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22 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00108453320165150020 0010845-33.2016.5.15.0020 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3ª CÂMARA (SEGUNDA TURMA)

0010845-33.2016.5.15.0020 RO - RECURSO ORDINÁRIO

VARA DO TRABALHO DE GUARATINGUETÁ

RECORRENTE: ALEX ALEXANDRE DE LIMA

RECORRENTE: EATON LTDA.

JUIZ SENTENCIANTE: TANIA APARECIDA CLARO

GAB11

Relatório

Inconformadas com a sentença de ID. ec77a95, cujo relatório adoto e que julgou procedentes em parte os pedidos formulados à inicial, recorrem ordinariamente as partes.

O autor pretende o reconhecimento da unicidade contratual, a reforma no que se refere à jornada de trabalho e o deferimento de indenização por danos morais. Já a ré busca a exclusão do adicional de periculosidade, a reforma quanto aos honorários periciais e o afastamento das diferenças de FGTS.

Comprovado o recolhimento das custas e do depósito recursal às pp. 701-705.

Contrarrazões do reclamante sob ID. f661bde e da reclamada sob ID. 45c1847.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Conheço dos recursos ordinários, já que foram observados os pressupostos de admissibilidade.

O autor alegou, na inicial, ter sido admitido, em 4/3/2010, para exercer a função de "operador de máquina III", e dispensado, sem justa causa, em 10/7/2014, quando percebia o salário de R$ 7,15 por hora. No período de 4/3/2010 a 4/9/2010, o labor teria se desenvolvido por intermédio de empresa interposta.

RECURSO DO RECLAMANTE

Unicidade contratual

Requer o reconhecimento do vínculo de emprego com a ré, e da consequente unicidade contratual, por todo o período de 4/3/2010 a 10/7/2014, alegando que a contratação temporária realizada por intermédio da empresa Novo Tempo Consultoria e Recursos Humanos Ltda. (de 4/3/2010 a 4/9/2010) teria sido fraudulenta. Aduz ser desnecessária a inclusão da empresa interposta no polo passivo da presente ação. Destaca ser incontroverso que o recorrente trabalhou em unicidade contratual, sem alteração de sua função e na atividade fim da recorrida antes e durante o alegado contrato temporário. Sustenta, ainda, que a recorrida não comprovou a ocorrência de aumento extraordinário de serviços - e que este, se de fato existente, não foi temporário, mas, sim, definitivo, pois todos os trabalhadores temporários foram contratados diretamente pela empresa tomadora após a vigência dos contratos temporários. Por conseguinte, brada pela condenação ao pagamento do FGTS e respectiva multa de 40%, adicional de periculosidade e reflexos, 13º salário e férias acrescidas de 1/3, referentes ao período de 4/3/2010 a 4/9/2010.

O MM. juízo a quo indeferiu os pedidos, com fundamento no fato de que, para o acolhimento da tese autoral, seria preciso declarar a nulidade do contrato do reclamante com a empresa Novo Tempo, a qual sequer figura no polo passivo e, logo, está impossibilitada de exercer a ampla defesa. Além disso, indicou que os requisitos do contrato de trabalho temporário foram observados e, por fim, consignou que a simples circunstância de um grupo de trabalhadores temporários ser contratado na mesma ocasião não é suficiente, por si só, para a constatação de ilegalidade - afinal, o acréscimo extraordinário se serviços já justificaria o reforço da equipe, medida esta que pode se dar pela contratação de vários obreiros ao mesmo tempo (p. 677).

No entanto, respeitosamente divirjo desse entendimento.

Primeiramente, não vislumbro a absoluta necessidade de contar com a empresa de trabalho temporário no polo passivo da lide, uma vez que a parte autora, ao ajuizar sua reclamação, submete as suas pretensões à disciplina legal sobre os efeitos da sentença e da coisa julgada - dentre os quais o seguinte: "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros" (art. 506 do NCPC). Nessa linha, é certo que a demanda ajuizada apenas contra a ora reclamada pode vincular somente esta, não sendo oponível a decisão à empresa que figurava como intermediadora - de modo que não se caracteriza sequer a necessidade de esta última exercer ampla defesa.

Dito isso, cabe notar que o período laborativo em discussão, referente ao trabalho em regime temporário (de 4/3/2010 a 4/9/2010), desenvolveu-se antes das alterações promovidas pelas Leis 13.429 e 13.467 de 2017 na Lei do Trabalho Temporário (nº 6.019/74), de modo que a resolução da lide deve observar a incidência da disciplina anterior a tais modificações.

A contratação temporária só se justifica com a demonstração dos requisitos legais para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços.

Na hipótese vertente, é evidente que, no período examinado, o acionante havia sido admitido pela empresa Novo Tempo Consultoria e Recursos Humanos Ltda. como trabalhador temporário, para prestar serviços em prol da ora reclamada (Eaton Ltda.), pelo prazo de até 3 meses, prorrogável por até 3 meses, conforme contratos de pp. 427-433.

A justificativa para a contratação temporária foi justamente o acréscimo extraordinário de serviços. Porém, apesar de os instrumentos contratuais mencionarem a hipótese prevista no artigo 2º da Lei 6.019/74, a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo acréscimo extraordinário dos serviços a justificar a contratação temporária realizada, sendo que a mera alegação de que houve crescimento da demanda por serviços não é suficiente para a comprovação do requisito legal.

Por se constituir exceção à regra, a forma de contratação em comento exige prova robusta do preenchimento do aludido requisito a cargo da empresa que se beneficiou dos serviços do trabalhador temporário, o que não ocorreu no caso dos autos. Não há nos autos qualquer documento que comprove o acréscimo de demanda.

