jusbrasil.com.br
24 de Julho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0010764-82.2015.5.15.0129 0010764-82.2015.5.15.0129 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara
Publicação
04/04/2019
Relator
MARCELO MAGALHAES RUFINO
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0010764-82.2015.5.15.0129 (RO)
RECORRENTE: AMSTRONG OLIVEIRA SOBRINHO
RECORRIDO: CONSÓRCIO CONSTRUTOR VIRACOPOS, AEROPORTOS BRASIL - VIRACOPOS S.A.

JUÍZA SENTENCIANTE: RITA DE CÁSSIA SCAGLIUSI DO CARMO
JUIZ RELATOR: MARCELO MAGALHÃES RUFINO

Relatório

Da R. Sentença (ID 97762b6), complementada pelas decisões ID. f2da61a e 0b8e97e, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre a parte Reclamante, tempestivamente (ID c76a557), insurgindo-se com relação às seguintes matérias: base de cálculo do adicional de insalubridade; natureza jurídica do intervalo interjornada suprimido e seus reflexos; invalidade do acordo de compensação de jornada; aplicabilidade da multa do artigo 523 do NCPC; índice de correção monetária; honorários advocatícios.

Preparo dispensado.

Contrarrazões ausentes.

Representação processual regular (ID 9f3c781).

Alçada permissível.

Autos relatados.

Fundamentação

V O T O

Conheço o recurso ordinário interposto, visto que cumpridas as exigências legais.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

O reclamante pretende que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário por ele auferido, e não o salário mínimo, como entendeu a Origem.

Sem razão.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou, por meio da Súmula Vinculante n.º 4, pela impossibilidade de se utilizar o salário-mínimo como indexador de base de cálculo para percepção de vantagem remuneratória.

Esse entendimento restou acatado pelo C. TST, conforme seguinte precedente:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário substituir o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, fixando-a sobre a remuneração, salário base ou piso salarial (normativo ou legal), sob o risco de atuar como legislador positivo. Assim, enquanto não houver lei ou norma coletiva prevendo nova base, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST- RR-10340-009.2008.5.09.0023, Rel Min. Walmir Oliveira da Costa. Data de Julgamento: 09/03/2016. 1ª Turma, DJE 11/03/2016).

Portanto, concordo in totum com a decisão revisanda que determinou o adoção do salário mínimo para fins de base de cálculo do adicional de insalubridade.

Por fim, registro ser indevida a adoção do piso salarial estadual como base de cálculo do adicional de insalubridade, como requer o Autor em caráter subsidiário.

Com efeito, o salário mínimo referido no art. , inciso IV, da Constituição Federal, foi nacionalmente unificado (art. , § 1º, do Decreto-lei 2.351/87, e, posteriormente, art. da Lei nº 7.789/1989), não subsistindo a aplicação do "salário mínimo regional".

Os Estados e o Distrito Federal não foram autorizados a instituir salário-mínimo regional, mas apenas um piso salarial, restrito aos seus limites territoriais, aos empregados que não tivessem o salário mínimo profissional definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Logo, até que lei específica venha a regular a matéria, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo nacional.

Improvido.

INTERVALO INTERJORNADA. NATUREZA SALARIAL

O pleito relativo ao intervalo interjornada somente foi acolhido após a segunda oposição de embargos declaratórios pelo Reclamante (ID. 0b8e97e), ocasião em que a MM. Juíza a quo invocou a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT, dada pela Lei 13.467/2017, para afastar a natureza salarial do intervalo desrespeitado.

Contudo, o contrato de trabalho do Reclamante vigorou de 03/03/2014 a 17/12/2014, não podendo a Lei 13.467/2017 retroagir para atingir contratos findos antes de sua vigência.

Aplicam-se à hipótese as regras de direito material vigentes ao tempo do vínculo empregatício, de modo que a consequência do desrespeito ao intervalo interjornada se equipara ao descumprimento do artigo 71, § 4º, da CLT, em sua primitiva redação, conforme entendimento cristalizado na OJ nº 355 da SDI-1 do C. TST, "in verbis":

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Nesse sentido, também, a Súmula nº 50 deste Regional.

Por conseguinte, as horas extras a que foi condenada a Reclamada, pelo desrespeito ao intervalo interjornada mínimo de 11 horas, previsto no art. 66 da CLT, devem ser remuneradas com os acréscimos legais (observado o adicional mais benéfico praticado pela empregadora), por analogia ao art. 71, § 4º, da CLT, usando como base para decidir o disposto no art. da CLT.

Por habituais e ante a natureza salarial da parcela, são devidos os reflexos das horas decorrentes do intervalo interjornada reduzido, em DSRs, aviso prévio, férias, acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS e indenização rescisória de 40% sobre o FGTS.

Indevida, contudo, a aplicação do divisor 220, requerida pelo Recorrente, uma vez que o obreiro foi contratado como horista. Outrossim, a r. sentença já determinou a observância do adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras, não havendo que se falar em desrespeito à Súmula 264 do C. TST.

HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO

O Recorrente insiste na declaração de nulidade do acordo de compensação de jornada, e consequente afastamento da Súmula 85 do C. TST, sob o argumento de que trabalhava nos dias destinados à compensação.

De fato, a análise dos cartões de ponto revela que o trabalhador se ativou em diversos sábados, que deveriam ser destinados a compensar a sobrejornada de segunda a sexta-feira.

Todavia, a prestação de horas extras habituais acarreta, justamente, a consequência invocada pela MM. Juíza sentenciante e descrita no inciso IV da Súmula 85 do C. TST, a qual dispõe: "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário".

Tendo em vista que a decisão da Origem respeitou o entendimento jurisprudencial pacificado, nada há a reformar quanto à invalidade do regime de jornada.

O Recorrente também sustenta, em suas razões, que a r. sentença não poderia limitar a condenação ao adicional de horas extras, pelo fato de o autor ser remunerado por hora. Afirma que a empregadora pagava apenas as horas normais, de sorte que faria jus a horas extras mais adicional.

Sem razão.

Em primeiro lugar, registro ser falaciosa a alegação de que a empregadora pagava apenas as horas normais, ante a expressiva quantidade de horas extras apontadas nos holerites, salientando-se que estas eram calculadas com valor integral da hora mais adicional de 70%.

Ademais, a decisão originária estabeleceu: "Sendo o reclamante horista, fará jus apenas à remuneração do adicional, caso a hora já reste paga. Quanto às horas não remuneradas sequer singelamente, o reclamante fará jus ao valor da hora e ao respectivo adicional. Observa-se a Súmula 85 do C.TST".

Como se vê, o Autor carece de interesse recursal, no particular, uma vez que a r. sentença já estabeleceu o pagamento de horas extras mais adicional, no caso de horas ainda não pagas - o que é particularmente relevante na hipótese, tendo em vista a fixação de jornada realizada por ocasião da primeira decisão de embargos declaratórios (ID. f2da61a).

Quanto às horas já remuneradas, é devido, de fato, apenas o adicional de horas extras, de modo a não se configurar o enriquecimento sem causa.

Mantida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Embora este julgamento esteja sendo realizado na vigência da Lei 13.467/2017, é preciso observar algumas premissas relativas à aplicação do direito intertemporal. No que tange às disposições de direito processual com efeitos materiais - tais como as que regem os honorários advocatícios e periciais, custas processuais e justiça gratuita -, devem ser observadas as regras vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, com base nos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, de forma a evitar a indesejada decisão "surpresa".

Nesse sentido, o art. 6º da Instrução Normativa nº 41, aprovada pelo C. TST em 21/06/2018, in verbis:

"Art. 6º. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas ns 219 e 329 do TST".

Portanto, nas reclamações trabalhistas ajuizadas antes da Lei 13.467/2017, decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos ante o atendimento dos pressupostos da Lei nº. 5.584/1970, recepcionada pela Carta Constitucional de 1988 e não derrogada pela Lei nº. 8.906/1994, conforme já decidiu o STF, através da ADIN 1127-DF, e o TST, com a edição das Súmulas 219 e 329.

O Reclamante, embora seja beneficiário da justiça gratuita, não se encontra assistido pela entidade sindical, o que obsta o pagamento da verba honorária.

Ademais, havendo normatização e jurisprudência específicas sobre o deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, inaplicáveis o Estatuto da OAB e artigos 395, 389 e 404 do Código Civil.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST é firme:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO FUNDADO EM RESSARCIMENTO DAS PERDAS E DANOS. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR. PROCESSO DO TRABALHO. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 5.584/70. A regra prevista no artigo 404 do Código Civil é a da reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento das obrigações e que deve abranger a condenação, incluindo juros, atualização monetária, e os honorários advocatícios. Não se nega que o direito ao recebimento dos honorários advocatícios decorre do descumprimento por parte do empregador das obrigações insertas no contrato de trabalho e da necessidade do ajuizamento da demanda trabalhista. Ocorre que na Justiça do Trabalho tal parcela da condenação, não obstante ligada intrinsecamente ao restitutio in integrum, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos na legislação pertinente. No caso do processo civil, aqueles previstos no art. 20 do CPC, e, no caso do processo do trabalho, os constantes da Lei nº 5.584/70 e na Súmula 219, I, do c. TST: a hipossuficiência econômica e a credencial sindical; cuja ausência justifica o indeferimento da verba honorária. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 1466-55.2011.5.12.0011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 30/09/2015, 6ª Turma, Data de Públicação: DEJT 02/10/2015).

Apelo improvido

MULTA DO ART. 523 DO CPC

Perfilho entendimento segundo o qual o dispositivo legal aludido é inaplicável na Justiça do Trabalho, uma vez que a regra processual civil conflita, com relação ao prazo e à cominação contida no art. 880 da CLT, atraindo a incompatibilidade entre os dispositivos legais, o que impossibilita a aplicação do sistema instituído no art. 523 do CPC, nos exatos termos do art. 769 do texto celetista. Não há omissão na CLT.

