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5 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT15 • ATOrd • Gestante • 001XXXX-23.2017.5.15.0108 • Vara do Trabalho de São Roque do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Vara do Trabalho de São Roque

Assuntos

Gestante, Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho, Anotação na CTPS, Depósito / Diferença de Recolhimento, Multa de 40% do FGTS, Multa do Artigo 467 da CLT, Multa do Artigo 477 da CLT, Reconhecimento de Relação de Emprego, Reintegração de Empregado, Verbas Rescisórias

Partes

AUTOR: C. G. S, RÉU: L. M. N. S

Documentos anexos

Inteiro Teord25c9db%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0011951-23.2017.5.15.0108

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 30/10/2017

Valor da causa: R$ 40.000,00

Partes:

AUTOR: CAROLINE GASPARINI DOS SANTOS

ADVOGADO: SELMA MARIA LOPES ALVES

RÉU: L. MARCELINO NATURAL SHAPE

ADVOGADO: ADRIELLI DE BARCA COELHO

PERITO: LUCIANA BAPTISTA STAVARENGO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Vara Única da Justiça Federal do Trabalho de São Roque - São Paulo

PROCESSO Nº 0011951-23.2017.5.15.0108

AUTOR (A): CAROLINE GASPARINI DOS SANTOS

RÉU (RÉ): L. MARCELINO NATURAL SHAPE

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Vistos e examinados os elementos dos autos em 22.2.2020, pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz Titular da Vara do Trabalho, MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES , foi prolatada a seguinte SENTENÇA :

RELATÓRIO

O (A) AUTOR (A) ajuizou reclamação, expondo fatos e requerendo os pedidos constantes da proemial de ID. 58d26e8 contra O (S) RÉU (S), que, regularmente notificado (s), ofereceu defesa de ID. d22368e e juntou documentos. O (A) Reclamante manifestou-se através do ID. bdeb251.

Audiência de instrução sob ID. b96476b. Após a realização dos depoimentos as partes declinaram da produção de outras provas. Razões finais orais pelas partes. Propostas conciliatórias rejeitadas, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o breve relato.

FUNDAMENTAÇÃO

I - DA INÉPCIA DA INICIAL.

Não há nenhuma causa de pedir próxima que permita identificar qualquer lesão que levasse a parte reclamada ou o juízo a concluir que o autor se omitiu de

Fls.: 3

formular pedido relacionado com causa de pedir próxima relevante. Ao reverso, toda a postulação da exordial baseia-se no reconhecimento do vínculo de emprego e na estabilidade gestante. A peça inicial atende integralmente os requisitos do art. 840 da clt, permitindo longa e exauriente defesa ao (s) reclamado (s). REJEITA-SE.

II - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM".

Suscita a Reclamada questão prejudicial, alegando ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação por jamais ter sido empregadora da reclamante.

Em que pese entender que a questão envolve condição de procedibilidade da ação e que o conceito de carência de ação é incompatível com o sentido ontológico da ação como direito público subjetivo dos cidadãos a receber do Estado a tutela jurisdicional, meritória ou não, há que se reconhecer que não se sustenta a tese da Ré. REJEIT A-SE .

III - DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA PELA RECLAMADA.

Não há nos autos a comprovação necessária que justifique o pleito. INDEFERE-SE .

IV - DA REVELIA.

A regularização da representação processual foi sanada antes mesmo do Juízo designar prazo para tanto, portanto não se vislumbra a ocorrência da revelia, conforme artigo 76 do CPC/2015. AFASTA-SE.

V - DA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA ENTRE AS PARTES.

A Reclamado (a), em sua defesa, nega a existência do vínculo de emprego. Afirma que a reclamante quando foi contratada pela 1a vez desapareceu por alguns dias injustificadamente e ao retornar pediu dispensa. Causa estranheza, mesmo sendo como

Fls.: 4

"freelancer", a Reclamado (a) se interessar por seus serviços, diante da evidenciada irresponsabilidade apontada.

