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22 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00133363920165150076 0013336-39.2016.5.15.0076 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

5ª TURMA - 9ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO Nº 0013336-39.2016.5.15.0076

RECORRENTES: NORIVAL APARECIDO DO NASCIMENTO, MUNICIPIO DE FRANCA

RECORRIDOS: NORIVAL APARECIDO DO NASCIMENTO, MUNICIPIO DE FRANCA

GABLAL/gsf/mht/lal

Ementa

JORNADA DE TRABALHO. REGIME 12X36 HORAS. INVALIDADE.

Diante da falta de norma coletiva ou lei, não se pode reputar válida a jornada 12x36 implementada pelo empregador. Neste sentido a Súmula 444 do C. TST.

DÉBITO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. IPCA-E.

A aplicação do IPCA-E demanda pronunciamento final do STF, matéria que deverá ser discutida na fase de liquidação da sentença.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO.

Ausente a assistência sindical, indevida a verba de honorários advocatícios - Súmulas 219 e 329 do C. TST.

Relatório

Sentença parcialmente procedente.

Recorrem as partes quanto às seguintes matérias.

O Reclamado a) horas extras; b) intervalo intrajornada; c) honorários advocatícios; d) índice de correção monetária.

O Reclamante a) horas extras; b) intervalo intrajornada; c) domingos, feriados e pontos facultativos.

Contrarrazoado.

Opina a Procuradoria pelo prosseguimento do feito.

Relatados.

Fundamentação

V O T O

PRELIMINAR DE INÉPCIA DO RECURSO DO RECLAMADO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES

O Reclamante pleiteia, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso ordinário do Município ao argumento de que o Recorrente "fez cópia ipsis litteri de sua contestação e protocolou como Recurso ordinário, deixando de atacar os fundamentos da r. sentença de 1º grau, reconhecido pelo MM. Juiz" a quo "."

Embora haja reprodução dos argumentos trazidos em contestação, as razões recursais atacam os fundamentos da sentença.

Rejeito a preliminar e conheço dos recursos.

ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS

JORNADA 12X36. HORAS EXTRAS

O Reclamante pleiteia a reforma da sentença.

Aduz que:

"A r. sentença de primeiro grau merece ser parcialmente reformada, porque a MM. Juíza a quo" aceitou o documento de fls. (178/182) como acordo coletivo de compensação de horário, como se nele estivesse autorizando a instituição da jornada de 12 x 36, com vigência até 28/2/2015, o que não está correto, consequentemente impedindo o Recorrente de receber as horas extras trabalhadas após a 6ª e 8ª hora diária, o que "data vênia" fere o direito do Recorrente e ainda está em desacordo com o estabelecido na Súmula n. 85 do C. TST., como será demonstrado ao longo deste recurso ordinário;

(...)

Merece ser reformada ainda, a r. sentença de 1º Grau, eis que com base neste "suposto" acordo coletivo de trabalho, (fls. 180/182) a MM. Juíza deferiu o pagamento de horas extras pleiteadas no período anterior a 01/03/2015, apenas quando ultrapassar a jornada de 40 horas semanais, com o que não podemos concordar haja vista que está em desacordo até mesmo com os termos da Súmula n. 85 do C. TST., que determina ao menos o pagamento do adicional de hora extra;

(...)

Merece ser reformada ainda, eis que no período em que entendeu não haver acordo coletivo de trabalho (a partir de 01/03/2015) condenou o Recorrido ao pagamento apenas do adicional de horas extras, quando laborar menos que 40 horas semanais, com o que também não concordamos, eis que horas extras se computam diariamente e não semanalmente.

(...)

Quanto ao citado Acordo Coletivo de Trabalho (fls. 178/182) trata-se na verdade de um Acordo Coletivo de Trabalho que se refere a negociação salarial e social com vigência no período de fev/2014 a fev/2015. Não se tratando, portanto de Acordo Coletivo de Compensação de horário, equivocando-se, portanto, a MM. Juíza "a quo.

(...)

Ocorre que Recorrido optou por contratar seus servidores sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho e dessa forma, não estando excluído de observar a determinação constante do Ademais, o 59 da CLT., Inciso XIII do art. da CF., e a Súmula n. 444 do C. TST., como faz crer o Ilustre Magistrado de 1º Grau. Mesmo porque a Constituição Federal incluiu o Inciso XIII do art. entre os direitos dos servidores e não fez qualquer ressalva, neste particular.

Ademais, a Administração Pública só pode fazer o que a legislação determina, em atendimento ao Princípio da Legalidade previsto no art. 37 da CF.

Portanto, ou o Recorrido cumpre o Inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal e nesse caso, o Recorrente estaria obrigado ao cumprimento de 08 horas diária de trabalho, sem qualquer pagamento de horas extras, ou cumpre o Inciso XIV do art. estabelecendo jornada de 06 horas, caso contrário para qualquer outra jornada de trabalho além da 6ª ou da 8ª hora diária de trabalho está o Recorrido obrigado a proceder o pagamento de horas extras, salvo negociação coletiva (válida), que no caso dos autos não existiu, porque o acordo juntado ou não se aplica ao Recorrente ou não se refere a acordo coletivo de compensação de horário.

Ante o exposto, requer o reconhecimento da jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, com a conseqüente condenação do Recorrido ao pagamento das horas extras além da 6ª hora diária de trabalho, com a utilização do divisor de 180 horas."

Diz o Reclamado:

Conforme demonstrado pela cópia dos Registros de Ponto e ofício encaminhados pela Secretaria Municipal de Saúde e acostados com a contestação, o Reclamante trabalha junto à Secretaria Municipal de Saúde, cumprindo regime de escala 12x36, sendo das 07h00 às 19h00, com observância do horário para intervalo.Ressalta-se que o Reclamante foi contratado com jornada de 40 horas semanais.Portanto, o regime de escala não ultrapassa a jornada para a qual foi contratado.

