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16 de Novembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00100293420165150058 0010029-34.2016.5.15.0058 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO nº 0010029-34.2016.5.15.0058 (RO)

RECURSO ORDINÁRIO - 01ª TURMA - 02ª CÂMARA
RECORRENTE: ELVIRA YOLANDA LUDEWIG OCHOA
RECORRIDOS: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, FINANCEIRA ITAÚ CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE BEBEDOURO

JUIZ SENTENCIANTE: FÁBIO NATALE COSTA

Relatório

Inconformada com a r. sentença (Id56a7c64) que, julgou improcedentes os pedidos formulados, recorre ordinariamente a reclamante.

A autora insurge-se em suas razões recursais (Id3261e9a), pretendendo a manifestação deste E.Tribunal quanto aos seguintes temas: terceirização ilícita, vínculo empregatício grupo econômico e responsabilidade solidária, enquadramento sindical na categoria dos financiários, direitos e benefícios previstos em Normas Coletivas dos financiários, jornada de trabalho e cargo de confiança (horas extras, intervalo intrajornada e do artigo 384, da CLT).

Contrarrazões pela 01ª reclamada (Id83276ce) e pela 02ª reclamada (Id3c271f0).

Houve desistência em relação à 03ª reclamada ITAÚ UNIBANCO HOLDING S/A.(v.Ata Id1053bd8.).

Dispensada a manifestação prévia da Douta Procuradoria, nos termos do art. 111 do Regimento Interno deste Tribunal do Trabalho.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

1 - ADMISSIBILIDADE

O apelo e as contrarrazões são tempestivos e estão subscritos por procuradores regularmente constituídos nos autos.

A reclamante é isenta das custas por ser beneficiária da Justiça gratuita.

Assim, conheço o recurso, pois preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

2 - DIREITO INTERTEMPORAL E A APLICAÇÃO DAS NORMAS EXPRESSAS NA LEI N. 13.467/2017, COMPLEMENTADA PELA MP N. 808 DE 14/11/2017.

Tendo em vista que está em vigor, desde 11/11/2017, a Lei n. 13.467/2017, complementada pela Medida Provisória n. 808 de 14/11/2017 (que teve sua vigência prorrogada por mais 60 dias através do Ato Congresso Nacional No. 5/2018, de 19.02.2018- D.O.U.: 20.02.2018), as quais inseriram na CLT novos dispositivos alterando regras de direito material e processual do trabalho, e sendo esta reclamatória proposta em data anterior à vigência do novo texto legal fixo as seguintes ponderações, acerca das normas regentes, que serão levadas em conta na apreciação das pretensões deduzidas na presente demanda:

No que respeita às regras de direito material, as inovações legislativas só devem ser aplicadas aos contratos de trabalho em curso após 11/11/2017, conforme artigo 2º da MP n. 808/2017, respeitados eventuais direitos adquiridos (CF, artigo , XXXVI) e para alcançar atos e fatos ocorridos após essa mesma vigência, visto que o art. 912 da CLT estabelece que as regras imperativas tenham aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação. Isso significa que a lei nova não incide sobre as relações jurídicas e fatos já consumados por se tratarem de ato jurídico perfeito e acabado, conforme art. 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Quanto às leis processuais, diferentemente daquelas de natureza substantiva, por força do disposto no art. 14 e 1.046, do Código de Processo Civil, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, alcança os feitos em curso na data da prática do ato processual. A lei da reforma é aplicável aos atos que serão praticados após sua entrada em vigor, no âmbito processual e em respeito à teoria do isolamento dos atos processuais.

Observo, porém a particularidade pertinente às novas regras sobre justiça gratuita, liquidação de pedidos em rito ordinário, honorários advocatícios e periciais, em relação às quais a teoria do isolamento não incide de forma automatizada, por tratar-se de preceitos normativos de natureza híbrida ou bifronte, assim entendidos como aqueles de natureza processual, mas produtor de efeitos na seara material ou substancial, eis que geradoras que são de obrigação de pagar.

Com efeito, normas processuais que contenham essa expressão substancial impositiva de restrições ou obrigações materiais (caráter híbrido ou bifronte) somente poderão ser impostas aos processos ajuizados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

O fundamento que alicerça essa conclusão é extraído no princípio da causalidade, bem como da não surpresa, respaldados na necessidade de observância da segurança jurídica (sob o prisma da estabilidade e previsibilidade), e do devido processo legal, visto que a expectativa de custos e riscos do processo é aferida no momento da propositura da ação.

3 - MÉRITO

3.1 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E VÍNCULO EMPREGATÍCIO. GRUPO ECONÔMICO E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

A reclamante pretende, em síntese, que seja reconhecida a terceirização ilícita havida entre as reclamadas, que forma um grupo econômico, com reconhecimento do vínculo empregatício com a 02ª reclamada (Financeira Itaú CBD) e seu enquadramento na categoria dos financiários, com as devidas retificações em CTPS.

Subsidiariamente, caso não acolhida a tese de ilicitude da terceirização e vínculo direto com a tomadora de serviços, pleiteia seu enquadramento sindical à categoria dos financiários, vez que laborava em atividade-fim de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.

