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22 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00109495920165150041 0010949-59.2016.5.15.0041 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

5ª TURMA - 9ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO Nº 0010949-59.2016.5.15.0041

RECORRENTE: FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

RECORRIDO: LUCAS PEREIRA MATTOS

GABLAL/gsf/mht/lal

Ementa

TURNOS DE REVEZAMENTO. PERÍODOS VARIÁVEIS. CONFIGURAÇÃO

A alternância de turnos, em períodos variados, de um a três meses, não descaracteriza o labor em turnos ininterruptos de revezamento, nos moldes do art. , XIV, da CF, porquanto mantida a condição biologicamente prejudicial deste regime ao trabalhador, que, em decorrência, faz jus ao pagamento das horas extras, consideradas as excedentes da 6ª diária.

IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INCIDÊNCIA.

Segundo o artigo 404 do Código Civil, os juros de mora integram as perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro, o que torna de rigor o reconhecimento de sua natureza indenizatória, circunstância obstativa da inclusão da verba na base de cálculo do Imposto de Renda. Inteligência da OJ 400 da SDI-1/TST.

Relatório

Sentença procedente em parte.

A Reclamada insurge-se quanto às seguintes matérias: a) horas extras, turno de revezamento; b) imposto de renda.

Contrarrazoado.

Opina a Procuradoria pelo prosseguimento do feito.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

Conheço.

HORAS EXTRAS. TURNO DE REVEZAMENTO.

Diz a Reclamada:

"Note-se que, diferentemente do que consta em r. sentença, ao longo de toda a relação jurídica empregatícia, o recorrido teve a sua jornada de trabalho alterada apenas por algumas vezes e sem periodicidade especifica, circunstancia que não caracteriza turno de revezamento, mas, apenas, alteração de horário da jornada de trabalho, hipótese absolutamente licita, prevista em contrato de trabalho também anexo, e que, definitivamente, não caracteriza o labor em turno ininterrupto de revezamento, de modo que se pugna seja julgado improcedente a pretensão obreira atinente ao pagamento de horas extras em decorrência de turno ininterrupto de revezamento.

Pugna-se pela reforma da r. sentença condenatória, pois a jornada de trabalho do Recorrido sempre foi em escala 2 X 2, tratando-se de jornada legitimamente estabelecida para a carreira pública do recorrido, com previsão em contrato de trabalho firmado e regulamentada no âmbito da recorrente outrora pela Portaria Normativa 129/07 e hodiernamente pela Portaria Normativa 227/2012, alterada em sua redação pela Portaria Normativa 277/2015 e posteriormente pela Portaria Normativa 283/2015, segundo a qual:

Artigo 5º - Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2 (dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 7h00, às 10h00 ou às 19h00.

Esta jornada de trabalho corresponde a duas semanas com 44 horas trabalhadas e seguidas de duas semanas com 33 horas trabalhadas, atingindo uma média de 38 horas semanais e média de 180 horas mensais, tendo em vista que o Recorrido trabalha efetivamente 11 horas com intervalo de portanto, em consonância com o Art. 7º da para descanso e refeição, trabalhando das 19h às 07h,01 hora CF.

(...)

Caso não acolhida a tese recursal anteriormente deduzida, pugna-se pela reforma da r. sentença a fim de que haja a incidência, in casu, da súmula 85 do C. TST, pois a escala 2x2 com 11 horas por dia é lícita (como demonstrado alhures), sendo mais benéfica ao trabalhador, ressaltando-se que ocorrerá a compensação das horas laboradas em outro dia, o que implica a incidência da Súmula 85, III, que determina a quitação somente do adicional, sob pena de enriquecimento sem causa.

(...)

Ademais, importante ressaltar ainda a impossibilidade de imposição de convenção coletiva à recorrente (OJ nº 5 da SDC do C. TST) diante da sua natureza de pessoa jurídica de direito público e da matéria que compõe o objeto de controversia. Portanto, seria inócua qualquer convenção que visasse a regulamentação de acordo de compensação de horas, tendo em vista a impossibilidade jurídica de convenção coletiva em face de ente público.

A administração pública não possui a prerrogativa constitucional de firmar acordo ou convenção coletiva de trabalho de matérias outras que não clausulas de natureza social.

Emerge do disposto no § 3º do artigo 39, combinado com o artigo , XXVI, da Constituição Federal, que não se reconhece à Administração Pública a possibilidade de firmar convenção ou acordo coletivo de trabalho que implica em afetação do erário público.

(...)

Diante do exposto, requer seja reconhecida a legalidade do acordo tácito de compensação de jornada, ante a impossibilidade de a Administração Pública firmar convenção ou acordo coletivo de trabalho para tanto, e, por conseguinte, haja incidência da súmula 85 do C. TST."

Constou da sentença:

"Afirmou o reclamante que laborava das em turnos ininterruptos de revezamento, no sistema 2x2, das 07h00 às 19h00 ou das 19h00 às 07h00. Postulou o pagamento de horas extras a partir da 6ª diária e 36ª semanal, ou subsidiariamente, das horas extras excedentes a 8ª diária e 40ª semanal. A reclamada contesta a pretensão, fazendo a juntada de cartões de ponto e alegando ser legal a escala 2x2 em razão do dissídio coletivo.

Primeiramente, reputo corretas as anotações constantes dos registros de ponto, eis que sequer foram impugnados pelo autor.

Na hipótese, a reclamada trouxe aos autos a sentença normativa proferida no Dissídio Coletivo de Greve 1000684-04.2015.5.02.0000 do E.TRT da 2ª Região, que contém previsão da escala 2x2 na cláusula 19ª (id 48f2072), com abrangência em todo o Estado de São Paulo (art. 12 da Lei 7.520/86), sendo que a aplicação das disposições da sentença normativa favorecem o reclamante. Contudo, abrange apenas o período de sua vigência: 1 de março de 2015 a 28 de fevereiro de 2019, conforme estabeleceu a cláusula 62ª (id 48f2072 - pág. 68).

Dessa maneira, julgo improcedente o pedido de condenação da reclamada no pagamento de horas a partir de 01/03/2015, ante a existência de sentença normativa legitimando o sistema 2x2 nos horários já praticados pelo autor, sem que seja devida nenhuma hora extra em razão disso.

Já no período anterior a 1/03/2015 não se verifica, nos autos, a existência de dissídio ou norma coletiva autorizando a implantação do sistema de compensação de jornada 2x2, o que seria necessário para legitimar tal prática, nos termos do art. , XIII, CF.

E, no caso, resta incontroverso que as jornadas de trabalho do obreiro eram variadas, englobando períodos diurnos e noturnos, durante todo o contrato de trabalho. A bem da verdade, a reclamada utiliza um expediente para tentar descaracterizar o turno de revezamento ao colocar o empregado para trabalhar alguns meses alternando horários diurnos e outros meses trabalhando exclusivamente no h...