De fato, o artigo 2º da Lei nº 6.019/74, autoriza a contração temporária de trabalhador, para atender as necessidades transitórias decorrentes do acréscimo extraordinário de serviços na empresa tomadora, mas não pode servir de amparo para fraudar direitos trabalhistas, diante do disposto no art. da CLT.

Observe-se que o contrato firmado entre as empresas previu a vigência temporal indeterminada (p. 429, cláusula décima segunda), desnaturando completamente a modalidade de contratação de mão de obra temporária, que deve estar atrelada à efetiva necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a efetivo acréscimo extraordinário de serviços (artigo 2º da Lei de regência).

Frise-se que no contrato firmado entre as empresas também não consta a especificação do motivo, mas apenas menção genérica - o que vem a contrariar a legislação que rege a matéria.

Assim, não há nos autos qualquer prova de que a contratação se deu por acréscimo extraordinário de serviços, ônus que competia à reclamada, conforme artigo 818 da CLT, não bastando a simples menção genérica do motivo nos contratos.

Portanto, reconheço o vínculo empregatício diretamente entre o reclamante e a reclamada no período objeto de debate, qual seja: de 4/3/2010 a 4/9/2010. Por conseguinte, reconhece-se, ainda, a unicidade contratual, de modo que todo o período trabalhado em benefício da recorrida (de 4/3/2010 a 10/7/2014) formou apenas um contrato empregatício.

Por outro lado, não é possível condenar a ré ao pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas, diante da incidência da prescrição quinquenal já declarada na r. sentença, com relação às pretensões surgidas antes de 14/6/2011.

Cabe registrar, por oportuno, que o mesmo raciocínio quanto à incidência da prescrição aplica-se aos percentuais de FGTS derivados das verbas principais atingidas pelo decurso do prazo prescricional, consoante a Súmula 206 do C. TST:

"Súmula nº 206 do TST

FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS."

Reformo, portanto, tão somente para acolher as pretensões declaratórias da parte autora, no tópico em enfoque.

Jornada de trabalho

Aduz a imprestabilidade dos espelhos de ponto como prova da jornada de trabalho, sustentando que todos os documentos apresentados retratam o mesmo período, de 14/6/2011 a 10/07/2014 - não permitindo inferir a quais datas se referem. Alega que a reclamada juntou apenas alguns dos cartões de ponto, de modo que deve ser aplicado o entendimento exposto no item I da Súmula 338 do C. TST, e que a aludida documentação contém marcações uniformes, devendo incidir o item III do mesmo verbete jurisprudencial. Aponta, ainda, que os cartões não se encontram assinados e que a prova testemunhal revela a falta de credibilidade das anotações em comento. Destaca ser incontroverso que a jornada diária contratual era de 7 horas e 20 minutos. Requer, assim, o acolhimento da jornada descrita na exordial e o deferimento de DSRs, feriados em dobro, horas extras e seus reflexos em 13º salários, férias acrescidas de 1/3, DSRs e feriados em dobro, aviso prévio e FGTS com respectiva multa de 40%.

Sem razão.

Assim se manifestou o D. juízo sentenciante (p. 678):

"De notar que em seu depoimento pessoal o reclamante declarou que registrou integralmente as horas trabalhadas no ponto eletrônico e que recebia os espelhos de ponto para conferir, não constatando incorreção.

Do relato das testemunhas inquiridas emerge, de outra parte, que ao registrar o ponto a máquina emitia o 'print', permitindo ao trabalhador obter o registro impresso da sua jornada a cada apontamento.

Isso justifica o fato dos espelhos de ponto terem sido impressos pela reclamada quando da formulação de sua defesa, dispensando a assinatura do trabalhador.

Não obstante esta constatação, o autor não trouxe aos autos os prints, sequer por amostragem, prova inarredável de que os espelhos de ponto não refletem a realidade, como argumentou em réplica.

Ainda que assim não fosse, as testemunhas inquiridas declararam que recebiam os espelhos de ponto para conferir e os horários estavam corretos.

Do cotejo entre os referidos registros e os recibos de pagamento depreende-se há horas extras apontadas, com os respectivos pagamentos, inclusive de horas trabalhadas em folgas.

Sendo assim, incumbia ao reclamante apontar a existência de diferenças a seu favor, ônus do qual não se desvencilhou, não prosperando a pretensão." (destaquei)

As informações consignadas pelo D. juízo a quo e destacadas acima condizem com o teor da prova oral, notadamente o item 3 do depoimento pessoal do autor (p. 670), os itens 2, 3 e 13 do relato da primeira testemunha (pp. 671-672) e itens 2 e 6 da narrativa da segunda testemunha (pp. 672-673).

Contrariamente ao alegado no recurso, é, sim, possível inferir a quais datas exatas cada marcação de ponto se refere - afinal, a documentação trazida pela defesa faz constar o período de 14/6/2011 a 10/7/2014 e as anotações se iniciam precisamente no dia 14/6/2011, com entrada às 5h39 e saída às 16h13 (p. 169) e terminam exatamente em 10/7/2014, data em que consta a dispensa do obreiro (p. 196).

Não prosperam as afirmações de que a acionada teria juntado apenas alguns dos cartões e de que as marcações seriam uniformes, conforme se verifica da simples visualização de tal documentação de pp. 169-196.

Por fim, não há qualquer exigência legal de que os espelhos de ponto sejam assinados pelo trabalhador, segundo se extrai do artigo 74 da CLT, regente dessa disciplina.

Portanto, e considerando ainda que as fichas financeiras de pp. 161-168 revelam o pagamento de horas extras com adicionais de 60% e 100%, de modo condizente com as informações de apuração de sobrejornada constantes dos registros de ponto, permaneceu com o autor o ônus probatório das diferenças que entendia devidas. Não tendo apontado tais diferenças, o pleito deve ser julgado ...