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22 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00107134120155150139 0010713-41.2015.5.15.0139 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº: 0010713-41.2015.5.15.0139 (RO)

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

RECORRENTES: NEOVIA INFRAESTRUTURA RODOVIARIA LTDA, SERGIO GOMES

RECORRIDOS: SERGIO GOMES, NEOVIA INFRAESTRUTURA RODOVIARIA LTDA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE UBATUBA

JUIZ SENTENCIANTE: LUIS FERNANDO LUPATO

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de id8d9e516 que, complementada pela decisão de id82ff560, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamada insurge-se em suas razões recursais de id84cd7dc, pretendendo a manifestação deste E. Tribunal quanto aos seguintes temas: adicional de insalubridade e base de cálculo, indenização por danos morais e honorários periciais.

O reclamante insurge-se em suas razões recursais de idb803625, pretendendo a manifestação deste E. Tribunal quanto aos seguintes temas: aviso prévio e multa do art. 477, § 8º, da CLT, adicional de insalubridade e horas extras.

Contrarrazões pelo reclamante (id13917e7) e pela reclamada (id a1028b0).

Dispensada a manifestação prévia da Douta Procuradoria, nos termos do art. 111 do Regimento Interno deste Tribunal do Trabalho.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Os apelos e as contrarrazões são tempestivos e estão subscritos por procuradores regularmente constituídos nos autos.

A reclamada recolheu tempestivamente as custas processuais (ide257ce3) em GRU sob código nº 18740-2, UG/GESTÃO nº 080011/00001, na forma regulamentada pelo ATO CONJUNTO Nº 21/TST.CSJT.GP.SG, de 7 de dezembro de 2010. Houve a comprovação do recolhimento tempestivo do depósito recursal (ide257ce3), na forma e valores regulamentados pelo C. TST por meio das Resoluções nº 88/1998, nº 92/1999, nº 124/2004, nº 68/2010 e pelo ATO.SEGJUD.GP nº 506/2013, ATO.SEGJUD.GP Nº 326/2016 e ATO.SEGJUD.GP Nº 360/2017, DEJT-13/07/2017.

Assim, conheço dos recursos, pois foram preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

DIREITO INTERTEMPORAL E A APLICAÇÃO DAS NORMAS EXPRESSAS NA LEI N. 13.467/2017

Tendo em vista que está em vigor, desde 11/11/2017, a Lei n. 13.467/2017, a qual inseriu na CLT novos dispositivos alterando regras de direito material e processual do trabalho, e sendo esta reclamatória proposta em data anterior à vigência do novo texto legal, fixo as seguintes ponderações acerca das normas regentes que serão levadas em conta na apreciação das pretensões deduzidas na presente demanda:

No que respeita às regras de direito material, as inovações legislativas só devem ser aplicadas aos contratos de trabalho em curso após 11/11/2017, respeitados eventuais direitos adquiridos (CF, artigo , XXXVI) e para alcançar atos e fatos ocorridos após essa mesma vigência, visto que o art. 912 da CLT estabelece que as regras imperativas terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação. Isso significa que a lei nova não incide sobre as relações jurídicas e fatos já consumados por se tratarem de ato jurídico perfeito e acabado, conforme art. 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Quanto às leis processuais, diferentemente daquelas de natureza substantiva, por força do disposto nos arts. 14 e 1.046, do Código de Processo Civil, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, alcança os feitos em curso na data da prática do ato processual. A lei da reforma é aplicável aos atos que serão praticados após sua entrada em vigor, no âmbito processual e em respeito à teoria do isolamento dos atos processuais.

Observo, porém, a particularidade pertinente às novas regras sobre justiça gratuita, liquidação de pedidos em rito ordinário, honorários advocatícios e periciais, em relação às quais a teoria do isolamento não incide de forma automatizada, por tratar-se de preceitos normativos de natureza híbrida ou bifronte, assim entendidos como aqueles de natureza processual, mas produtor de efeitos na seara material ou substancial, eis que geradoras que são de obrigação de pagar.

