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18 de Dezembro de 2017
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    Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00121221220145150099 0012122-12.2014.5.15.0099 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO
    JUSTIÇA DO TRABALHO
    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
    Identificação

    4ª TURMA - 8ª CÂMARA

    PROCESSO TRT 15ª REGIÃO - Nº 0012122-12.2014.5.15.0099RO

    RECURSO ORDINÁRIO

    RECORRENTE: MUNICÍPIO DE AMERICANA

    RECORRIDO: LEANDRA APARECIDA MILANE

    RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO DE ACOLHIMENTO MULTIPROFISSIONAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

    ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE AMERICANA

    JUIZ SENTENCIANTE: MARCELO LUIS DE SOUZA FERREIRA

    cg

    Ementa

    Relatório

    Contra a r. sentença de fls. 184/189 (download - arquivo em pdf - ordem crescente), complementada pela r. decisão de embargos de declaração de fls. 192/193, cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação, insurge-se o segundo reclamado, MUNICÍPIO DE AMERICANA, às fls. 196/205. Argui, preliminarmente, a nulidade do julgado, ante a existência de vício processual. No mérito, pretende a reforma em relação à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Caso mantida, requer o afastamento da aplicação do artigo 475-J do CPC vigente à época da prolação da r. sentença, bem como a limitação da condenação em relação às dedução da cota parte do autor das contribuições previdenciárias e a exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

    Desnecessário o preparo (artigo 790-A da CLT).

    Contrarrazões apresentadas pela reclamante às fls. 208/212.

    Parecer da D. Procuradoria Regional do Trabalho, às fls. 214/222, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso.

    É o relatório.

    Fundamentação

    V O T O

    Entendo que não há motivo para o processamento da remessa necessária no caso dos autos. O valor arbitrado da condenação, de R$10.000,00, não ultrapassa cem salários mínimos (artigo 475, § 2º do CPC vigente à época da prolação da r. sentença, em 23/11/2015, e Súmula nº 303 do C. TST) e está de acordo com os títulos deferidos (salários em atraso, verbas rescisórias (saldo salarial, aviso prévio indenizado, férias acrescidas de um terço e 13º salário), multas dos artigos 467 e 477 da CLT, depósitos de FGTS + multa de 40% e honorários advocatícios).

    Preenchidos os pressupostos de admissibilidade (representação processual por Procuradora Municipal e preparo recursal isento na forma dos artigos 790-A, inciso I, da CLT, e 1º, inciso IV, do Decreto-Lei nº 779/1969), conheço do apelo.

    I - PRELIMINAR

    1 - Da nulidade da sentença por vício processual

    Argui o segundo reclamado a nulidade da r. sentença por vício processual, na medida em que não atendeu ao disposto no artigo 458 do CPC vigente à época da prolação da r. sentença, eis que dela não constam o nome das partes, "impossibilitando a limitação dos efeitos da coisa julgada." (fl. 198).

    Mas não tem razão.

    Com efeito, dispunha o artigo 458 do CPC vigente à época da prolação da r. sentença, em 23/11/2015, atual artigo 489 do CPC, in verbis:

    "Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:

    I- o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

    II- os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

    III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem."

    Da análise da r. sentença de primeiro grau verifica-se que, embora não tenha primado pela melhor técnica processual, fez constar, logo no início da página, o nome das partes envolvidas, discriminando-as em autor e réus, além de ter feito referência os reclamados nos tópicos sob análise, ainda que com a denominação de primeira e segunda reclamadas, de sorte que não se verifica qualquer dificuldade em compreender o dispositivo sentencial quanto às condenações incidentes sob os reclamados, notadamente a responsabilidade subsidiária do município.

    No mais, olvidou-se o recorrente que as nulidades, nos domínios do processo do trabalho, ocorrem quando há patente prejuízo (de cunho processual) aos litigantes, a teor do art. 794, do texto consolidado, o que não se verificou no caso em tela, mormente considerando-se que a via recursal em análise reveste-se do chamado efeito devolutivo em profundidade, estando o feito devidamente instruído e apto a nova apreciação meritória, nos termos do art. 515 do Código de Processo Civil, consoante abaixo explanado nos itens próprios.

    Assim, não há que se falar em violação ao princípio basilar em epígrafe. Rejeito.

