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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00117152320175150124 0011715-23.2017.5.15.0124 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0011715-23.2017.5.15.0124

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: ADINE CAMILO BARBOSA DE CARVALHO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE AVANHANDAVA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PENÁPOLIS

JUIZ SENTENCIANTE: ANTONIO CARLOS CAVALCANTE DE OLIVEIRA

Ementa

Relatório

Trata-se de recurso ordinário (ID b58a27e) interposto pela reclamante ADINE CAMILO BARBOSA DE CARVALHO contra a r. sentença de ID 1734dbf, que julgou improcedentes os pedidos.

A recorrente pretende que seja utilizado o salário mínimo da categoria profissional dos médicos e dentistas, previsto na Lei 3.999/61, como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Isenta do recolhimento das custas processuais.

Contrarrazões pelo reclamado (ID 48e6aec).

O Ministério Público opinou pelo prosseguimento do feito (ID 88d5cda).

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

A reclamante pretende a reforma da r. sentença que indeferiu a adoção do salário mínimo profissional, previsto no art. 5º da Lei 3.999/61, como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Sem razão.

O Supremo Tribunal Federal, ao conceder liminar nos autos da Reclamação nº 6266, decidiu que deve ser mantido o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a edição de lei ou convenção coletiva de trabalho em sentido contrário. Assim, foi vedada a substituição desse parâmetro por decisão judicial e, não existindo outra base de cálculo fixada em lei ou em norma coletiva, deve continuar sendo adotado o salário mínimo previsto no art. 192 da CLT, não discrepando o atual posicionamento do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014 - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO. Ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF, tem-se que a solução da controvérsia é a permanência da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressalvada a hipótese de expressa previsão em norma coletiva, estipulando que o salário normativo fixado seja considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, ou até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido. Dessa forma, o Tribunal Regional, ao adotar entendimento no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, decidiu em consonância com a jurisprudência majoritária do TST, circunstância que atrai sobre a hipótese o empecilho da Súmula nº 333 desta Corte. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR - 332-02.2014.5.15.0044 Data de Julgamento: 18/05/2016, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016)

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO- MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA. A Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal estabelece que, conforme o disposto no art. , IV, da Constituição Federal, é descabida a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de se reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, foi vedada a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, o adicional de insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário-mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ordinária ou norma coletiva específica." (Processo: RR - 39700-42.2009.5.17.0010 Data de Julgamento: 11/05/2016, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016.)

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO.

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário substituir o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, fixando-a sobre a remuneração, salário base ou piso salarial (normativo ou legal), sob o risco de atuar como legislador positivo. Assim, enquanto não houver lei ou norma coletiva prevendo nova base, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado." (Processo: RR - 47000-94.2007.5.04.0751 Data de Julgamento: 16/03/2016, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2016.)

"BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 192 DA CLT SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. O e. Tribunal Regional determinou que o salário contratual fosse utilizado como base para o cálculo do adicional de insalubridade. Nos termos do r. despacho do excelso Pretório fixando a inteligência do julgamento que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 4,"o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade (do art. 192 da CLT) por meio de lei ou convenção coletiva"(Recl-6266/DF). Precedentes deste c. Tribunal. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 192 da CLT e provido." (Processo: RR - 120600-88.2009.5.04.0231 Data de Julgamento: 09/03/2016, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016)

Portanto, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo nacional até a edição de lei ou convenção coletiva de trabalho em sentido contrário, sendo vedada a substituição desse parâmetro por decisão judicial.

Por outro lado, cabe destacar que a autora é servidora pública do Município de Avanhandava, contratada para o cargo de dentista, de modo que não é aplicável ao caso a Lei nº 3.999/61, visto que esta norma se destina apenas àqueles trabalhadores com relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, conforme art. 4º, in verbis:

"Art. 4º É salário-mínimo dos médicos a remuneração mínima, permitida por lei, pelos serviços profissionais prestados por médicos, com a relação de emprêgo, a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado."

Ademais, o E. STF já se manifestou no sentido de não ser possível a substituição do salário mínimo pelo piso estabelecido na Lei 3.999/61 para médicos e dentistas, ante o teor da Súmula Vinculante nº 4 da Corte citada, in verbis:

"Decisão

Vistos etc. Trata-se de reclamação proposta pelo HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO em face do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, cuja decisão, nos autos do AIRR nº 103140-35.2006.5.02.0042, teria contrariado a parte final da Súmula Vinculante nº 4/STF, ao confirmar acórdão que determinou a incidência de adicional de insalubridade sobre o piso salarial previsto na Lei nº 3.999/1961. Alega o reclamante que a parte final da Súmula Vinculante nº 4/STF proíbe expressamente a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial. Requer a concessão de medida liminar, bem como a procedência da presente reclamação para que seja determinada a incidência do adicional de insalubridade nos termos do art. da 192 CLT. Em publicado em 17.08.2012 requisitei as informações para, após, apreciar o pedido de liminar (doc. 14, e-STF). O eminente Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho prestou as informações (doc. 18, e-STF), relatando o caso sob análise. Afirmou que não houve, por parte do e. órgão prolator da decisão, utilização do salário mínimo como indexador, uma vez que a decisão reclamada não determinou que o piso salarial e respectivo adicional de insalubridades seguissem os reajustes do salário mínimo. Aponta que o direito à percepção de adicional de insalubridade a razão de 40% dos vencimentos, fixados em três salários mínimos, decorre do art. 5º da Lei 3.999/61. É o relatório. Decido. No julgamento do RE 565.714/SP, ao concluir pela não recepção do § 1º do caput da Lei Complr 432/85 do Estado de São Paulo, o Plenário desta Corte consolidou o entendimento de que é inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade ou de qualquer outra parcela remuneratória. Naquela ocasião, a Corte também entendeu que a inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Consignou, então, que os critérios estabelecidos na lei deveriam continuar sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixasse base de cálculo diversa. Diante desse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, em 09.5.2008, à luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, publicou a Súmula Vinculante nº 4, nos seguintes

termos:"Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Após a edição do referido verbete por esta Corte Suprema, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 228 daquela Corte, que passou a conter a seguinte diretriz:"A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Todavia, no julgamento de pedido liminar deduzido na Reclamação 6266-DF, o então Presidente Ministro Gilmar Mendes, determinou a suspensão da aplicação da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, consoante se denota da seguinte passagem:"O art. 7º da Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte: Salvo nos casos previstos na Consituição, o salário mínimo não Constituição pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário

básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade"(destaquei). Note-se que, no presente caso, o

Tribunal Superior do Trabalho, contrariando a Súmula Vinculante n.º 4, manteve o entendimento adotado no acórdão regional que substituiu a base de cálculo do adicional de insalubridade, anteriormente calculada sobre um salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT, determinando a observância do piso salarial dos médicos e cirurgiões dentistas previsto na Lei 3.999/61. Ocorre que não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse sentido, destaco trecho da decisão por mim proferida no julgamento do ARE 694.147: () no julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, foi aplicada a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: apesar de inconstitucional o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, não há a decretação de nulidade do art. 192 da CLT. Assim, enquanto perdurar o vácuo legislativo, ausente o estabelecimento, por norma coletiva, de base de cálculo diversa, o cálculo do adicional de insalubridade deve continuar sendo aferido a partir do salário mínimo, sendo vedado ao Poder Judiciário determinar nova base de cálculo para vantagens remuneratórias de servidores e empregados públicos. Nesse sentido tem decidido esta Corte, consoante se denota dos seguintes precedentes: Agravo regimental no agravo de instrumento. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Substituição. Impossibilidade. Súmula Vinculante nº 4. Lei nº 412/95. Ofensa a direito local. 1. O Plenário do STF, não obstante ter reconhecido a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. , inciso IV, da CF), decidiu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação de esse atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante nº 4). 2. Não se abre a via do recurso extraordinário para o reexame de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido.(AI 667.430-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 06.5.2011). EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. EXEMPREGADO DA FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR NOVA BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4. JURISPRUDÊNCIA RATIFICADA NO JULGAMENTO DO RE 603.451-RG/SP. A jurisprudência desta Corte, no sentido da impossibilidade de o Poder Judiciário determinar nova base de cálculo para vantagens remuneratórias de servidores e empregados públicos, foi ratificada no julgamento do RE 603.451-RG/SP. Súmula Vinculante 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 717.378-AgR/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 23.5.2012). EX-EMPREGADO DA FEPASA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE 4. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR

NOVA BASE DE CÁLCULO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE.EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603.451-RG/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário Virtual, unânime, DJe 23.04.2010). Na mesma linha, acrescento os seguintes precedentes: Rcl 9888/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 01.8.2013; Rcl 11758/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 25.5.2011; Rcl 6368/SC, Rel. Min. Eros Grau, DJe 26.3.2010; Rcl 9451/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.3.2010. Ante o exposto, forte no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada para que seja determinada a incidência do adicional de insalubridade nos termos do art. 192 da CLT. (Rcl 13140 SP, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 22/10/2013, Publicação: DJe-215 DIVULG 29/10/2013 PUBLIC 30/10/2013)

Como se vê, não prospera o pleito da autora quanto à utilização do piso estabelecido na Lei 3.999/61 para fins de base de cálculo do adicional de insalubridade.

Dessa feita, nego provimento ao recurso.

Dispositivo

Diante do exposto, nos termos da fundamentação, decido CONHECER do recurso de ADINE CAMILO BARBOSA DE CARVALHO e NÃO O PROVER.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Sessão realizada em 07 de agosto de 2018.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores LUIS HENRIQUE RAFAEL (Relator), EDER SIVERS (Presidente Regimental) e Exmo. Sr. Juiz ALVARO DOS SANTOS.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Assinatura

LUÍS HENRIQUE RAFAEL

DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores