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22 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00116203720165150056 0011620-37.2016.5.15.0056 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO: 0011620-37.2016.5.15.0056 - RO - 5ª TURMA - 9ª CÂMARA

RECORRENTE: DANIEL PIRES DOS SANTOS

RECORRENTE: GUAPORÉ TRANSPORTES LTDA.

RECORRIDA: TRANSPORTADORA PERLOPES LTDA.

RO - ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE ANDRADINA - SP

SENTENCIANTE: ELIETE THOMAZINI PALA

04250118

Relatório

HORAS EXTRAS - MOTORISTA DE CAMINHÃO

A Lei 12.619/12, aperfeiçoada com o advento da Lei 13.103/2015, além de tornar obrigatório o controle da jornada dos motoristas, incluiu o artigo 235-C na CLT, prevendo expressamente o direito à jornada de trabalho prevista na CF.

Vistos, etc.

Inconformados com a Sentença [ID. 84fe12c], que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, recorrem as partes.

DANIEL PIRES DOS SANTOS, Reclamante, interpôs Recurso Ordinário [ID. bc1762c], pretendendo a reforma quanto aos seguintes tópicos: I- Da rescisão indireta; II- Do pagamento 'por fora'; III- Do adicional de periculosidade; IV- Do adicional de insalubridade; V- Da cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade; VI- Da dedução de horas extras; VII- Da PLR; VIII- Dos descontos indevidos; IX- Do reembolso de despesas de viagem - Integração ao salário; X- Do atraso na entrega das cestas básicas - Multa convencional; XI- Da indenização por danos morais; XII- Da multa normativa; XIII- Dos honorários advocatícios.

GUAPORÉ TRANSPORTES LTDA., primeira Reclamada, interpôs Recurso Ordinário [ID. 20c9c5f], pretendendo a reforma quanto aos seguintes tópicos: I- Das horas extras; II- Do intervalo intrajornada; III- Do intervalo interjornada; IV- Dos DSRs e feriados não compensados; V- Do adicional noturno; VI- Das paradas de descanso e do tempo de espera.

Contrarrazões, pelo Reclamante [ID. 76e93ac]; e pela Reclamada [ID. 6f2583e].

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Conheço dos apelos, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. Não conheço do documento juntado com o apelo do Reclamante nos termos da Súmula 08 do TST.

Observe-se que, no caso, aplicar-se-á a legislação material anterior à Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), uma vez que o presente processo foi ajuizado antes da data de sua vigência, 11.11.2017.

RECURSO DO RECLAMANTE

I- DA RESCISÃO INDIRETA

O Reclamante pretendeu a rescisão indireta do contrato de trabalho, alegando, para tanto, a sujeição a extensas jornadas de trabalho, cobranças vexatórias de cumprimento das tarefas, na presença dos colegas de trabalho, descumprimento das normas coletivas, pagamento de salário "por fora", realização de descontos indevidos nos salários.

Por sua vez, a Reclamada defendeu-se dizendo que a extinção contratual ocorreu por iniciativa do Reclamante, conforme notificação que recebeu 08.7.2016. Nega a prática de qualquer falta grave ensejadora da pretendida rescisão indireta. Informa o ajuizamento da Ação de consignação em pagamento, em que foram disponibilizados os valores decorrentes do término do vínculo de emprego.

Vejamos.

Vale ponderar que a rescisão indireta pressupõe a ocorrência de justa causa patronal, caracterizada por atos omissivos ou comissivos do empregador, de gravidade suficiente a justificar o rompimento do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483 da CLT, porque torna insustentável a manutenção do contrato de emprego em relação ao empregado. Não é o caso. Reputo, assim, razoável a Decisão da Origem:

"Conforme fundamentação nos itens próprios, não se reconhece a prática de pagamento de salários"por fora", cobranças abusivas e vexatórias, e tampouco o labor em condições insalubres e/ou periculosas. O cumprimento de jornadas excessivas de trabalho enseja a contraprestação respectiva, até porque a carga horária declinada na inicial só resta acolhida no caso dos autos, em face da ausência de outros documentos, e ainda assim, apenas para parte do período contratual.

Desse modo, não constato conduta grave o suficiente, para ensejar a ruptura do vínculo de emprego, por culpa do empregador.

Rejeito o pedido declaratório de rescisão indireta do contrato de trabalho. Rejeito, em consequência, os pedidos de aviso prévio, multa de 40% incidente sobre o FGTS, e respectiva liberação. Não prospera a pretendia emissão de certidão para encaminhamento do benefício do seguro-desemprego. As parcelas rescisórias decorrentes da extinção contratual a pedido do empregado, foram devidamente satisfeitas, por força da liberação dos valores depositados na ação de consignação em pagamento, e eventuais diferenças reconhecidas sob o título, por força da presente decisão, são deferidas nos itens próprios."