Justifica a inexistência do vínculo empregatício devido ao caráter eventual, autônomo, não ter qualquer controle de jornada, jamais trabalhar sozinha na loja e consequentemente ir trabalhar no dia que melhor lhe aprouvesse, sendo irrelevante qual pessoa física fosse trabalhar demonstrando a impessoalidade. Alega, também, a inexistência de subordinação: "O Reclamante não sofria, por parte da Reclamada, qualquer forma de subordinação ou controle. Poderia aparecer para trabalhar no dia que quisesse e, acaso faltasse, não lhe era aplicada qualquer sanção ou punição." Assim como a existência de outras pessoas que trabalham no mesmo sistema: "O acerto verbal existente sempre foi de mera prestação de serviços. É tanto que, conforme aduzido no item" dos fatos sob a ótica da verdade ", restou anotado que a Reclamada já possuiu, por vezes, outras pessoas no mesmo sistema: trabalho autônomo, sem qualquer controle de jornada, exigência de comparecimento ou pagamento de salário, sendo a remuneração dos profissionais feita diariamente, somente em períodos de grande movimento na sede."

Pois bem.

As controvérsias fixam-se sobre a: eventualidade, subordinação, pessoalidade e onerosidade, conforme contestação apresentada.

Quanto à eventualidade: observa-se pelas conversas juntadas, tanto pela Reclamante quanto pela Reclamado (a), a desnecessidade em se convidar/oferecer trabalho, sendo já costumeira a atividade laboral. Em audiência, foi imputada ao Reclamado (a) o ônus da prova acerca da eventualidade da prestação de trabalho. Por meio dos depoimentos de suas testemunhas foi confirmada a presença da Reclamante no local de trabalho com frequência, o que afasta a eventualidade.

Ademais, verifica-se da conversa, por aplicativo: "Mais provável q vc entre no shopping na parte da manhã. Não será fixo o horário. Mais já vai ser uma boa" (mensagem enviada pelo Reclamado (a)).

Quanto à subordinação: é evidente diante das conversas, por

aplicativo, juntadas, veja-se: "O que quero q faça tem algumas coisas q não pode sair do

padrão" - ID. 521afe5 - Pág. 5; "Tem q bare aeta. Meta"- ID. 521afe5 - Pág. 7 (o que significa"Tem que bater a meta") - mensagens enviadas pelo Reclamado (a).

Fls.: 5

Quanto a inexistência do controle de horário, verifica-se: "E talvez amanhã vc precise entrar cedo mais antes eu te aviso ou te ligo tá" - ID. 521afe5 - Pág. 10; "Vc entra uma e meia no shopping blz" - ID. 521afe5 - Pág. 11; "Vcs não foram mal mais precisam melhorar mais se quiser q a gente seja uma equipe bacana e ganhar dinheiro precisamos faze mais" - ID. 758a7e2 - Pág. 2, frise-se que esta ultima citação foi anexada pelo próprio Reclamado (a).

Quanto à pessoalidade: pode-se mencionar a citação acima, ou

seja: "Vcs não foram mal mais precisam melhorar mais se quiser q a gente seja uma equipe

bacana e ganhar dinheiro precisamos faze mais" - ID. 758a7e2 - Pág. 2, frise-se que esta ultima citação foi anexada pelo próprio Reclamado (a), tal afirmação não poderia ser feita indistintamente para qualquer pessoa, pelo contrário, é mencionada a expressão "equipe" o que denota um vínculo.

Quanto à onerosidade: constata-se o requisito pela própria defesa ao afirmar que efetuava o pagamento de R$ 40,00 + vale transporte por dia.

Conclui-se, portanto, que presentes os requisitos ensejadores do vínculo empregatício na espécie.

Logo, reconhece-se que a Reclamante foi admitida em 7.7.2017, como atendente de lanchonete, sendo que, pelo princípio da continuidade do vínculo empregatício, declara-se que foi dispensada imotivadamente em 26.9.2017, e sem receber a devida importância a título de verbas rescisórias.

