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22 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00104964620145150005 0010496-46.2014.5.15.0005 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

5ª TURMA - 9ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO Nº 0010496-46.2014.5.15.0005

RECORRENTE: ALLFRIGOR INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

RECORRIDO: ALESSANDRO BALDUINO SERDAN

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE BAURU

JUÍZA SENTENCIANTE: ANA CLÁUDIA PIRES FERREIRA DE LIMA

SMB/cmo

Relatório

Sentença procedente em parte, complementada pela decisão proferida em Embargos de Declaração.

A Reclamada insurge-se quanto às seguintes matérias: a) benefícios da justiça gratuita; b) diferenças salariais por equiparação; c) adicionais de insalubridade/periculosidade; d) honorários periciais; e) dano moral; f) tempo à disposição; g) horas "in itinere"; h) intervalo intrajornada.

Sem contrarrazões.

Processo não encaminhado à Procuradoria - arts. 110 e 111 do R.I.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

Conheço.

JUSTIÇA GRATUITA

Requer a Reclamada sejam excluídos os benefícios da justiça gratuita concedidos ao Reclamante, por não atendidos os requisitos legais.

Sem razão.

Para a concessão da justiça gratuita, basta, nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT, o requerimento na petição inicial, com a apresentação da declaração, atendidos pelo Reclamante, tornando devida a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Nego provimento.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇA SALARIAL

Requer a Reclamada a exclusão da sua condenação ao pagamento de diferenças salariais e reflexos, decorrentes do reconhecimento da equiparação salarial, alegando que não restou comprovado o preenchimento, de maneira concomitante, de todos os requisitos fixados na lei, sobretudo porque, segundo argumenta, o Reclamante não fazia as mesmas atividades do paradigma, com a mesma perfeição técnica, qualidade e produtividade.

A r. sentença acertadamente pronunciou:

"O reclamante alega que, como operador de refrigeração, embora exercesse as mesmas funções que o paradigma, Sr. Idenival Laudinei Pagan Alves, recebia salário inferior. Sustenta que a única diferença existente nas relações empregatícias era o período da jornada de trabalho, sendo que o reclamante laborava à noite e o paradigma durante o dia.

A reclamada, em sua defesa, sustenta que os trabalhos prestados pelos funcionários eram diferentes, cada qual com suas particularidades, não havendo que se falar em equiparação salarial.

Conforme disciplina o art. 461 da CLT, havendo idêntica função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, desde que a diferença de tempo de serviço na função não ultrapasse dois anos. Interpretando o referido dispositivo legal o C. TST emitiu a Súmula nº 6, a qual em seu inciso III dispõe que a identidade de função consiste no desempenho das mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

O mesmo verbete, em seu inciso VIII, dispõe que"é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial".

Nesse contexto, era ônus da reclamada comprovar que as funções exercidas pelo reclamante e paradigma, Sr. Idenival Laudinei Pagan Alves, eram diferentes, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor, nos termos do art. 818 da CLT c.c art. 373, II, do CPC/15.

A reclamada não produziu qualquer prova a fim de corroborar a alegação de que reclamante e paradigma não exerciam as mesmas funções.

Não obstante, a testemunha ouvida a convite do autor, declarou que" que o paradigma Idenival fazia as mesmas funções que o reclamante em outro turno, sendo que um rendia o outro ".

Assim sendo, reputo que a reclamada não se desincumbiu de seu encargo probatório, motivo pelo qual reconheço a existência de igualdade de funções entre labor do reclamante e do paradigma.

Verifica-se nos holerites anexados pelo reclamante que o paradigma recebia como salário base o valor de R$ 1.484,00 (fl. 107) e o autor, o valor de R$ 1.247,00, restando evidente a diferença de remuneração em total afronta ao artigo 461 da CLT.

Posto isso, julgo procedente o pedido do reclamante e condeno a reclamada ao pagamento das diferenças salarias, no período em que o autor laborou como operador de refrigeração, ou seja, de 01/10/2010 à 02/12/2013, conforme anotações da CTPS (fl. 19). São devidos também os reflexos depósitos do FGTS; férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 142, § 5º da CLT); 13º salários integrais e Proporcionais".