Examina-se.

A reclamante foi contratada pela 01ª reclamada Cia Brasileira de Distribuição, no cargo de "Chefe de Atendimento".

Como se extrai do contrato Idc47bcf7, as 01ª e 02ª reclamadas celebraram um contrato de prestação de serviços de Correspondente, com esteio na Resolução nº 3954/2011 do Banco Central, tendo como objeto:

a) Recebimentos e pagamentos de qualquer natureza, bem como outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela FIC com terceiros - inciso III da Resolução nº 3954/2011;

b) Execução ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio da FIC por solicitação de clientes e usuários - inciso IV da Resolução nº 3954/2011;

c) Recepção e encaminhamento de Propostas referentes a operações de crédito de concessão da FIC - inciso V da Resolução nº 3954/11; e

d) Recepção e encaminhamento de Propostas de fornecimento de cartões de crédito

O Banco Central editou a Resolução n.º 3.156/2003 que altera a resolução n.º 3.110/2003, as quais, por sua vez, foram revogadas pela Resolução n.º 3.954/2011, que regula a contratação de correspondentes bancários no país, fixando rol de atividades que podem ser prestadas por correspondentes, as quais passam a executar parte das atividades finalísticas das instituições financeiras, transferidas mediante contrato de prestação de serviços, além de impor regras sobre forma de execução dos contratos.

Quando o contrato de correspondente é firmado e executado nos termos da mencionada Resolução, a terceirização é lícita, conforme decidiu o C. TST:

RECURSO DE REVISTA - CORRESPONDENTE BANCÁRIO - AUSÊNCIA DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO - ATIVIDADES EXPRESSAMENTE AUTORIZADAS EM NORMA PRÓPRIA DO BANCO CENTRAL. As atividades descritas pelo Tribunal Regional - pagamento de quantias sacadas, recebimento de depósitos e de tributos - são expressamente autorizadas ao correspondente bancário, pelas normas do Banco Central que regulam esse tipo de contratação. Em se tratando de atividade desenvolvida de acordo com a regulamentação pertinente, expedida pelo órgão a quem compete discipliná-la, não há como reconhecer o caráter fraudulento, a amparar a isonomia pretendida pelo reclamante em relação aos empregados da instituição bancária. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 7933920125030056, Data de Julgamento: 17/02/2016, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016)

Contudo, nos casos em que a instituição financeira, na qualidade de contratante, extrapola os limites impostos pela Resolução, terceirização de atividades não autorizadas, por exemplo, ou não descumprindo as regras de execução do contrato, o empregado da prestadora de serviço passa a trabalhar em sua atividade-fim, ocasionado fraude de terceirização.

Também nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. CORRESPONDENTE BANCÁRIO. COMPROVADO O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE TÍPICA DE BANCÁRIO E FRAUDE. RECONHECIDO O VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O BANCO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. Ante a análise das provas colacionadas, o Regional concluiu que as atividades desempenhadas pelo reclamante eram inerentes àquelas conferidas às instituições financeiras, extrapolando as das empresas correspondentes bancárias, em evidente contratação fraudulenta. Além disso, constatou a configuração de subordinação jurídica ao banco. Assim, manteve a sentença que reconheceu o vínculo empregatício diretamente com o banco, com anotação da CTPS na função de escriturário, bem como a aplicabilidade dos direitos previstos nas CCTs dos bancários. Os elementos de prova que constam do acórdão do TRT apenas confirmam a decisão proferida. Nesse aspecto, inviável sua revisão por esta Corte, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. DIFERENÇAS SALARIAIS. Os recorrentes sustentam que o reclamante não especificou a função que desempenhava, o que impede a concessão de salário maior do que o menor previsto na norma coletiva dos bancários. Ocorre que TRT não esclareceu se o cargo de escriturário, reconhecido ao reclamante, tem salário maior do que o menor salário previsto na CCT dos bancários, nem emitiu tese a esse respeito. Nesse particular, o recurso encontra óbice nas Súmulas n.ºs 126 e 297 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 7862820135060412, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 25/02/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015)

Nesse contexto, é preciso analisar se a terceirização ocorrida foi lícita ou não, com a aferição das reais atividades da reclamante, para verificar se extrapolaram ou não o contrato de prestação de serviços existente entre os reclamados e se estão inseridas no que dispõe o artigo 8º, da Resolução Bacen nº 3.954/2011.

O fato de o Banco Central autorizar que as instituições financeiras contratem prestadoras de serviços não afasta a natureza financiária da atividade destas empresas, devendo ser analisando, no caso sub judice, se não houve efetivo desvirtuamento com a finalidade de fraudar direitos trabalhistas.

Isso porque o Banco Central não estabeleceu qualquer limite quanto às implicações trabalhistas decorrentes do uso da figura do "correspondente" e nem poderia, já que legislar sobre direito do trabalho compete privativamente à União (artigo 22, I, da CF).