Mantenho.

II- DO PAGAMENTO 'POR FORA'

A prova do pagamento "por fora" é do empregado, nos termos do artigo 818 da CLT e inciso I do artigo 373 do CPC, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. O Reclamante deveria demonstrar, de forma inequívoca, que recebia valores "por fora", o que se daria, especialmente, por meio de prova oral, contudo, deste ônus não se desincumbiu a contento.

Como minuciosamente analisou a Origem, há contradição entre a prova oral e a documental, produzidas pelo Reclamante:

"Ocorre que os extratos bancários que acompanham a inicial evidenciam depósitos em datas aleatórias, e não especificamente nos dias 10/12, como afirmou a testemunha do autor, tampouco de valores que pudessem justificar a média mensal de R$ 2.000,00 referida na exordial.

Aliás, essa mesma testemunha declarou ter havido depósitos para ressarcimento de despesas com viagens em datas aleatórias - conforme as notas eram apresentadas- versão que mais se harmoniza com o que evidencial os extratos bancários apresentados pelo autor, ou seja, depósitos em datas e quantias variáveis que, destinados a ressarcir despesas com chapas e reparos, evidentemente não configuram salário."

Mantenho.

III- DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

No Laudo pericial emprestado [0011322-45.2016.5.15.0056], o Sr. Perito [João Luís Martins Perez] aduz que o Reclamante, na função de motorista de carreta, transportando cargas frigoríficas, "não executava a manutenção ou abastecimento de seu veículo. Tal tarefa caso ocorresse era de forma esporádica", o que não caracteriza atividade perigosa de acordo com o artigo 193 da CLT.

Na prova oral emprestada [proc. 0010565-51.2016.5.15.0056], o então reclamante afirmou que "realizava cinco abastecimentos semanais, foi contratado frentista apenas em março de 2015, quando parou de efetuar tal operação", fato corroborado por sua testemunha. Observo que o contrato do Reclamante iniciou exatamente em março de 2015.

A testemunha patronal disse que "até 2013 eram os vigias noturnos que realizam os abastecimentos e a partir de 2014 são os frentistas".

Já na outra prova empresta [proc. 0010981-19.2016.5.15.0056], o então reclamante disse que efetuava o abastecimento em média duas vezes por semana, de madrugada, quando não havia frentista, fato corroborado por sua testemunha, que disse que as bases utilizadas "possuíam frentistas somente durante o dia até 18/19h", informando que "abastecia nas bases 3/4 vezes por semana".

Com efeito, compactuo com o Laudo pericial, no sentido de que, caso o Reclamante tenha abastecido seu caminhão, tal ocorreu de forma esporádica, o que atrai a aplicação da Súmula 364, I, segunda parte, do TST.

Correto o indeferimento do pedido.

Mantenho.

IV- DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - FRIO

O Sr. Perito atesta que o Reclamante não realizava "o carregamento ou descarregamento da mercadoria, sendo essa atividade efetuada por funcionários do estabelecimento de destino, portanto, o reclamante não adentra no baú do caminhão seja para fazer qualquer tipo de controle ou para descarregar mercadoria" , "e portanto não podemos afirmar que houve exposição ao agente físico frio ao ponto de caracterizar insalubridade".

No contexto da prova documental e da prova oral produzida, que restou dividida na questão de o Reclamante adentrar ou não o baú do caminhão durante o carregamento/descarregamento da carga, o que deve ser decidido em desfavor de quem tinha o ônus da prova, no caso, o Reclamante, reputo que o mero acompanhamento do carregamento/descarregamento, e não sua efetiva realização pelo Reclamante, não implica contato habitual, sequer intermitente, com o agente insalubre frio.

Correto o indeferimento do pedido.

Mantenho.

V- DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE

Diante do indeferimento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, fica prejudicado o pedido de cumulação.

VI- DA DEDUÇÃO DE HORAS EXTRAS

Relativamente ao pagamento de horas extras quitadas em contracheque, não se provou nos autos a existência de fraude ou dissimulação na tentativa de o empregador, considerada a jornada variável do empregado motorista, endereçar-lhe um número fixo delas por mês.

Correta, assim, a determinação de dedução de valores pagos sob o mesmo título, nos holerites.

Mantenho.

VII- DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

O Reclamante alegou que, nas competências em que houve pagamento da PLR, tais valores foram descontados do salário extraoficial pago pela Reclamada. Pediu, assim, a devolução desses valores.

