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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 001XXXX-30.2016.5.15.0128 001XXXX-30.2016.5.15.0128 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

8ª Câmara

Publicação

26/01/2018

Relator

HAMILTON LUIZ SCARABELIM
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

ACÓRDÃO

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0010746-30.2016.5.15.0128

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: S. O. S. SAT TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DIRIGIDOS - EIRELI - EPP e JONAS DOS SANTOS PAIVA

RECORRIDA: NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE LIMEIRA

JUIZ SENTENCIANTE: PABLO SOUZA ROCHA

RELATOR: HAMILTON LUIZ SCARABELIM

CRER

Relatório

Inconformados com a r. sentença ID. 0beda62, complementada pela decisão ID. a6b5b28, em razão de embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem a 1ª reclamada, S. O. S. Sat Tecnologia em Serviços Dirigidos - Eireli - EPP, e o reclamante.

A 1ª reclamada, pelas razões ID. 9533f5c, pretende reforma em relação a horas extras, enquanto que o reclamante, pelas razões ID. 89d77eb, busca reforma quanto a horas extras, horas de intervalo interjornada e honorários advocatícios.

Regular o preparo.

Contrarrazões da 1ª ré ID. 67b2a23, do reclamante ID. a25d052 e da 2ª ré ID. 903974f.

Ausente a manifestação do representante do Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

Fundamentação

VOTO

Conheço dos recursos interpostos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO DA 1ª RECLAMADA

Horas extras

A origem concluiu que não foi provado que o reclamante estava inserido na exceção do art. 62, I, da CLT e, uma vez que a as reclamadas não juntaram os cartões de ponto, acolheu a jornada de trabalho apontada na inicial (labor de segunda a domingo, e em todos os feriados, das 06h40 às 20h, com 20 minutos de intervalo, e apenas 1 folga no mês, que coincidia com o domingo) e condenou as rés em horas extras, excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, e em 1 hora por dia trabalhado, pela parcial supressão do intervalo intrajornada, ambas acrescidas de adicional e reflexos.

A 1ª ré não concorda, sustentando que os documentos dos autos provam que o autor estava inserido na exceção do art. 62, I, da CLT, já que os serviços eram externos, sem controle de jornada pela empresa, não servindo para tanto o sistema PDA. Alega que há distorções entre a jornada informada na inicial e a que o autor informou como testemunha em outro processo; que, por se tratar de trabalho externo, não havia fiscalização do intervalo; que a inicial aponta duas folgas no mês, não uma, como entendeu a origem; e que não havia trabalho em domingos e feriados.

Analiso.

O reclamante alegou na inicial que exercia as funções de instalador técnico e que: "se ativava de segunda a domingo, com uma folga semanal e um domingo de por mês, além do feriado abaixo elencado, das 07:00h às 20:00h, com 20 minutos de intervalo." (inicial ID. 6947d95, fl. 4, sic). Alegou, ainda, que era obrigado a chegar na empresa de 20/30 antes do horário padrão, em média, para troca de uniforme e atividades no refeitório da ré, para só após se locomover para o local de trabalho.

Ao oposto do que sustenta a recorrente, a simples anotação em CTPS e na ficha de registro do empregado, do exercício de atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, prevista no art. 62, I, da CLT, não prova tal condição, devendo esta ser efetivamente demonstrada, acompanhada da prova da absoluta impossibilidade de controle e fiscalização da jornada, ônus que compete ao empregador, por se tratar de fato impeditivo ao direito do trabalhador (art. 373, II, do NCPC), do qual não se desvencilharam as rés.

Com efeito, restou demonstrado que o reclamante ativava-se preponderantemente em atividade externa

No entanto, as declarações da única testemunha ouvida, indicada pelas reclamadas, revelam que as rés tinham total possibilidade de controle da jornada do autor, pois, consoante consta na r. sentença, a testemunha esclareceu que o obreiro usava "PDA", pelo qual recebia as ordens de serviço e poderia registrar o início ou o fim do cumprimento das ordens recebidas, do que resta demonstrado que as rés podiam acompanhar os serviços do reclamante, inclusive no que se refere ao horário. Disse a testemunha no aspecto: "11. que o reclamante usava PDA com a finalidade de habilitar equipamento e saber das ordens de serviço; 12. que pode habilitar no início ou no final da instalação a depender da ordem que vai seguir" (ata ID. 7dec96b, fl. 215).

