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22 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00111771220165150113 0011177-12.2016.5.15.0113 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º: 0011177-12.2016.5.15.0113

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: ARIEL FURIO SOLDI

BANCO BRADESCO S.A.

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

JUÍZA SENTENCIANTE: MÁRCIA CRISTINA SAMPAIO MENDES

RELATORA: ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID

(lgt)

Relatório

Adoto o relatório da r. sentença de ID n.º 0288817, complementada pela r. decisão de embargos de declaração de ID n.º d031212, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, acerca da qual recorrem a reclamada e o reclamante, este de forma adesiva, com as razões de ID n.ºs eca0b74 e fc6895a, respectivamente.

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras. Caso não seja afastada a condenação ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras, deverá ser determinada a devolução de todos os valores pagos a título de gratificação de função ou, alternativamente, determinar a compensação com as obrigações expressas na condenação. Sustenta ser indevido o intervalo intrajornada bem como os seus reflexos, por possuir a verba natureza meramente indenizatória. Alega serem indevidos os reflexos das horas extras nas demais verbas, diante da ausência de habitualidade do labor em sobrejornada. Pugna pela aplicação dos entendimentos contidos na Súmula nº 113 do C. TST, que considera que o sábado é dia útil não trabalhado, e na OJ n.º 394 da SDI-1 do TST, no sentido de que majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Caso seja mantida a condenação ao pagamento de horas extras excedentes da 6ª hora diária por todo o pacto laboral, requer seja mantida a aplicação do divisor 180, com fulcro na Súmula 124, II, a, do C. TST. Insurge-se contra a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao obreiro. Em relação à correção monetária, pugna pela aplicação da Súmula 381 do C. TST e, quanto aos juros de mora, a observância da Lei 8.177/91. Assevera que o fato gerador da contribuição previdenciária surge com pagamento dos valores relativos às parcelas de natureza remuneratória ao obreiro. Quanto aos recolhimentos fiscais, aduz que estes devem incidir sobre a soma do valor total da condenação (regime caixa), inclusive sobre os juros de mora.

O reclamante, por sua vez, pugna pela condenação da reclamada ao pagamento dos reflexos das horas extras e do intervalo intrajornada nos sábados e feriados, uma vez que, pelas normas coletivas, o sábado é considerado como dia de repouso semanal remunerado. Afirma ser devida a indenização pelo transporte de valores, bem como o adicional por acúmulo de funções, em razão do exercício da referida atividade. Sustenta ser devida a dobra das férias, uma vez que a ré impôs que o autor usufruísse apenas de 20 dias de férias, convertendo os demais em abono pecuniário. Alega ser devida a parcela salarial denominada "parte variável" referente ao período de dezembro de 2015 a março de 2016. Por fim, sustenta que a correção monetária deve ser efetuada com base no IPCA-E.

Representação processual do reclamante de ID n.º 53f984a e da reclamada de ID n.º 422b9ff.

Depósito recursal de ID n.º 52a3680 e custas processuais de ID n.º 7271dc6.

Contrarrazões do reclamante de ID n.º a841337 e da reclamada de ID n.º ec47acd.

É o relatório.

Fundamentação

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos apelos interpostos. As matérias comuns aos apelos das partes serão analisadas em conjunto.

QUESTÃO PRÉVIA. DIREITO INTERTEMPORAL. INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA (LEI Nº 13.467, DE 13/07/2017)

Considerando a data do ajuizamento da presente ação (30/06/2016), que é anterior a 11/11/2017, data de vigência da Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista), não serão aplicadas neste processo as alterações relativas às normas materiais por ela introduzidas, tendo em vista a aplicação do princípio tempus regit actum.

No que toca às alterações relativas às normas processuais, por aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, bem como do princípio da causalidade e da garantia da não surpresa, as normas que causem gravame às partes somente serão aplicadas às ações trabalhistas propostas posteriormente ao seu advento.

I - RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES

1.1 - DA JORNADA DE TRABALHO

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras. Caso não seja afastada a condenação ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras, deverá ser determinada a devolução de todos os valores pagos a título de gratificação de função ou, alternativamente, determinar a compensação com as obrigações expressas na condenação. Sustenta ser indevido o intervalo intrajornada bem como os seus reflexos, por possuir a verba natureza meramente indenizatória. Alega serem indevidos os reflexos das horas extras nas demais verbas, diante da ausência de habitualidade do labor em sobrejornada. Pugna pela aplicação dos entendimentos contidos na Súmula nº 113 do C. TST, que considera que o sábado é dia útil não trabalhado, e na OJ n.º 394 da SDI-1 do TST, no sentido de que majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Caso seja mantida a condenação ao pagamento de horas extras excedentes da 6ª hora diária por todo o pacto laboral, requer seja mantida a aplicação do divisor 180, com fulcro na Súmula 124, II, a, do C. TST.