As razões recursais não infirmam os fundamentos da sentença que está alicerçada na correta análise das provas produzidas.

A prova oral acima destacada é suficiente para comprovar a identidade de função entre o Reclamante e o paradigma indicado, sendo que um rendia o turno do outro, de modo que não tendo a Reclamada comprovado qualquer fato obstativo do direito pleiteado na inicial - Súmula 6, VIII, do TST - faz jus o trabalhador às diferenças salariais e reflexos decorrentes da equiparação salarial.

Comprovado o implemento das condições previstas pelo artigo 461 da CLT, devidas as diferenças salariais decorrentes da isonomia salarial.

Mantenho.

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Insurge-se a Reclamada contra sua condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, alegando que:

"nos termos da NR 15, anexo XIV, do M T E, só é considerado insalubridade em grau máximo o contato com animais ou parte destes se foram portadores de doenças infectocontagiosas,

(...)

Ora, sabidamente os frangos que vão para o abate e posterior consumo humano advém de criação em granjas especializadas e que detém controle de qualidade, com assessoria de médico veterinário.

Afinal, a Recorrente não poderia adquirir os animais nas condições descritas na NR (portadores de doenças infectocontagiosas).

Necessário ressaltar que a norma técnica não impões como insalubre o simples contato com glândulas, vísceras, sangue etc de animais, mas sim que tais animais estejam portando doenças infectocontagiosas.

Ora, não há qualquer prova nos autos de que os animais processados pela Recorrente eram portadores de tais doenças, aliás, recai à Recorrente a presunção de que tais animais eram totalmente saudáveis, já que eram destinados ao consumo humano, sendo que, inclusive ressaltado pelo perito, havia controle de qualidade pelo Sistema de Inspeção Federal (SIF).

Portanto, não deve ser acolhida a conclusão pericial de que é devido adicional de insalubridade em grau máximo no período em que o Autor laborou na produção, requerendo-se a reforma da sentença neste aspecto".

A r. sentença dispôs:

"Foi determinada a realização de prova técnica nos termos do art. 195, § 2º, da CLT, a qual foi conclusiva, às fls. 382/383, no seguinte sentido:

10. CONCLUSÃO:

Pelo resultado das avaliações em que foram analisados os riscos potenciais à saúde do (a) Reclamante e fixados todos os fatores correlacionados e, acima de tudo, que o laudo pericial tem fundamentação legal nas NormasRegulamentadoras e com a metodologia expressa no seu corpo, concluímos que, sob o ponto de vista de Higiene e Segurança do Trabalho e com embasamento técnico-legal que:

10.1. INSALUBRIDADE:

"SMJ, e sábia decisão do (a) M. Juiz (a), considerando-se a função, local e condições de trabalho, as atividades desenvolvidas pelo (a) Reclamante enquanto atuando no setor produtivo foram exercidas em condições insalubres em grau médio e concomitantemente em condições insalubres em grau máximo nos termos da legislação em vigor, pois existe a presença de produtos e/ou agentes e/ou energias constantes dos indigitados Anexos da NR-15 -"Atividades e Operações Insalubres"- Portaria n.º 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego."

E, concomitantemente:

10.2. PERICULOSIDADE:

SMJ, e sábia decisão do (a) M. Juiz (a), considerando-se a função, local e condições de trabalho, as atividades desenvolvidas pelo Autor enquanto atuando como operador de refrigeração estão classificadas como perigosas nos termos da legislação em vigor, pois existe a presença de produtos e/ou agentes e/ou energias considerados periculosos nas atividades e/ou nos locais de trabalho do Reclamante.

Nesse contexto era ônus da reclamada apresentar elementos técnicos suficientes a infirmar as conclusões do perito do juízo, encargo do qual não se desvencilhou.