Com efeito, normas processuais que contenham essa expressão substancial impositiva de restrições ou obrigações materiais (caráter híbrido ou bifronte) somente poderão ser impostas aos processos ajuizados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

O fundamento que alicerça essa conclusão é extraído no princípio da causalidade, bem como da não surpresa, respaldados na necessidade de observância da segurança jurídica (sob o prisma da estabilidade e previsibilidade), e do devido processo legal, visto que a expectativa de custos e riscos do processo é aferida no momento da propositura da ação.

MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada alega que o adicional de insalubridade não é devido porque não há previsão normativa para o recebimento de insalubridade por radiação solar no anexo 7 da NR-15.Sucessivamente, defende que sempre forneceu os EPIs necessários à eliminação do risco insalubre.

Já o reclamante requer que seja reconhecido o direito do adicional de insalubridade em grau máximo pela exposição aos agentes químicos, como teria apontado o laudo pericial. Além disso, requer o pagamento dos reflexos do adicional de insalubridade por tratar-se de verba salarial.

Examine-se.

Segundo conclusão do perito nomeado, o engenheiro RODRIGO CESAR MALAGOLI, o reclamante estava exposto à condição insalubre no desenvolvimento de suas atividades, nos seguintes termos:

"As atividades executadas pelo reclamante são consideradas

INSALUBRES GRAU MÁXIMO por exposição a agentes químicos sem a comprovação de entrega de creme de proteção para as mãos e de máscaras semifaciais.

Caso este digno Juízo entenda cabível a avaliação de exposição ao agente calor baseado em fontes naturais (alterações climáticas), será caracterizada a insalubridade grau médio, exceto nos meses de inverno (21 de Junho a 23 a Setembro) quando as temperaturas são mais amenas.

No entendimento deste digno Juízo como cabível a avaliação de exposição ao agente radiação não ionizante baseado em fontes naturais (raios ultravioletas provenientes do sol) será caracterizada a insalubridade grau médio." - id3f402fb - Pág. 23

Instado a se manifestar sobre as impugnações da reclamada quanto à insalubridade pelos agentes químicos, o expert ratificou suas conclusões e acrescentou que:

"Na avaliação apresentada, o valor está inferior ao permitido pela ACGIH. Tal avaliação considera apenas a exposição via respiratória, contudo, havia também a exposição via cutânea. A própria reclamada reconhece a existência da exposição via cutânea em seus documentos, mas não comprovou a entrega de EPI's necessários e em quantia suficiente para o pacto laboral." - grifei - id93d625a

Assim, nota-se que o perito manteve a conclusão de que o autor estava exposto à condição insalubre pelo calor acima dos limites permitidos e também pela exposição aos agentes químicos (CM30 - asfalto diluído de petróleo e betume diluído com querosene, emulsão asfáltica, fumos asfálticos e óleo combustível de xisto), pois não houve comprovação de entrega de EPI's para os agentes químicos (máscara semifacial e creme de proteção para as mãos).

Registre-se que embora o juiz não esteja adstrito ao laudo apresentado pelo perito a desconsideração de suas conclusões exige a presença de elementos suasórios capazes de justificar a adoção de decisão contrária à indicada pela prova técnica, em virtude da exigência de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição).

Dessa forma, acolho as conclusões periciais de que o autor estava exposto à condição insalubre tanto pela exposição aos agentes químicos, quanto pela exposição ao calor acima dos limites toleráveis, motivo pelo qual dou provimento ao apelo do autor para deferir o adicional de insalubridade em grau máximo.

No que diz respeito aos reflexos, observado o entendimento sedimentado na Súmula nº 139 do C. TST, a parcela tem natureza salarial e deve repercutir nas demais verbas salariais.

Portanto, condeno a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, durante todo o período laboral, bem como seus reflexos em aviso prévio, décimos terceiros, férias acrescidas de um terço, FGTS e multa fundiária.