O reclamante, por sua vez, pugna pela condenação da reclamada ao pagamento dos reflexos das horas extras e do intervalo intrajornada nos sábados e feriados, uma vez que, pelas normas coletivas, o sábado é considerado como dia de repouso semanal remunerado.

Vejamos.

O art. 224, § 2º, da CLT estabelece o seguinte:

Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

(...)

§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

O exercício de cargo de confiança bancária, a que se refere o parágrafo 2º, do artigo 224 da CLT, não requer os mesmos requisitos do item II, do artigo 62 da CLT, ou seja, amplos poderes de mando e gestão. A confiança exigida é menos rígida, não sendo necessário que o ocupante do cargo tenha subordinados. Nesta esteira, tem-se que o exercente de cargo de confiança bancário é detentor de fidúcia técnica, que não necessariamente comporta funções de direção, gerenciamento ou chefia, e, desde que remunerado o cargo nas condições previstas no art. 224, § 2º, não sujeitam os ocupantes à jornada especial dos bancários.

O que caracteriza um cargo de confiança, no dizer de Francisco Antonio de Oliveira, in Comentários aos Enunciados do TST, Editora Revista dos Tribunais, 5ª Edição, p. 575 "é o grau de fidelidade e de subordinação junto à empresa. Assim, enquanto o empregado comum tem maior subordinação e menor fidelidade, o empregado comissionado, dito de confiança, ao contrário, tem intensificada a fidelidade e diminuída a subordinação".

Ressalto, ainda, que nos termos da Súmula nº 102, I, do C.TST, para a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, é imprescindível a prova das reais atribuições do empregado. Assim, a nomenclatura dada ao cargo é irrelevante para se enquadrar, ou não, o trabalhador na exceção do art. 224, § 2º da CLT.

Na hipótese, o ônus da prova incumbia à empregadora, por se tratar de fato impeditivo do direito ao recebimento das horas extras excedentes da 6ª diária e 36ª semanal. Desse encargo, entendo que a reclamada não se desincumbiu a contento, conforme se extrai da prova oral produzida (ID n.º 0e1f538):

1a. Testemunha do Reclamante:

(...)

7- que o autor exercia a função de gerente de novos negócios, não possuindo subordinados;

8- que a agência onde trabalhavam não possuía comitê de crédito, apenas preenchendo documentação a ser remetida à matriz em Curitiba;

9- que cada gerente preenchia as propostas relativas à sua área de atuação, no caso do reclamante de aberturas de novas contas;

10- que o reclamante era subordinado diretamente ao Sr. Ângelo, gerente de aquisição; que além dele o reclamante era subordinado ao gerente regional, que não atuava na agência;

11- que o reclamante fazia visitas à clientes, objetivando aquisição de novas contas;

12- que em reunião diária, matutina, o reclamante recebia do Sr. Ângelo o roteiro de trabalho, incluídas visitas a serem feitas e que poderia incluir até trabalho apenas interno;

13- que nenhum gerente possuía poderes na agência para negociação de tarifas, pagamento de cheques sem fundos, atividades encampadas pelo diretor regional;

14- que o autor não podia assinar cheque administrativo;

15- que a senha que o reclamante portava não lhe dava nenhuma autonomia, apenas acessando a área comercial da agência;

16- que a senha do caixa acessa a área administrativa;

17- que o autor não possuía assinatura autorizada do réu;

A testemunha da própria reclamada, que também exercia a função de gerente de contas, declarou o seguinte:

1a. Testemunha da Reclamada:

(...)

3- que trabalhava como gerente de contas, submetida a controle formal de jornada;

4- que o reclamante era gerente de outro segmento, com poder aquisitivo menor;

6- que não possuía assinatura autorizado do réu, não sabendo quanto ao autor;

7- que a depoente não tem subordinados, não sabendo quanto ao autor;

8- que não possui poderes para autorizar pagamento de cheques sem fundo, tampouco o reclamante;

Diante do teor da prova testemunhal, decidiu com acerto a Origem ao afastar o enquadramento do autor na disposição do § 2º do art. 224 da CLT.

No tocante à jornada de trabalho praticada pelo reclamante, não merece reforma a r. sentença, que a arbitrou como sendo de segunda a sexta-feira, de 08h00 às 18h30, com quarenta minutos de intervalo para refeição e descanso, em observância aos limites da petição inicial e os depoimentos colhidos.

Não prospera o inconformismo da reclamada em relação à condenação ao pagamento de uma hora extra diária em razão da parcial usurpação do intervalo para refeição e descanso, bem como em relação aos reflexos da referida verba, a qual tem natureza salarial. A matéria não comporta maiores digressões, diante do entendimento contido na Súmula n.º 437, itens I e III, do C. TST, in verbis:

437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

(...)

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

A fim de se evitar eventuais discussões na fase de liquidação da sentença, determina-se a observância do disposto na OJ n.º 394 da SDI-1 do TST, no sentido de que majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem.