    MÉRITO

    1 - Responsabilidade subsidiária

    A municipalidade recorrente quer ver afastada a sua condenação de forma subsidiária, invocando a celebração de contrato de parceria com a acionada ASSOCIAÇÃO DE ACOLHIMENTO MULTIPROFISSIONAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES, entidade sem fins lucrativos, nos termos da Lei Municipal nº 5.439/2012, alegando que referida parceria foi firmada com o intuito de fomentar políticas sociais, sem nenhuma intermediação de mão de obra em proveito de ente público.

    Pois bem.

    É fato inconteste nos autos que os reclamados firmaram entre si termo de convênio (fls. 42/44), que teve por objeto "o desenvolvimento, pelos partícipes, do projeto proposto pela ENTIDADE (anexo, observando os objetivos, princípio e diretrizes estabelecidas pela Constituição Federal de 1.988; Lei Orgânica da Assistência Social - LFAS nº 8742 de 07/12/93; Política Nacional de Assistência Social - 2004 e Sistema Único de Assistência Social - 2005 e em conformidade com o Plano Municipal de Assistência Social e Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, Resolução conjunta CMDCA/CMAS 882/2011 DE 13/08/2011 E Resolução 13 de 23/11/2011"

    Também incontroverso que os serviços da reclamante, admitida pela primeira reclamada em 01/09/2013 para exercer as funções de auxiliar de educadora, foram prestados em benefício do recorrente, conforme consta do exórdio e não foi impugnado pelas rés.

    Ao contrário, o próprio recorrente, em defesa, confirmou a prestação de serviços, ao esclarecer que:

    "a reclamante foi admitida pela primeira reclamada Associação de Acolhimento Multifuncional de Crianças e Adolescentes (AAMCA), que por força da Lei Municipal nº 5.439, de 21 de dezembro de 2012, passou a receber do Município de Americana subvenções e auxílios decorrentes dos recursos oriundos do Fundo Nacional de Assistência Social para o desenvolvimento de programas, projetos e serviços de acordo com a Tipificação Nacional de Serviços Socioassistenciais, no exercício financeiro de 2013, conforme dispõe o artigo 4º da referida norma municipal, cópia anexa.

    Esse repasse era realizado através de termo de convênio firmado com o escopo de mútua cooperação e desenvolvimento de serviços de convivência e fortalecimento de vínculos.

    (...)

    Assim do cotejo das referidas normas municipais infere-se que o Município de Americana jamais possuiu com a reclamante, nem tampouco com a primeira reclamada qualquer vínculo ou relação jurídica que possa, ao menos, justificar a sua legitimidade para manter-se no polo passivo da demanda, na medida em que apenas repassou a esta os valores do Fundo Nacional de Assistência Social e Fundo Municipal de Assistência Social." (fls. 33/34 - grifo nosso)

    Lado outro, não é demais lembrar que os serviços de assistência social constituem dever precípuo do Estado, nos termos do art. 194 e 203, ambos da Constituição da República Federal:

    "Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (...)

    Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

    I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (...)"

    Tem-se, pois, que o Município repassou à entidade privada a execução de programas que deveriam ter sido prestados diretamente pelo ente público, ligados à assistência social, de sorte que, ao manter a reclamante ao seu serviço mediante terceiro (a primeira reclamada) em sua atividade-fim, sem a realização de concurso público, incidiu em violação ao caput do art. 37, que impõe à Administração Pública a observância estrita, dentre outros, do princípio da legalidade.

    Nestes termos, deveria o vínculo empregatício ter sido declarado diretamente com o Município, de acordo com o art. 9º da CLT. Contudo, consoante a regra do art. 37, II, da CF/88, não pode haver declaração direta de vínculo com a administração pública, sem a realização de concurso público, de sorte que, nesses casos, a responsabilidade do ente público em casos como este (celebração de convênio administrativo) encontra-se hoje delimitada no âmbito jurisprudencial na forma subsidiária, conforme previsto no inciso V da Súmula 331 do C. TST.

    E a jurisprudência já é pacífica quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em caso de eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, conforme Súmula 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, bem como dos artigos 186 e 927, do Código Civil Brasileiro, com previsão de culpa in eligendo e in vigilando da tomadora, na contratação da prestadora, como permite o artigo 4º da LICC e artigo da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho. Em tal contexto, na condição de contratante, o segundo reclamado tinha a obrigação de fiscalizar a execução do contrato e o cumprimento das obrigações legais pela prestadora.