A fim de evitar alegação de omissão, esclareço à reclamada no que respeita ao direito ao adicional de insalubridade como decorrência da exposição aos raios solares, ou trabalho a céu aberto, que a Orientação Jurisprudencial do C. Tribunal Superior do Trabalho nº 173, da Seção de Dissídios Individuais (Subseção 1) fixava, sem qualquer exceção, que em face da ausência de previsão legal seria indevido o adicional de insalubridade nessas circunstâncias (Art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).

No entanto, no ano de 2012, o C. TST reviu seu entendimento.

Como acima expresso, até então a OJ 173 continha apenas o que hoje é o seu item I, no sentido de que, "em face de ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto".

Esse entendimento continua em pleno vigor, eis que a redação da OJ, nesse aspecto, permanece inalterada.

Ocorre que, embora haja ausência de previsão legal para caracterização da radiação solar como agente insalubre, o mesmo não ocorre quanto ao calor provocado por tal radiação.

Com efeito, o anexo nº 3 da NR-15 estabelece os limites de tolerância para exposição ao calor.

É patente nos autos que as atividades do reclamante foram desenvolvidas no campo, a céu aberto, com exposição direta e contínua aos efeitos nocivos dos raios solares, em meses de altas temperaturas médias na região de labor do obreiro, pelo que se conclui que o obreiro trabalhou exposto ao calor acima dos limites de tolerância.

Ademais, importante salientar que o fornecimento de EPI´s por certo não atenua a exagerada sensação de calor sofrida pelo autor no trabalho em campo aberto.

No caso dos autos, a insalubridade constatada não decorreu pura e simplesmente da exposição aos raios solares, mas da sua conjugação das condições de trabalho.

Logo, comprovado que a atividade do trabalhador o expõe ao calor acima de tais limites de tolerância, inclusive em decorrência de trabalho em ambiente externo, sujeito a radiação solar, devido seria o adicional de insalubridade por tal motivo, se não fosse constatada a insalubridade em grau máximo pelo agente químico.

Daí a inserção na Orientação Jurisprudencial nº 173, do seu item II, no sentido de que tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15.

Diante de todo o exposto, apenas o apelo do reclamante é acolhido para deferir-lhe o adicional de insalubridade em grau máximo e seus reflexos, conforme fundamentação.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada impugna a base de cálculo do adicional de insalubridade fixada na sentença (salário base), pois entende que é o salário mínimo.

Com razão.

No que respeita à base de cálculo do adicional de insalubridade, o STF editou a Súmula Vinculante nº 4, que assim dispõe:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagens de servidor público ou empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Os precedentes para a edição da referida Súmula os recursos extraordinários - RE - 236.396, 208.694, 217.700, 221.234, 338.760, 439.035 e 565.714. As ementas dos REs nº 236.396-5-MG, 221.234-4-PR deixam patente:

Adicional de Insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. , IV, da Constituição."(Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma - pub. em 20/11/98);

SALÁRIO MÍNIMO - VINCULAÇÃO. A teor do disposto no inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal, descabe tomar o salário mínimo como fator relativo a cálculo de parcela ainda que de natureza trabalhista." (Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, pub. em 05/05/00).

O C. TST decidiu inicialmente já sob a égide da Súmula Vinculante nº 4, em acórdão de sua 7ª Turma (julgamento do RR n. 1118/2004-005-17-00.6) que o salário mínimo continuaria a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade quando a categoria não tiver piso salarial, até que novo critério seja adotado por norma legal ou convencional.

Num momento posterior, porém, o C. TST decidiu dar nova redação à Súmula nº 228 definindo como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário básico do trabalhador, exceto para as categorias que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa tivesse salário profissional ou piso normativo.

Assim, por maioria de votos, o C. TST adotou, por analogia, a base de cálculo assentada pela jurisprudência do Tribunal para o adicional de periculosidade, prevista na Súmula nº 191.

Na mesma sessão, o Pleno do TST cancelou a Súmula nº 17 e a Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-1 e alterou a Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-1 para adequá-la à nova redação da Súmula nº 228.

Com a modificação, a redação da Súmula nº 228 passa a ser a seguinte:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A ...