Por outro lado, não prospera a irresignação do reclamante quanto à pretensão ao pagamento dos reflexos das horas extras e do intervalo intrajornada nos sábados, ao fundamento de que, pelas normas coletivas, o sábado é considerado como dia de repouso semanal remunerado. Aplicável à hipótese a inteligência da Súmula n.º 113 do C. TST:

113. BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

Por fim, no tocante ao divisor aplicável para a apuração das horas extras, cumpre destacar quer a SBDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em 21/11/2016, por maioria de votos, no IRR-849-83.2013.5.03.0138, que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários, inclusive para os submetidos à jornada de 8 horas, é definido com base na regra prevista no artigo 64 da CLT, sendo 180 e 220, para a jornada normal de 6 e 8 horas, respectivamente. A tese fixada tem efeito vinculante e deve ser aplicada a todos os processos que tratam do mesmo tema, conforme a modulação de efeitos também decidida pelo C. TST.

Neste sentido, inclusive, a nova redação da Súmula n.º 124, I do C. TST:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (alteração em razão do julgamento do processo TST-IRR 849-83.2013.5.03.0138) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Destarte, nego provimento ao apelo do reclamante e dou parcial provimento ao apelo da reclamada apenas para determinar que na apuração das horas extras e reflexos deferidos seja observado o disposto na OJ n.º 394 da SDI-1 do TST.

1.2 - DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A reclamada pugna pela aplicação da Súmula 381 do C. TST em relação à correção monetária e, quanto aos juros de mora, a observância da Lei 8.177/91.

O reclamante, por sua vez, sustenta que a correção monetária deve ser efetuada com base no IPCA-E.

Carece de interesse recursal à reclamada, no particular, diante do teor da sentença, que determinou a aplicação da Súmula 381 do C. TST em relação à correção monetária e, quanto aos juros de mora, a observância da Lei 8.177/91.

No tocante à pretensão de aplicação do índice IPCA-E como fator de correção monetária, cumpre observar que, a esse respeito, o Pleno do C. TST, em 04/08/2015, declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos trabalhistas pelo índice TRD (Taxa Referencial Diária), previsto no artigo 39 da Lei n.º 8.177/91 e que vinha sendo aplicado desde então, no processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, com efeito modulatório. Em substituição à TR, determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial (IPCA-E).

Na Reclamação Constitucional nº 22012, o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar para suspender os efeitos da mencionada decisão do TST que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas.

No entanto, em julgamento final, o STF, por maioria, julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012, mantendo a correção de débitos trabalhistas pelo IPCA-E definida pelo C. TST, conforme se verifica da notícia publicada no site do STF, abaixo transcrita:

STF julga improcedente ação da Fenaban sobre atualização de débitos trabalhistas

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, na terça-feira (5), a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas. Prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

A decisão do TST e a tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) estavam suspensas desde outubro de 2015 por liminar do ministro Dias Toffoli, relator da reclamação. No mérito, o relator rejeitou a conclusão do TST de que a declaração de inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD", no caput do artigo 39 da Lei 8.177/1991, ocorreu por arrastamento (ou por atração) da decisão do STF nas ADIs 4357 e 4425. Seu entendimento foi seguido pelo ministro Gilmar Mendes.

Prevaleceu, porém, a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, no sentido da improcedência da reclamação. Ele citou diversos precedentes das duas Turmas no sentido de que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não guarda relação com o decidido pelo STF nas duas ADIs. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, formando assim a corrente majoritária no julgamento.

A corroborar, trago à colação os seguintes julgados da mais alta Corte Trabalhista, proferidos após o julgamento definitivo do STF na Reclamação Constitucional nº 22012:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL.O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). O acórdão regional, portanto, está em consonância com a jurisprudência do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - Processo: ARR - 688-41.2013.5.15.0073 Data de Julgamento: 29/05/2018, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/06/2018)

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. IPCA-E. CRÉDITOS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91.Esta Corte Superior, em sua composição plenária, ao julgar o TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91, na esteira do entendimento sufragado pelo STF nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425 e Ação Cautelar nº 3764 MC/DF. Considerou esta Corte, ao fundamentar a decisão, que a expressão "equivalentes à TRD" estampada no dispositivo legal "impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado" , concluindo que "ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária". Sobreveio a suspensão dos efeitos da tese firmada por esta Corte Superior, nos termos de decisão monocrática exarada nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012. Ocorre que, no julgamento definitivo da referida Reclamação, a Segunda Turma da Excelsa Corte houve por bem julgá-la improcedente, restabelecendo, por consectário, a eficácia da decisão proferida por esta Corte. Nesse contexto, estando o v. acórdão regional em harmonia com a jurisprudência deste TST, inclusive no que diz respeito à modulação dos efeitos, i...