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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 001XXXX-93.2015.5.15.0001 001XXXX-93.2015.5.15.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Câmara

Publicação

18/04/2017

Relator

FABIO ALLEGRETTI COOPER
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3a Turma

6ª Câmara

RECURSO ORDINÁRIO - RITO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0010957-93.2015.5.15.0001 RO PJe

ORIGEM: 1a. VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO: HELIO JOSE GODOY

RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO PARA VALORIZAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

JUÍZA SENTENCIANTE: CAMILA CERONI SCARABELLI

FAC/lfj

Relatório

Inconformado com a r. sentença de ID dbb756f, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos elencados na inicial, recorre o segundo reclamado, ESTADO DE SÃO PAULO, com as razões de ID b342d97.

Contrarrazões pelo reclamante, de ID 93569fc.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho de ID 25235e4, opinando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

1. Do Conhecimento.

O recurso é tempestivo e subscrito por Procurador regularmente investido nos autos.

Preparo dispensado.

Atendidas as exigências legais, conheço.

Mérito

Recurso da parte

2. Responsabilidade subsidiária

Aduz o segundo reclamado, ora recorrente, em resumo, que não negligenciou na fiscalização da prestadora quanto à responsabilidade sobre todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias, não havendo que se falar em culpa in eligendo, nem tampouco em culpa in vigilando, já que sempre se preocupou com o fiel cumprimento da legislação trabalhista.

Pois bem.

Restou assente nestes autos, tendo em vista a cópia do contrato de prestação de serviços (ID ea13371) firmado entre as rés, bem como ante a revelia e confissão aplicada à 1a. reclamada, que o autor foi contratado por esta, denominada ASSOCIAÇÃO PARA VALORIZAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, em 14/09/2011 e dispensado em 08/07/2014, para serviços de assistente administrativo, ativando-se nas dependências da Secretaria do Emprego e Relações do Trabalho, em Campinas/SP e, portanto, o segundo reclamado foi a tomador dos serviços desenvolvidos pelo obreiro. Destaco que tal fato dequer é negado pelo segundo reclamado.

A terceirização de serviços pode ser entendida como a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas. Podendo, ainda, se dar por meio de contrato no qual a empresa produtora de manufaturados e outros bens ou ente público entregam a uma empresa certa tarefa, consistente em atividade e ou serviço que não se vinculem aos fins sociais a que se destinam e que deve ser realizada com seus próprios empregados, notadamente no setor de transporte, limpeza, conservação, restaurante, vigilância, informática etc.

Assim, ainda que se considere lícita a terceirização, a liceidade não isenta a tomadora de serviços da sua responsabilidade pelos empregados da prestadora de serviços contratada, de acordo com o princípio que inspirou o artigo 455 da CLT que consagra, no Direito do Trabalho, a responsabilidade (subsidiária, como se verá) pela implementação por eventuais créditos do trabalhador empregado, por quem foi o destinatário final dos seus serviços.

Por isso, aqui, não há que se falar em incidência ou afronta a Súmula 363, do C. TST, vez que não se trata de formação de vínculo de emprego com a tomadora, mas apenas de sua responsabilização.

A jurisprudência do C. TST, conforme dispõe a Súmula nº 331, cristalizou-se no sentido de que, ainda que a terceirização seja lícita, mas incidindo em culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', o tomador responde subsidiariamente pelos créditos do empregado. A culpa, portanto, presume-se na medida que o tomador dos serviços não comprovou que fiscalizava e não exigia que o atravessador de mão-de-obra cumprisse as obrigações legais e contratuais com os trabalhadores que contrata.

A terceirização não se presta de escudo para esconder o tomador, destinatário último dos serviços, a fim de eximir-se de obrigações que são originariamente suas, apenas porque transferiu suas atividades para terceiros.

No caso, é aplicável, portanto, a Súmula nº 331, item IV, do TST, que assim preconiza:

"SUM-331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."

E esta responsabilidade abrange o pagamento de todas as parcelas, títulos e verbas e sanções legais que estejam a cargo do devedor principal, bastando pura e simplesmente que não haja adimplemento da obrigação pelo devedor. Neste sentido, o novo item VI da Súmula nº 331 do C. TST, que pacificou o entendimento ao dispor que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Aliás, Alice Monteiro de Barros leciona (in Curso de Direito do Trabalho, 4ª Edição, São Paulo: LTr, 2008, p. 449) que na execução trabalhista, não sendo encontrados bens da empresa terceirizada, não é o caso de se exigir que a execução vá exaurir bens dos sócios, para somente em um estágio posterior alcançar o patrimônio do responsável subsidiário.