Com respeito ao posicionamento adotado na Origem, entendo que a prova dos autos foi robusta no sentido de que a contratação da reclamante, diretamente pela 01ª reclamada, se deu com patente tentativa de fraude aos direitos trabalhistas.

O que ficou claro nos autos, é que a reclamante sempre se ativou em prol da 02ª reclamada, exclusivamente na área financeira, mas sem ter assegurados os direitos da categoria dos financiários, senão vejamos.

Do cotejo das provas produzidas, em especial a prova oral, tem-se que a reclamante, a despeito de contratada como "Chefe de Atendimento" da 01ª reclamada (Cia Brasileira), laborava coordenando os atendentes da área de crédito, que se ativavam dentro do Supermercado, porém, em um local específico destinado à concessão de créditos em nome da 02ª reclamada (Financeira Itaú CBD).

A testemunha da parte autora confirmou que as atividades da reclamante ultrapassavam os limites do pactuados no contrato de "correspondente". Até porque, se tratava de oferta de crédito (cartões, empréstimos e consignados) que não eram para uso exclusivo perante à 01ª reclamada, sendo certo que a função da reclamante ía muito além da simples recepção e encaminhamento de propostas, in verbis:

Testemunha recte: "...que como coordenadora, a reclamante supervisionava os labores da depoente e dos demais atendentes, efetuava a venda de cartão, empréstimos, ou seja, tudo relacionado à 2ª reclamada; (...) que a depoente e a reclamante faziam a consulta e imiediatamente, já davam as respostas aos clientes acerca da aprovação do cartão de credito e de todos os serviços provenientes da 2ª reclamada; que inicialmente, tanto a depoente quanto a reclamante tinham que verificar acerca da veracidade dos documentos apresentados pelos clientes (...) que o cartão de credito era master, e desta feita, poderia ser utilizado em todos os locais, e não somente na 1ª reclamada, ocorrendo o mesmo no que concerne ao dinheiro fornecido a titulo de empréstimo; que também faziam parcelamento de faturas atrasadas, assim como os empréstimos; que por haver outros tipos de comercio no local, a depoente e a reclamante também podiam conseguir clientes fora do ambiente da 1ª reclamada..."

Do depoimento se extrai que, a reclamante tinha função de coordenar os atendentes da área financeira, em relação a produtos exclusivos da 02ª reclamada, sendo certo que sua atividades consistiam na venda de cartões, concessão de empréstimos, análise de documentos para aprovação do crédito, renegociação da dívida (parcelamento de faturas atrasadas e empréstimos), inclusive, em relação a clientes do comércio local e não somente os da 01ª reclamada.

Já a testemunha da reclamada, a despeito de não ter laborado diretamente com a reclamante, também se ativava no mesmo cargo desta, de "Chefe de atendimento" da 01ª reclamada.

Em que pese o esforço da testemunha para confirmar a tese das reclamadas, a despeito de afirmar que "o labor do reclamante não possuia nenhuma ligação com a 2ª reclamada", "como chefe de atendimento, o depoente não pode efetuar a liberação de credito, sem autorização no sistema" e que "não recebe nenhuma ordem de labor da 2ª reclamada, em suas tarefas como chefe de atendimento"; sua afirmações, no sentido de que "o cartão de crédito é da rede mastercard, e desta feita, pode ser utilizado em qualquer Local" e que "o depoente também efetua atendimento pós clientes, como por exemplo, para a retirada de fatura e parcelamento com renegociação, sendo tal serviço permitido pelo sistema...", é mais do que suficiente, para confirmar que as atividades do "Chefe de atendimento", caso da reclamante, ultrapassavam aquelas previstas no contrato de prestação de "Correspondente", celebrado entre as empresas, caracterizando patente desvirtuamento, com a finalidade de fraudar os direitos da trabalhadora, de forma a não garantir os direitos de sua real categoria, qual seja, a dos financiários.

Do que se nota, a própria testemunha da reclamada afirma que o Chefe de atendimento poderia realizar "renegociação" das faturas em atraso, não se tratando de mera atividade de recepção e encaminhamento de propostas, tal como previsto no objeto do contrato de prestação de serviços.

Cumpre salientar, por oportuno, que o fato de a reclamante depender da liberação do sistema para alguns procedimentos em nada altera o fato de que as atividades desenvolvidas extrapolaram as regras da terceirização havida. Até porque, não está em discussão se tais atividades correspondem ou não à atividade fim da 02ª reclamada, mas sim, quanto à inobservância das regras da Resolução Bacen nº 3.954/2011, o que, de fato, não foi observado.

O fato é que a reclamante, com a ajuda do sistema ou não, realizou diversas atividades na área financeira e que em muito extrapolaram o objeto do contrato de prestação de "correspondente".

Nota-se, inclusive, dos documentos acostados com a defesa e colacionados nas razões recursais, que a reclamante tinha como requisito de atuação em seu cargo, a obtenção da certificação da FEBRABAN.

A reclamante efetivamente intermediava os negócios da segunda (angariando clientes, encaminhando as propostas e até mesmo renegociando dívidas dos cartões e empréstimos realizados), atuando logo no início da cadeia produtiva. O fato de su...