Ora, por certo que as informações trocadas no "PDA" referentes às ordens de serviço recebidas e ao início e fim de cada ordem de serviço cumprida pelo obreiro, possibilitava às reclamadas o total controle de horário do autor, restando demonstrado, pois, que poderiam ter controlado o horário de trabalho do obreiro, não o fazendo por conveniência própria, o que afasta a condição prevista no inciso I, do art. 62, da CLT.

Ademais, a própria recorrente contraria a tese por ela defendida, já que admitiu pagamento de horas extras ao autor: "... resta claro que supostas horas extraordinárias não existiram e a única situação excepcional de trabalho num domingo fora no mês de Setembro/15 e formalmente pago, conforme demonstrado oportunamente sob ID 5348f8c:" (razões de recurso ID. 9533f5c, fl. 341).

Como as rés não juntaram os cartões de ponto do reclamante, atraíram para si o ônus de elidir a jornada de trabalho informada na inicial (Súmula 338, I, do C. TST).

As declarações da única testemunha ouvida, no que se refere ao horário de trabalho, não são hábeis para tanto, já que ela própria disse que não estava na empresa quando esta abria, de modo que, certamente, não poderia atestar o início da jornada do autor. Disse ainda a testemunha que o autor quase não ficava na base (local em que a testemunha permanecia) e que o reclamante, após o fim do expediente, não retornava à base, do que se conclui que, também, não presenciava o horário de saída do obreiro. Ademais, como bem observado na origem, não estando a testemunha presente no momento da abertura da empresa, não presenciou se o autor já estava uniformizado quando chegava na ré, o que subtrai a força probatória das suas declarações neste particular. Sobre esses aspectos, disse a testemunha:

"3- que a empresa abre às 07h30 sendo o almoxarifado responsável por essa abertura; 4- que a depoente nunca abriu a empresa; 5- que a depoente entrava na empresa às 08h ou 09h; 7- que quase não vê o reclamante na base, era raro; 15- que não havia necessidade do reclamante passar na base ao final; 17- que eles já chegam uniformizados;" (ata ID. 7dec96b).

Ao reverso do que sustenta a recorrente, não se constata distorções entre os horários da inicial e os informados pelo reclamante no processo em que atuou como testemunha (autos nº 0010623 -32.2016.5.15.128), pois naquelas autos o autor disse que chegava à base da empresa entre 06h30/07h; que demorava de 30/40 minutos para pegar o material e 1h para chegar na casa do cliente; que usufruía de 15 a 30 minutos de intervalo e que trabalhava até 19h30/20h (ata ID. 298c827, fl. 176).

Quanto ao intervalo intrajornada, a testemunha disse apenas: "9- que ninguém fiscaliza o horário de almoço porque não há como operacionalizar;" porém, restou provada a possibilidade de total controle da jornada do autor e as reclamadas não produziram prova contrária ao tempo de gozo de intervalo alegado na inicial.

Em relação aos dias trabalhados, a testemunha ouvida disse que o labor ocorria de segunda a sábado, infirmando, assim, os dias de trabalho apontados na inicial, exceto no que se refere aos feriados lá apontados, já que nada esclareceu acerca de labor em tais dias.

Nesse contexto, mantenho a condenação em horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, e em horas extras pela parcial supressão do intervalo intrajornada, todavia, considerando a prova dos autos, inclusive as declarações do reclamante como testemunha no processo acima referido, fixo que o labor ocorria de segunda a sábado, das 06h45 às 19h45, com 20 minutos de intervalo, com folga aos domingos e labor nos feriados apontados na inicial, nos mesmos horários ora fixados.

Reformo, nos termos acima.

RECURSO DO RECLAMANTE

Intervalo intrajornada

Sustenta o reclamante que, além das horas extras deferidas na origem, em razão da parcial supressão do intervalo intrajornada, faz jus ao recebimento, como horas extras decorrentes do acréscimo da jornada trabalhada, dos minutos suprimidos do intervalo intrajornada, ou seja, 40 minutos, porém, tal pretensão foi indeferida na origem.

Razão lhe assiste.

Os minutos suprimidos do período legal mínimo do intervalo intrajornada computam-se na jornada de trabalho do obreiro para fins de cálculo de horas extras, já que estas decorrem do excedimento da jornada normal, enquanto que a remuneração do intervalo intrajornada decorre do descumprimento de norma de ordem pública, tendente à proteção da saúde e segurança do trabalhador. Isso porque, o trabalho em jornada extraordinária e o tempo destinado ao intervalo intrajornada são situações distintas, passíveis de remuneração extraordinária concomitante, sem que se configure a hipótese de "bis in idem".