Como já decidido, o Reclamante não comprovou o recebimento do alegado salário extraoficial, de sorte que a pretensão de restituição de descontos efetuados justamente deste salário não contabilizado, por acessória, deve ter a mesma sorte do pedido principal, indeferido, pela ausência de provas.

Mantenho.

VIII- DOS DESCONTOS INDEVIDOS

Nos termos do artigo 462 da CLT, que contempla o princípio da intangibilidade dos salários, diante da sua natureza alimentar, é vedado ao empregador efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, "salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo", sendo facultados, também, os descontos oriundos de danos causados pelo trabalhador, desde que acordado previamente entre as partes ou se provado que o mesmo incorreu em dolo [art. 462, § 1º, CLT], ressalvadas também as hipóteses de autorização expressa do trabalhador nos termos da Súmula 342 do TST.

No caso, reputo correta a Sentença que indeferiu o pedido de reembolso do desconto efetuado a título de adiantamento, uma vez que a "prova documental demonstra que o valor descontado sob o título"adiantamento"diz respeito ao depósito verificado antes da data do pagamento mensal do salário do respectivo mês, conforme documento de ID 33e25e9".

De outro lado, quanto ao reembolso do desconto, no mês de julho de 2015, no valor de R$78,13, sob o título de "descontos ref nf, boletos" (código 83), tem razão o Recorrente.

Com o devido respeito à Sentença, houve, sim, manifestação em Réplica, sob o argumento de que a "peça danificada quebrou-se involuntariamente e sua substituição decorre da manutenção do veículo a que está sujeita a Reclamada", e, em que pese a cláusula 15ª da CCT preveja, de fato, a possibilidade de desconto de valores decorrentes de dano causado pelo empregado, ela condiciona à ocorrência "de culpa ou dolo do trabalhador, de acordo com o Parágrafo 1º do Art. 462 da CLT e Lei 12.619/2012".

É certo que, no caso de dano causado pelo empregado, por culpa, o empregador só poderá efetuar desconto salarial se essa possibilidade estiver previamente acordada [§ 1º, art. 462, CLT]. Aqueles causados por dolo são sempre passíveis de dedução do salário, independentemente de previsão contratual. Em todas as situações, é necessário provar o dano, a conduta dolosa ou culposa do agente e o nexo causal.

Autorizo, assim, a devolução do desconto de R$78,13, uma vez que a Empresa deve assumir os riscos da atividade, já que não demonstrou a culpa do Reclamante pelo prejuízo alegado.

Reformo, parcialmente.

IX- DO REEMBOLSO DE DESPESAS DE VIAGEM - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO

A Sentença entendeu que, "em que pese o fato de tais valores - quitados em contracheque e previstos na cláusula normativa acima reproduzida - excederem o limite previsto no artigo 457, § 2º da CLT, corroborando sua natureza retributiva e não meramente indenizatória, fato é que as próprias normas coletivas afastam sua integração ao salário, de sorte que descabem os reflexos postulados. Saliento que, nessa matéria puramente salarial, os entes coletivos têm liberdade negocial, tanto que podem até reduzir salários (Constituição, 7º, VI), de sorte que válida é essa estipulação normativa."

Vejamos.

O artigo 457, § 2º, da CLT traz uma presunção relativa de que as ajudas de custo e diárias de viagem que excederem de 50% do salário percebido pelo empregado se incluem no salário dele.

Todavia, essa presunção pode ser ilidida por prova em contrário caso haja demonstração de que os valores foram efetivamente utilizados para satisfação das despesas com alimentação, pernoite.

No caso, não há controvérsia acerca da destinação dos valores pagos para fins de pernoite e alimentação, assim, não restou evidenciado o caráter de contraprestação das verbas em análise e sim de reembolso de despesas, razão pela qual, de fato, improcede o pedido.

Correta, portanto, a Sentença que reconheceu a natureza indenizatória das diárias de viagem pagas ao Reclamante.

Mantenho, com acréscimo de fundamentação.

X- DO ATRASO NA ENTREGA DAS CESTAS BÁSICAS - MULTA CONVENCIONAL

De acordo com a previsão normativa, as cestas básicas acordadas devem ser fornecidas pelo empregador no período compreendido ente o dia 25 de cada mês até a data de pagamento do salário.

A inicial sustenta que a Reclamada atrasava a entrega, descumprindo a cláusula convencional.

A Sentença entendeu que, "em defesa, a ré assegura que a vantagem sempre foi fornecida dentro dos prazos previstos nas normas coletivas, e junta os comprovantes respectivos"; e, "no prazo concedido, o autor deixa de apontar diferenças em seu favor", razão pela qual julgou improcedente o pedido.

Com o devido respeito à Sentença, a Reclamada não...