidência de juros de mora.

Contribuições Previdenciárias e Imposto de Renda

Incide contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza salarial deferidas na presente sentença (art. 832, § 3º, da CLT), nos termos do art. 28 da Lei 8.212/91, com exceção daquelas descritas no § 9º do artigo 214 do decreto 3.048/99. Deverá a parte reclamada proceder aos recolhimentos previdenciários pertinentes, autorizados os descontos relativos aos valores de responsabilidade da parte autora, observado o disposto na Súmula 368 do TST.

Autorizo os descontos a título de imposto de renda nos créditos do reclamante, calculados sobre as parcelas tributáveis, no momento em que seu crédito lhe esteja disponível (fato gerador do tributo), na forma da legislação vigente naquela ocasião, observando-se a Instrução Normativa 1.127/11 da Receita Federal e OJ 400 da SDI-1 do TST.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, na reclamação movida por CAIO VIEIRA DE ANDRADE (reclamante) em face de ZÉ DELIVERY (reclamada), decido:

- julgar PROCEDENTES, EM PARTE , os pedidos formulados pelo reclamante para reconhecer o vínculo de emprego, nos termos da fundamentação, e condenar a reclamada ao pagamento, no prazo legal, das seguintes parcelas:

a) aviso prévio indenizado (30 dias), férias proporcionais + 1/3 (observada a projeção do aviso prévio) e 13º salário proporcional (observada a projeção do aviso prévio);

b) adicional de periculosidade e reflexos;

c) multa do artigo 477 da CLT;

Fls.: 9

c) adicional noturno e reflexos.

Deverá a reclamada proceder à anotação do contrato na CTPS do reclamante, nos termos da fundamentação, no prazo de 05 dias, após intimada, sob pena de multa diária de R$ 25,00 por dia, limitada a R$250,00, ficando a Secretaria autorizada a fazer a anotação em caso de descumprimento, sem prejuízo da multa. Para tanto, determino que o reclamante junte sua CTPS aos autos, no prazo de 05 dias, após o trânsito em julgado desta decisão.

Condeno a reclamada a comprovar os recolhimentos do FGTS do período contratual reconhecido nesta decisão e sobre as verbas rescisórias deferidas, na base de 8% sobre a remuneração, bem como a indenização de 40%, sob pena de a obrigação ser convolada em indenização por perdas e danos a ser executada nos próprios autos (art. 186 c/c art. 927, CC /02).

Defiro ao reclamante o benefício da Justiça Gratuita.

Os valores devidos serão apurados em liquidação, observados os parâmetros da fundamentação, inclusive quanto aos juros, correção monetária, contribuições previdenciárias e ao imposto de renda.

Honorários advocatícios a serem suportados pela parte reclamada, nos termos da fundamentação.

Custas pela reclamada no importe de R$ 200,00, calculadas sobre R$ 10.000,00, valor arbitrado à condenação para os efeitos legais cabíveis (art. 789 da CLT).

Intimem-se as partes.

Intime-se a União oportunamente (art. 832, § 5º, da CLT), caso o valor das contribuições previdenciárias apurado em liquidação ultrapasse a alçada definida pelo Ministério da Fazenda.

Encerrou-se.

Em 30.04.2019.

Pedro Henrique Barbosa Salgado de Oliveira

Juiz do Trabalho Substituto

Fls.: 10

ID. 777df12 - Pág. 9

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