Portanto, basta demonstrar que a empresa terceirizada não tem patrimônio para responder pelos créditos trabalhistas. Isto é razão suficiente para chamar o tomador à responsabilidade. Leciona, ainda, a autora, que a se exigir, antes execução dos bens dos sócios, seria responsabilidade subsidiária em terceiro grau, o que é incompatível com natureza alimentar dos créditos e a contrária à exigência de celeridade e efetividade da execução.

Incumbe ressaltar, os esclarecimentos do Ministro Vantuil Abdala, contidos em artigo intitulado "Terceirização: atividade-fim, e atividade-meio - Responsabilidade subsidiária do tomador de serviço", publicado na Revista LTr 60-05, páginas 587/590:

"Esse entendimento do C. TST, em que pese o respeitável posicionamento da recorrente, não é equivocado ou"inconstitucional"e, é de extrema conveniência para que o empregado não fique desamparado e à mercê de procedimentos escusos por parte de quem explora sua força de trabalho. A condenação subsidiária do tomador de serviços funciona simplesmente como uma garantia de adimplemento para o trabalhador, e não trará qualquer conseqüência para a recorrente, caso a empresa que contratou diretamente os serviços venha cumprir as obrigações impostas na condenação".

Destaca-se, por oportuno, que não se verifica ofensa ao artigo , inciso II, da Constituição Federal, uma vez que o entendimento retro está em harmonia com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho.

Ademais, face a inequívoca condição do recorrente de tomador e real beneficiário, cabia-lhe exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada prestadora de serviços.

O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 impõe o dever de a administração de fiscalizar a execução do contrato do serviço acometido a terceiros, quanto às obrigações contratuais e legais. Além disso, deve a Administração Pública se manter atenta à capacidade financeira da fornecedora de mão de obra, durante a continuidade executiva do contrato, não apenas no ato da formalização do contrato, sob pena, incidir em culpa 'in vigilando'.

Se não bastasse o dever legal de fiscalizar, o ente público, na qualidade de tomador de serviços, não pode olvidar, ainda, do que dispõe a Instrução Normativa nº 03, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informacao, de 15 de outubro de 2009, especialmente o que estabelece em seus artigos 19-A e 34-A, in verbis:

"Art. 19-A - Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra:

I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;

c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e

e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;

II - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica;

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência do pagamento por parte da Administração; e

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis..

Art. 34-A - O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento." (GRIFEI)

No caso em tela, o reclamado recorrente, diz ter fiscalizado o contrato administrativo de acordo com as diretrizes da Súmula 331, inciso V, oriunda do C. TST, consoante demonstraria farta documentação anexada aos autos (folha de pagamento, depósito do FGTS e recolhimentos previdenciários. Todavia, há condenação em verbas fundiárias não pagas em novembro e dezembro/2013, além de abril a julho/2014, sem contar a integralidade das verbas rescisórias, de maneira que não há mesmo prova eficaz da fiscalização integral do contrato realizado.

Reputo, pois, imprestáveis os documentos juntados para comprovar que o recorrente arvorou-se em fiscalizar de forma diligente a prestadora de serviços. Não há prova robusta dessa fiscalização, tampouco da adoção de providências.

O adimplemento de obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços guarda estreita relação com a execução dos serviços contratados e deve, sim, sofrer intenso controle e fiscalização por parte do tomador.

Por fim, este relator entende, também, que, em consonância com o princípio constitucional do valor social do trabalho, bem como em face dos princípios que regem o Direito do Trabalho, mais amplo do que os dos direitos das obrigações civis, que têm o condão de proteger o trabalhador na hipótese de inadimplência do empregador, que não satisfaz as obrigações sociais que lhe cabia, desponta a responsabilização do tomador de serviços, na hipótese de inadimplemento do empregador prestador, reportando-se ao instituto da sua culpa 'in vigilando', haja vista ter sido o trabalho do empregado revertido em proveito daquele.

A simples negativa do recorrente de inexistência de responsabilidade subsidiária embasada nas demais alegações apontadas na defesa e em razões recursais, não são suficientes para afastar a presunção de veracidade do quanto alegado na exordial. Era ônus desta recorrente comprovar tais alegações, e, como já relatado, disso, a recorrente não cuidou.

Logo, restou comprovada a culpa 'in vigilando' da recorrente, tomadora dos serviços, pela ocorrência dos prejuízos causados ao autor (artigos 186 e 927 do Código Civil), razão pela qual mantenho a sentença proferida.

Destarte, nego provimento ao apelo.

Repiso que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange o pagamento de todas as parcelas, títulos, verbas e sanções, legais que estejam a cargo do devedor principal, inclusive a multas legais e normativas, FGTS, salários, férias, aviso prévio, destacando-se que tais títulos não se tratam de obrigações personalíssimas, pois a responsabilidade civil decorrente da culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' encontra suporte legal no artigo 927 c/c o artigo 186 do Código Civil vigente, sendo pertinente ainda, por extensão e por analogia, a aplicação dos artigos , e 455 da CLT. Aliás, neste sentido, o item VI da Súmula nº 331 do C. TST dispõe que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Mantenho.