No tocante ao salário da autora, deverá ser considerado o piso salarial da CCT anexada, ID. aaedcf4 - Pág. 2, item 4 - empregados em geral (R$ 1.360,00).

DEFERE-SE à Autora o pagamento de aviso prévio; 13º salário proporcional de 3/12; férias proporcionais de 3/12 acrescidas de 1/3; indenização equivalente ao FGTS não depositado com multa de 40%; multa de 50% sobre as parcelas anteriormente deferidas, ante a vulneração do art. 467 da clt; e multa do art. 477 da clt.

VI - DA APLICABILIDADE DAS NORMAS COLETIVAS.

Fls.: 6

A Reclamado (a), em sua defesa alegou que a Convenção Coletiva apresentada pela Reclamante não é a correta e anexou a CCT referente ao Sindicato do Comércio Varejista de São Roque e Região, a qual não foi impugnada pela remante.

Ao contrário do asseverado pela ré, desnecessária a contribuição sindical para que a autora se enquadre nas CCTs.

Ante o acima exposto, deverá ser considerada a CCT apresentada pela Reclamado (a), ID. aaedcf4.

VII - DO DESCUMPRIMENTO DA CONVENÇÃO COLETIVA. DA DIFERENÇA SALARIAL. DA ALIMENTAÇÃO E DO VALE TRANSPORTE.

Quanto à diferença salarial. Deverá a Reclamado (a) obedecer ao valor do piso salarial estabelecido na CCT anexada por ela mesma, ID. aaedcf4 - Pág. 2, item

4 - empregados em geral (R$ 1.360,00). DEFERE-SE .

Quanto à alimentação. Em contestação a Reclamado (a) afirmou que fornecia alimentação à Reclamante, fato esse não impugnado em réplica, pelo que se IND EFERE o pedido.

Quanto ao vale transporte. A própria Reclamante afirma na inicial que o Reclamado (a) fornecia vale transporte. INDEFERE-SE .

VIII - DA ESTABILIDADE GESTANTE.

Resta incontroverso nos autos que a Reclamante encontrava-se grávida quando da dispensa, atraindo a incidência da estabilidade prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Com a postura da reclamada nestes autos, que em momento algum disponibilizou o emprego à autora e, ainda, por ter sido ultrapassado o período estabilitário, há de se aplicar à hipótese o disposto na Súmula 244 do C. TST, convertendo-se em indenização equivalente.

Fls.: 7

DEFERE-SE à obreira o pagamento de salários vencidos desde a ruptura contratual até 5.10.2018, além do aviso prévio, 13º salário; férias com adicional constitucional, depósitos do fgts sobre tais títulos e multa de 40%.

IX - DO DANO MORAL.

Nada obstante a efetiva possibilidade de o não pagamento de um crédito possa dar origem a um dano a personalidade do autor, há que se demonstrar a causalidade entre a inadimplência e a frustração da fruição de um direito fundamental. Na espécie, não há nenhuma demonstração dessa violação a direitos da personalidade. INDEFER E-SE.

X - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Abro novamente a divergência para encetar novos argumentos em torno do pleito de verba honorária, que me parece ter nexo de causalidade com o próprio art. 186 do Código Civil e com o art. 20 do Código de Processo Civil.

Por sua vez, o obreiro teve resistida sua pretensão à percepção das parcelas remuneratórias do contrato de trabalho, necessitando ingressar em Juízo para reavê-las. Embora vigente o "jus postulandi" das partes, não nos parece razoável que quem não tenha dado causa à lide sofra um decréscimo patrimonial para restabelecer seu "status quo ante", resultante da contratação de profissional habilitado.

Acrescente-se que o art. , inciso LV, da magna carta assegura aos litigantes em geral o "due process of law" com todos os meios e recursos a ele inerentes.

Ora, é indubitável que fazer-se acompanhar em Juízo por profissional habilitado resulta num "plus" à defesa da parte e, naturalmente, meio inerente à ampla defesa, posto que lhe assegura a utilização de todos os recursos técnicos da moderna processualística.