    Não há que se falar em inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST. Ao se considerar o método sistemático de interpretação da ordem jurídica, exsurge que as relações obrigacionais não derivam apenas da lei, mas também de outras figuras normativas e dos princípios. E a natureza principiológica da referida súmula é patente, eis que se baseia em regras que tratam das modalidades de culpa (in eligendo e in vigilando) e no princípio da proteção ao hipossuficiente. Por outro lado, como não se trata de súmula vinculante, ela apenas aponta um direcionamento de interpretação pela corte superior trabalhista, não estando sujeita ao decreto de inconstitucionalidade.

    Nem se alegue que o disposto no artigo 71 da Lei 8.666/93 tem o condão de afastar a responsabilidade da segunda reclamada. O inciso V da Súmula 331 do C. TST é claro ao responsabilizar subsidiariamente os órgãos da Administração Direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e sociedades de economia mista, "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Nesse sentido, é de se ressaltar que a aplicação do disposto no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, da forma desejada pelo reclamado, levaria à possibilidade de serem contratados serviços prestados por empresas não idôneas. Com isso, haveria um imenso prejuízo aos trabalhadores, sem qualquer responsabilidade do ente estatal contratante e, principalmente, sem qualquer preocupação deste na pactuação somente de prestadores de serviços com estrutura adequada para respeitar a legislação trabalhista. Logo, não há como alegar que o disposto no artigo 71 da Lei 8.666/93 tem o condão de afastar a responsabilidade do segundo reclamado, sobretudo porque ele não fez qualquer prova de que tivesse efetivamente agido com cautela na contratação da 1ª. e ainda fiscalizado o cumprimento das obrigações. Ao contrário disso, ao se verificar a existência de verbas rescisórias impagas ao trabalhador, já se nota que agiu com absoluto descaso o contratante, pois o mínimo que se esperava era que fiscalizasse o efetivo cumprimento desses direitos basilares de seus trabalhadores terceirizados. Com isso, configura-se a conduta culposa descrita no verbete sumular, a autorizar a responsabilização do 2º reclamado pelas obrigações trabalhistas ora analisadas.

    Além disso, não há que se falar na aplicação da Súmula 363, do TST, uma vez que ela se refere à contratação direta de servidor pela Administração, o que não é a hipótese dos autos, que se trata de sua responsabilidade subsidiária.

    Por fim, no que se refere à alegação de ofensa à Súmula vinculante 10, do STF, o próprio ministro Ayres Britto afirmou que a Súmula 331, do TST, foi objeto de análise pelo plenário daquele tribunal no que se refere ao incidente de uniformização de jurisprudência, não havendo, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário. Demais disso, a Súmula em comento é mera fonte supletiva de interpretação jurídica, sendo certo que a presente decisão a tem como mera referência jurisprudencial. Nesse sentido, a decisão de 1º. Grau, por ser proferida por juiz singular, não ofende ao disposto na s. 10, quando adota entendimento no sentido apresentado, já que é possível, ao juízo monocrático, deliberar sobre a constitucionalidade ou não de norma. Por fim, não se fala, no caso, na ofensa ao texto constitucional, mas somente na aplicação dos preceitos inerentes ao Direito do Trabalho.

    Consigne-se, por importante, que não há nos autos qualquer prova de que o segundo reclamado tenha procedido qualquer fiscalização em relação aos deveres trabalhistas da primeira ré.

    Assim, revela-se correta a r. sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, ora recorrente, pelos créditos deferidos nesta reclamatória.

    Saliento que essa responsabilidade atinge inclusive as eventuais multas deferidas, eis que a responsabilização subsidiária se faz por todos os créditos do trabalhador, sem importar sua natureza (S. 331, VI, do TST).

    E, não obstante as obrigações de fazer possuam natureza personalíssima, a segunda reclamada também arcará subsidiariamente com aquelas que porventura forem convertidas em indenização, inclusive com as contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/91.

    Nego provimento ao recurso.

    2 - Da aplicação do disposto no artigo 475-J do CPC vigente à época da prolação da r. sentença, atual artigo 523, § 1º, do CPC

    ...

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