Cumpre ressaltar que embora o Magistrado não esteja adstrito ao Laudo Pericial apresentado, afastar as conclusões do Perito do Juízo só se justifica quando, efetivamente, houver outros elementos nos autos hábeis a elidi-las, o que não se verifica no caso sub judice. O laudo pericial anexado pela reclamada, não tem o condão de invalidar o quanto apurado pelo Sr. Perito, nomeado nesse feito, em face dos seus esclarecimentos anexados às fls. 440/464.

Outrossim, esclarece-se que o Perito Judicial é um auxiliar da Justiça nomeado pelo juiz, assim é pessoa de sua total confiança para apurar com precisão fatos que dependam de seu conhecimento técnico, não havendo nenhum impedimento para que o julgado se baseie em tal laudo, que no caso, encontra-se bem fundamentado, concluindo pela existência de insalubridade e periculosidade no local de trabalho.

Da análise dos holerites anexados aos autos (fls. 273/328), verifica-se que durante todo o período não prescrito, o reclamante recebeu adicional de insalubridade em grau médio.

Posto isso, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças dos respectivos adicionais nos seguintes termos:

a) De 22/09/2009 a 30/09/2010 o reclamante fazia jus ao adicional de insalubridade grau máximo de 40% sobre o salário mínimo nacional. Em face da natureza salarial da parcela, são devidos também os reflexos sofre depósitos do FGTS; férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 142, § 5º da CLT); 13º salários integrais e proporcionais.

b) De 01/10/2010 a 02/12/2013 o reclamante fazia jus ao adicional de periculosidade equivalente a 30% do seu salário base (art. 193, § 1º, da CLT). Em face da natureza salarial da parcela, são devidos também os reflexos sofre depósitos do FGTS; férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3 (art. 142, § 5º da CLT); 13º salários integrais e proporcionais".

Sem razão a Reclamada.

Com efeito, a perícia técnica concluiu que o Reclamante desenvolveu suas atividades exposto a agentes geradores de insalubridade de grau máximo em razão da exposição a "riscos biológicos oriundos de aves (animais) ainda consideradas impróprias para o consumo humano", nos moldes do Anexo 14 da NR-15.

O laudo foi impugnado, mas foi ratificado e os esclarecimentos prestados pelo expert evidenciaram que:

"Do anexo 14 - Agentes Biológicos da NR-15 Atividades e Operações Insalubres:

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo:

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

...

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de

animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); (g.n.)

...

Segundo o Mestre Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, no dicionário da língua portuguesa, encontramos as seguintes definições:

ANIMAL: Zool. Ser organizado, com a forma do corpo relativamente constante, órgãos na maioria internos, tecidos banhados em solução que contém cloreto de sódio, células revestidas de membranas delicadas, com crescimento limitado, e provido de irritabilidade ou sistema nervoso, que lhe permite responder prontamente aos estímulos.

AVE: Zool. Animal cordado, craniota, gnastomado, tetrápode, da classe das Aves, de pele revestida de penas, membros anteriores transformados em asas, boca prolongada em bico, pulmões com sacos aéreos; desprovido de dentes (espécies atuais) e bexiga; ovíparo

A atividade desenvolvida pelo (a) autor (a), contrariamente ao que afirma o (a) Insigne Procurador (a) da reclamada, expunha o reclamante de forma direta e permanente aos agentes anteriormente mencionados, pois no (s) setor (es) de labor do (a) autor (a), dentro de um mesmo ambiente alternam-se os postos de trabalho com os postos do SIF, existindo simultaneamente animais sadios e aqueles impróprios ao consumo humano sendo descartados ao longo da linha de produção, peças, partes e até mesmo animais inteiros.

Depreendemos que, todos os setores que envolvem as fases iniciais do processo produtivo até o recinto onde se localiza o DIF - Destino da Inspeção Federal quando então a carne passa a ser considerada própria para consumo humano, são consideradas áreas de risco biológico caracterizando insalubridade em grau máximo nas atividades desenvolvidas pelo Reclamante de acordo ao prescrito pelo Anexo nº 14 -" Agentes Biológicos "da NR15 -" Atividades e Operações Insalubres "da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, visto a empresa não ter fornecido e/ou comprovado o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPI's) em quantidade e/ou tipo suficientes para neutralizar este risco".