Logo, não há incompatibilidade entre "ius postulandi" e o deferimento de honorários advocatícios, pois estes compõem a ordem judicial que determina o restabelecimento do "status quo ante", em homenagem ao próprio art. 186 do Código Civil.

Fls.: 8

Assim, em que pese substanciosas e mesmo majoritárias opiniões doutrinárias e jurisprudenciais em contrário, SE E QUANDO acompanhado por advogado, são devidos os honorários advocatícios, pelo que se DEFERE a verba honorária em percentual equivalente a 10% do valor da condenação a ser suportada exclusivamente pela Reclamada.

Observe a Secretaria que a verba honorária foi deferida como reparação ao Reclamante e, portanto, para a liberação do crédito, deverá o seu patrono juntar aos autos a cópia do contrato de honorários para a devida compensação dos valores devidos e liberação dos créditos em guias próprias a cada um.

XI - DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES.

Concedo à parte autora a gratuidade judiciária nos termos do art. 790-A da clt.

Ao julgar as ADI 4425 e 4357, o STF rejeitou as disposições da Emenda Constitucional 62, inclusive o mecanismo de correção dos valores dos precatórios devidos pelas pessoas jurídicas de direito público interno. Em suas razões de decidir o Plenário do STF invocou a violação do direito de propriedade a fixação de índices de correção monetária que não reflita a variação dos preços relativos em uma economia de mercado.

Diante de tal circunstância, impõe-se reconhecer a inconstitucionalidade parcial do caput do artigo 39 da lei 8.177/1991, quanto a instituição de fator de correção monetária dos débitos trabalhistas judicialmente reconhecidos, aplicando-se o índice acima citado.

Assim, enquanto não regulada pelo Congresso Nacional a proteção ao direito de propriedade dos trabalhadores que tem a lesão a seu patrimônio reconhecida judicialmente, invoco o princípio da igualdade e a simetria jurídica dos credores judiciais para determinar a incidência do IPCA-E sobre as dívidas trabalhistas judiciais, a partir de 25.03.2015, consoante ADIs 4425 e 4357, e até 24.03.2015 aplica-se a TRD.

Não autoriza a lei a modificação do sujeito passivo da obrigação tributária, apenas comete a outrem o dever de apuração, dedução e recolhimento dos valores devidos. Ademais, determinado o estrito respeito à progressividade tributária.

Fls.: 9

Recolhimentos fiscais de acordo com a Instrução Normativa RFB nº 1127 de 07/02/2011, que dispôs sobre a apuração e tributação de rendimentos recebidos acumuladamente de que trata o art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

A anotação do contrato de trabalho na CTPS da Reclamante é obrigação das mais comezinhas que se impõe ao empregador. DEFERE-SE o pedido de anotação do contrato na CTPS com a data de admissão e ruptura, com salário mensal e função reconhecidos alhures, devendo a Autor entregar sua carteira ao Reclamado, mediante recibo, para que este cumpra em 10 (dez) dias sua obrigação de fazer, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 200,00, revertida em favor da conta de assistência judiciária a pessoas necessitadas deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho. Em idêntico prazo, a parte Reclamada deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias da relação empregatícia.

CONCLUSÃO

Posto isso, RESOLVE a Vara Federal do Trabalho de São Roque - São Paulo, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS FORMULADOS EM RELAÇÃO À PARTE RECLAMADA , nos termos da fundamentação supra, que passa a integrar a conclusão como se aqui estivesse literalmente transcrita, e condená-las a pagar à parte Reclamante as parcelas acima deferidas. CUSTAS pela parte Reclamada no importe de R$ 340,00, calculadas sobre R$ 17.000,00.

Intimem-se.

São Roque, 22 de fevereiro de 2020.

(assinado eletronicamente)

Marcus Menezes Barberino Mendes

Juiz Titular da Vara do Trabalho

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1553396614/atord-119512320175150108-trt15/inteiro-teor-1553396616