3. Diferenças salariais

Diz o recorrente que não houve prova apta a roborar a versão inicial no sentido de que o reclamante fora promovido ao cargo de supervisor e que a remuneração para este cargo seria no patamar de R$ 3.000,00.

Com efeito, a origem assim julgou

"O reclamante afirma que foi promovido a supervisor em junho/2012 na vaga deixada pelo seu antecessor David dos Santos Melo, comprovando sua alegação com o e-mail de ID 2036e0e. Postula o reconhecimento de salário de R$3.000,00, bem como condenação no pagamento de diferenças salariais desde aquela data com reflexos.

A 1ª reclamada é revel e confessa quanto à matéria de fato, e a 2ª reclamada não apresentou impugnação específica sobre esse pedido (art. 302 do CPC).

Assim sendo, reconheço que o reclamante foi promovido a supervisor em 01/06/2012, data a partir da qual passou a ter direito ao salário mensal de R$3.000,00, não recebido oportunamente conforme demonstrativos de pagamento salarial, razão pela qual defiro o pedido de diferenças salariais de R$1.564,24 de junho/2012 a agosto/2012 (R$5.218,31), de R$1.658,10 de setembro/2012 a setembro/2013 pelo reajuste de 6% em setembro/2012 (R$23.969,50), de R$1.774,17 de outubro/2013 a julho/2014 pelo reajuste de 7% em outubro/2013 (R$17.755,90), devidas mês a mês, bem como seus reflexos em aviso prévio legal e proporcional, férias com 1/3, décimos terceiros salários, FGTS e multa de 40% no montante de observados os limites do pedido líquido." - grifei

Pois bem.

A inicial relatou que o autor foi:

"Promovido a"supervisor", em jun/12,

a) para substituir o anterior ocupante do cargo e função, David dos Santos Melo (nov/12 a ma/12),

b) ao Reclamante todavia não foi concedida a remuneração por ele auferida, no montante de R$-3.000,00 mensais."

Irreparável a sentença, pois, como visto, a empregadora foi revel e, assim, deixou de rebater as assertivas iniciais, o mesmo podendo-se dizer do ora recorrente que, sobre o assunto, nada disse de forma específica.

Ademais, há documento nos autos suficiente ao convencimento do Juízo (ID 2036e06) o qual, somado à revelia e confissão, autorizam o deferimento do pedido.

Mantenho.

4. FGTS

Diz o Estado, recorrente, que há prova nos autos a respeito do regular depósito do FTGS.

Todavia, como visto, a origem detectou a ausência de depósitos das verbas fundiárias em novembro e dezembro/2013, além de abril a julho/2014.

Percorrendo a documentação juntada com a defesa, não se localiza os recolhimentos em nome do autor e o recorrente não os indica.

Mantenho.

5. Juros de Mora

A recorrente sustenta que em caso de condenação do ente público, os juros de mora devem obedecer ao disposto no artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97.

Pois bem.

A jurisprudência trabalhista já pacificou o entendimento de que é inaplicável à Fazenda Pública o percentual de juros prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494/97 quando esta é, tão só, responsável subsidiária pelos efeitos da condenação imposta à empregadora.

Nesse sentido, foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1 do C. TST, assim vazada:

"OJ 382 - JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 1009.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE.

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997."

Desta forma, nada a reparar.

6. Imposto de renda e verbas previdenciárias

Sobre os temas, a origem fixou que:

"Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, a, da Lei 8.212/91.

(...)

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no e momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento ( parágrafo 1º do artigo da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92)." grifos meus

O comando judicial está conforme as expectativas do recorrente que, então, não tem interesse recursal.

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

ISTO POSTO, decide-se CONHECER do recurso do ESTADO DE SÃO PAULO e DESPROVÊ-LO, nos termos da fundamentação, parte integrante do presente dispositivo.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária realizada na data de 04 de abril de 2017.
Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região-6ª Câmara.
Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER, regimentalmente.

Tomaram parte no julgamento:
Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER
Juíza do Trabalho FERNANDA CRISTINA DE MORAES FONSECA
Desembargadora do Trabalho ROSEMEIRE UEHARA TANAKA

Em férias o Desembargador do Trabalho Jorge Luiz Costa, convocada a Juíza do Trabalho Fernanda Cristina de Moraes Fonseca.


Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara-Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

DESEMBARGADOR FABIO ALLEGRETTI COOPER
Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/450001053/recurso-ordinario-trabalhista-ro-109579320155150001-0010957-9320155150001/inteiro-teor-450001105