A propósito, neste sentido trago o seguinte julgado do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO CONCOMITANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. A condenação da ré ao pagamento de uma hora, como extra, decorrente do intervalo intrajornada parcialmente usufruído, não exclui o direito do autor às horas extras relativas à extrapolação da jornada legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais, por derivarem de fatos geradores diversos. Com efeito, a condenação ao pagamento do intervalo intrajornada decorre da não concessão ou concessão parcial do repouso e alimentação, enquanto que a condenação ao pagamento de horas extras é resultante do labor excedente da jornada normal. Dessa forma, o trabalho em jornada extraordinária e o tempo destinado ao intervalo intrajornada são situações distintas, passíveis de remuneração extraordinária, conforme dispõe a parte final do item I da Súmula nº 437: "I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.". Portanto, não configura bis in idem a condenação ao pagamento simultâneo das referidas verbas. Precedentes. Nesse contexto, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência prevalente desta Corte. Intacto o art. 71, § 2º, da CLT e superada a tese do aresto colacionado (art. 896, § 7º da CLT e Súmula 333 do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ( AIRR - 2091-04.2012.5.15.0001, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016).

Assim, reformo para determinar que os 40 minutos suprimidos do período de intervalo intrajornada mínimo de 1 hora sejam computados na jornada de trabalho do reclamante, para fins de apuração das horas extras deferidas.

Provejo.

Intervalo interjornada

Reitera o reclamante o pedido de condenação em horas extras pelo desrespeito ao intervalo interjornada previsto no art. 66, da CLT, aduzindo, ainda, que em razão da jornada reconhecida, também não foi respeitado o descanso semanal de 35 horas consecutivas.

Porém, correto o indeferimento da origem no particular, por isso fica mantido.

Com efeito, a jornada de trabalho reconhecida nesta decisão revela que não foi desrespeitado o intervalo de 11 horas consecutivas de descanso entre uma e outra jornada de trabalho, previsto no art. 66, da CLT.

Conforme já assinalado na r. sentença, friso que, ao contrário do que se postula, o obreiro não tem direito a 35 horas de intervalo interjornada, mas, apenas 11 horas, conforme art. 66, da CLT, sendo as demais 24 horas decorrentes do descanso semanal, o qual já era respeitado, conforme demonstra a jornada de trabalho reconhecida.

Nada a deferir.

Honorários advocatícios

A origem nada deliberou acerca do pedido de honorários advocatícios, porém, por força do efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário (Súmula 393, II, do C. TST), para a apreciá-lo, o qual fica rejeitado, porquanto, embora o autor seja beneficiário da justiça gratuita, não estão presentes os demais requisitos da Súmula 219, do C. TST.

Logo, rejeito.

Nestes termos, fixam-se as razões de decidir, ressaltando que a adoção de tese explícita a respeito da matéria em questão satisfaz eventual propósito de prequestionamento (inteligência da Súmula 297, do C. TST), não sendo necessário elencar dispositivos legais e constitucionais (OJ 118, da SBDI-1, do C. TST).

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido conhecer do recurso ordinário da 1ª reclamada, S. O. S. SAT TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DIRIGIDOS EIRELI - EPP, e o PROVER EM PARTE, para manter as horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, e em horas extras pela parcial supressão do intervalo intrajornada, deferidas na origem, porém, fixar que a jornada era de segunda a sábado, das 06h45 às 19h45, com 20 minutos de intervalo, com folga aos domingos e labor nos feriados apontados na inicial, nos mesmos horários ora fixados; decido, ainda, conhecer do recurso ordinário do reclamante, e o PROVER EM PARTE, para determinar que os 40 minutos suprimidos do período de intervalo intrajornada mínimo de 1 hora, sejam computados na jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras deferidas, nos termos da fundamentação. Mantenho o valor das custas, pois o valor da condenação permanece consentâneo com a presente decisão.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada em 24 de janeiro de 2018.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Luiz Roberto Nunes.

Composição:
Relator Juiz do Trabalho Hamilton Luiz Scarabelim
Desembargador do Trabalho Luiz Roberto Nunes
Juíza do Trabalho Daniela Macia Ferraz Giannini

Convocada a Juíza Daniela Macia Ferraz Giannini para compor quorum nos termos regimentais.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 8ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Assinatura

HAMILTON LUIZ SCARABELIM

Juiz Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/539601302/recurso-ordinario-trabalhista-ro-107463020165150128-0010746-3020165150128/inteiro-teor-539601311