Nesse sentido, também, a Súmula 104 deste Regional.

Nada a reformar.

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL.

Não se pronunciou a r. sentença acerca do índice de correção monetária aplicável, o que demanda manifestação expressa deste Colegiado, de modo a completar a entrega da prestação jurisdicional.

Assim, examinando a questão, decido que a correção monetária das parcelas deferidas será aplicada de acordo com a diretriz fixada na Súmula 381 do TST.

PARÂMETROS PARA LIQUIDAÇÃO

Ante a procedência em parte dos pedidos formulados pela parte Reclamante, faz-se necessário fixar os parâmetros para liquidação.

Quanto aos recolhimentos fiscais, incide o disposto na Lei nº. 8.541/92 e artigo 12-A da Lei nº 7.713/88, bem como a Instrução Normativa RFB 1127, facultando-se o desconto da parte de imposto de renda que couber ao autor.

Os recolhimentos previdenciários deverão ser efetuados nos termos do art. 43 da Lei n.º 8.212/91. Tudo na forma da Súmula 368 do C. TST.

A correção monetária das parcelas deferidas será aplicada de acordo com a diretriz fixada na Súmula 381 do TST.

Relativamente ao índice de atualização monetária, ao julgar o ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho declarou a inconstitucionalidade daquele previsto no art. 39 da Lei nº 8.177/91, fixando o IPCA-E como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, a partir de 30 de junho de 2009. Referida decisão foi modificada em função do acolhimento parcial dos Embargos de Declaração opostos nestes autos pelo Município de Gravataí, pela União, pelo SINDIENERGIA, pelo Conselho Federal da OAB, pela FIEAC e pela CNI, para determinar a aplicação do IPCA-E como fator de atualização a partir de 25 de março de 2015.

No entanto, em 11/11/2017 entrou em vigência a Lei nº 13.467/2017, que introduziu no artigo 879 consolidado o § 7º, determinando a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial pela Taxa Referencial (TR). Sobre a aplicabilidade dessa disposição, a despeito da anterior declaração de inconstitucionalidade da aplicação desse índice como fator de atualização monetária pelo Supremo Tribunal Federal, compartilho do entendimento exposto pelo Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos no RR - 10260-88.2016.5.15.0146 (julgado em 09/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018), de que "Por se tratar de preceito normativo novo, este não é afetado pela declaração de inconstitucionalidade proferida em período anterior ao início da sua vigência, não havendo falar em inconstitucionalidade por arrastamento ou consequência lógico-jurídica", como concluiu o

Saliento, encerrando a discussão, que referido entendimento também restou acolhido pela maioria dos desembargadores que compõem esta 7ª Câmara.

Portanto, invocando os fundamentos acima expostos, determino que os créditos trabalhistas deferidos nestes autos sejam atualizados pela Taxa Referencial (TR) até 25/03/2015, pelo IPCA-E de 26/03/2015 a 10/11/2017 e novamente pela TR de 11/11/20107 em diante.

Juros de mora são devidos a partir da data em que foi ajuizada a ação (artigo 883 da CLT), até a data do efetivo pagamento dos valores devidos, independente da data em que seja efetuado o depósito da condenação. Incidirão sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente nos termos da Súmula 200 do C. TST, calculados na base de 1% a.m. (um por cento ao mês), de forma simples (não capitalizados), e aplicados pro rata die, nos termos do parágrafo 1o. do artigo 39 da Lei 8.177/91. Na eventualidade de haver adimplementos parciais do crédito exequendo, o valor parcialmente adimplido deve ser abatido, proporcionalmente, tanto do valor já corrigido monetariamente, como do respectivo valor dos juros.

Dispositivo

ISTO POSTO, DECIDO CONHECER O RECURSO DE AMSTRONG OLIVEIRA SOBRINHO, PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, CONDENANDO A RECLAMADA AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS PELO DESRESPEITO AO INTERVALO INTERJORNADA E REFLEXOS, BEM COMO DETERMINANDO QUE OS CRÉDITOS TRABALHISTAS DEFERIDOS NESTES AUTOS SEJAM ATUALIZADOS PELA APLICAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) ATÉ 25/03/2015, PELO IPCA-E DE 26/03/2015 A 10/11/2017 E NOVAMENTE PELA TAXA REFERENCIAL (TR) A PARTIR DE 11/11/2017, MANTENDO-SE INCÓLUME, NO MAIS, A R. SENTENÇA, INCLUSIVE VALORES ARBITRADOS.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada em 02 de abril de 2019.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes.

Composição:
Relator Juiz do Trabalho Marcelo Magalhães Rufino
Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes
Juiz do Trabalho Manoel Luiz Costa Penido

Convocado o Juiz Manoel Luiz Costa Penido para substituir o Desembargador Roberto Nóbrega de Almeida Filho que se encontra atuando no C. TST.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Assinatura

MARCELO MAGALHÃES RUFINO
Juiz Relator


Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/695008006/recurso-ordinario-trabalhista-ro-107648220155150129-0010764-8220155150129/inteiro-teor-695008042