Portanto, não prospera a afirmação de que estaria havendo descumprimento doartigo71da CLT.

Ademais, eventualmente, quando é imprescindível a realização de hora extra, esta é devidamente paga.

Como nas vezes em que foram realizados serviços em horários extraordinários, sem a correspondente folga compensatória, estes foram devidamente anotados no Registro de Ponto e devidamente remunerados, como comprovam os holerites anexos:

(...)

Os holerites comprovam o recebimento de horas extras em diversos meses, quando o Reclamante laborouem regime extraordinário e não gozou de folga compensatória. Por outro lado, os registros de ponto também comprovam, mês a mês, o gozo de folgas compensatórias.

Constou da sentença:

"b) acordo coletivo ou acordo de compensação de jornada. Jornada contratual. Turno ininterrupto de revezamento. Divisor de 180 ou 200

O reclamado juntou acordo coletivo, autorizando a instituição da jornada de 12 x 36, com vigência até 28/2/2015, sendo certo que restou incontroverso que ele foi contratado para cumprir carga semanal de 40 horas semanais.

Assim, este Juízo reconhece de plano que serão consideradas como extras eventuais horas laboradas além da quadragésima semanal com adoção do divisor de 200 (Súmula n. 431 do C. TST).

Os controles juntados demonstram que, de fato, o autor, cumpriu a jornada em escala de 12 x 36, no horário diurno das 7h às 19h, não se havendo falar em labor em turno ininterrupto de revezamento, razão pela qual ficam rejeitados de plano todos os pedidos formulados referentes à jornada de seis horas diárias, 36 por semana e com divisor de 180, pois não houve alternância de horários trabalhados a ponto de afetar o relógio biológico da empregada e prejudicar seu convívio social e familiar, pois o autor sempre trabalhou no mesmo período (das 7h às 19h).

De igual forma, fica rejeitado também o pedido de horas extras, decorrente da alegada não concessão da redução da hora noturna, visto que o autor sempre laborou em horário diurno.

Ocorre, porém, que, de uma simples análise dos controles juntados, constata-se que, em várias semanas, o autor não laborou além de quarenta horas semanais (cite-se, como exemplo, a semana de 1/11/2015 a 7/11/2015, quando o autor laborou apenas três dias de 12 horas, num total de 36 horas - fls. 300 -, o que ocorreu também em vários outros meses e semanas).

Assim, na forma do entendimento consubstanciado na Súmula n. 85, III, do C. TST, mesmo que não haja acordo de compensação para o período a partir de 1/3/2015, o fato de não haver labor além da carga semanal legal e contratual, não implica pagamento das horas extras com adicional, hipótese em que é devido apenas o adicional de horas extras sobre as horas laboradas além da oitava, sendo devido o pagamento das horas extras e do respectivo adicional apenas nas semanas em que houve labor além de quarenta horas.

c) Existência de labor além de oito horas por dia e de 40 horas por semana. Diferenças de horas extras

Diante do reconhecimento de que a autora laborou basicamente em escala de 12 x 36, é certo que ela extrapolava a jornada diária legal de oito horas, de forma habitual, a partir de 1/3/2015, quando não houve acordo para a instituição de tal jornada. Porém, os recibos juntados não comprovam o pagamento das horas extras ou do adicional de horas extras de forma habitual, comprovando a existência de diferenças. A título de exemplo, cite-se o mês de abril de 2016 (fls. 239), durante o qual não houve pagamento de horas extras ou de adicional de horas extras.

Assim, há diferenças de horas extras com adicional em favor do autor."

Com razão parcial o Reclamante.

O Acordo Coletivo de Trabalho 2014/2015, não autoriza a instituição do regime de compensação de jornada em escala 12x36 horas.

Conforme entendimento fixado na Súmula 444 do C. TST, é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.

O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Diante da falta de norma coletiva ou lei, não se pode reputar válida a jornada 12x36 implementada pelo Município.

No cômputo das horas extras deverá ser observado o limite diário de 8 horas diárias.

Não há que se falar em turno ininterrupto de revezamento, sendo reconhecida como válida a jornada contratualmente estabelecida de 40 horas semanais, sendo 8 horas diárias, e divisor 200.

Para fins de jornada, deverão ser analisados os controles de ponto anexados ao processo.

Dou provimento para condenar o Reclamado ao pagamento de horas extraordinárias, assim consideradas aquelas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional legal e divisor 200, autorizada a dedução dos valores pagos a igual título e constantes das fichas financeiras anexadas, para evitar o enriquecimento ilícito da parte.

INTERVALO INTRAJORNADA

O Município Reclamado argumenta que o Autor sempre usufruiu corretamente do intervalo para repouso e alimentação.

Assim, pleiteia a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada.

Diz o Reclamante:

"Conforme já noticiado na preliminar, a MM. Juíza, considerou corretas as pré anotações de horário de trabalho com intervalo intrajornada nos cartões de ponto anexados pelo Recorrido (fls.) , de forma intempestiva, uma vez que anexado aos autos desacompanhados da contestação.

Após a juntada dos cartões de ponto, a MM. Juíza não abriu vistas dos documentos para o Recorrente, o que conforme já alegado configura cerceamento de defesa.

Ademais, com base nesses documentos a MM. Juíza entendeu que houve dias em que o Recorrente gozou do intervalo intrajornada, uma vez que constava pré anotação de horário de trabalho nos cartões de ponto, citando como exemplo o documento de fls. 327.

Ocorre que a pré anotação demonstra horário de trabalho das 07 as 12 e das 13:00 as 16 horas e ou das 08 as 12 e...