A Recorrente não logrou demonstrar a incorreção do grau (máximo) fixado pela sentença, que se encontra alinhada à prova técnica produzida e ao Anexo 14 da NR-15.

Tratando-se de dado técnico, a prova pericial deve prevalecer.

Constatado, por meio de prova pericial, que o empregado laborava exposto a agentes insalubres, sem a comprovação do regular fornecimento e uso de EPIs adequados, é devido o pagamento de adicional de insalubridade e reflexos, na forma deferida na r. sentença

Nada a reformar.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Requer a Reclamada a redução do valor dos honorários periciais alegando ser excessivo o valor arbitrado.

Sem razão.

Sucumbente na prova, a Reclamada deverá arcar com os honorários periciais, sendo que o valor arbitrado R$ 3.500,00 mostra-se em conformidade com o serviço realizado, sua complexidade e tempo estimado de trabalho, em observância ao que dispõe a Lei nº 9.289/96, em seu artigo 10.

Mantenho.

DANO MORAL

Requer a Reclamada a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por dano moral, alegando, sem síntese, que não houve qualquer conduta por parte da empregadora a justificar a imposição de reparação moral.

Aduz a Recorrente que:

"O r. juízo a quo, embasado em falso depoimento da testemunha convidada pelo Recorrido neste feito, deferiu indenização no importe de R$5.000,00.

Ocorre que tais afirmações não correspondem à realidade dos fatos. E neste aspecto, vale novamente trazer à tona o depoimento do Autor em outro processo enquanto testemunha. Naquele feito (ata de audiência - prova emprestada - fls. 888/890)

(...)

Note-se, portanto, que o Reclamante só não conseguia realizar seu intervalo quando estava no substituindo o Autor naqueles autos, sendo que sempre usufruiu do mínimo legal para refeição e descanso, podendo se utilizar do refeitório normalmente.

Aliás, neste ponto, importante demonstrar que o depoimento da testemunha Gilson convidada pelo autor neste feito não deve merecer qualquer valor, eis que não estava presente nem no local de trabalho do Recorrido e nem no refeitório, conforme afirmado, já que ficava na portaria. Ou seja, tratou-se de mera suposição da testemunha, para não acreditar que mentiu intencionalmente, que o Recorrido não se deslocava até o tal local adequado para fazer suas refeições. Ademais, a Reclamada fornecia alimentação completa, sendo desnecessário que fosse entregue marmitas ao Reclamante no local de trabalho".

A r. sentença condenou a Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, fixada em R$ 5.000,00, por entender que restou comprovado o desrespeito à dignidade do trabalhador, sob os seguintes fundamentos:

"O reclamante alega que durante o período em que laborou como operador de refrigeração era obrigado a fazer seu lanche na oficina onde ficavam roupas sujas e botas de outros empregados, que ficava ao lado da sala de máquinas. Isso acontecia porque o autor não podia afastar-se do local por ordem de seu encarregado, pois não havia outro trabalhador para substituí-lo. Sustenta que o local onde o reclamante fazia seu rápido lanche era totalmente inapropriado e não oferecia condições dignas para que um ser humano pudesse se alimentar adequadamente, o que lhe causou danos morais.

A reclamada, em sua defesa, sustenta que as afirmações do autor não condizem com a realidade. Aduz que o autor não permanecia sozinho, pois diversos outros trabalhadores realizavam a mesma jornada. Argumenta, ainda, que o autor, em nenhum momento fez prova do sofrimento moral sofrido.

(...)

In casu, a testemunha ouvida a convite do reclamante, declarou"que o reclamante trabalhava no setor de refrigeração e fazia suas refeições na sala de máquina; que embora houvesse refeitório na empresa, o reclamante não podia se utilizar do mesmo uma vez que não podia abandonar a sala de máquinas, pois se houvesse algum problema deveria estar ali para resolver; que na sala de máquina havia os motores de refrigeração, os tanques de óle...