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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0010156-94.2017.5.15.0103 0010156-94.2017.5.15.0103 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara
Publicação
30/05/2019
Relator
ELEONORA BORDINI COCA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0010156-94.2017.5.15.0103 (RO)
RECORRENTE: SOTRAN - LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA., APARECIDO TEOTÔNIO DE OLIVEIRA
RECORRIDO: APARECIDO TEOTONIO DE OLIVEIRA, JOÃO BATISTA ROMANINI, SOTRAN - LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA., DA MATA S.A. - ACUCAR E ÁLCOOL
RELATORA: ELEONORA BORDINI COCA

Relatório

Inconformados com a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos (ID 14f4fc6), complementada pela decisão dos Embargos Declaratórios (ID 71e95c4), recorrem a segunda reclamada, responsável subsidiária (ID d62f64e) e o reclamante (ID 71a4904), de forma adesiva.

Insurge-se a reclamada quanto à falta de aplicação da Lei nº 11.442/2007, limitação proporcional da responsabilidade, condenação ao pagamento de PLR, multas normativas e incidência de contribuições previdenciárias sobre o aviso-prévio.

O reclamante pretende o deferimento do reembolso de despesas, condenação em danos morais e ressarcimento de despesas com advogado.

Contrarrazões do reclamante conforme ID ba198f8 e da segunda reclamada no ID e5c995f.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade (procuração da reclamada ID 48bceb6, depósito recursal IDs c6e2ebc - Pág. 2 e d2b9a02, custas IDs c6e2ebc - Pág. 1 e 3ba8bb8, procuração do reclamante ID 30b5f02), conheço dos recursos.

Dados contratuais

O reclamante foi admitido em 1º/06/2013 pelo primeiro reclamado, JOÃO BATISTA ROMANINI, na função de "motorista de caminhão R" (CTPS, ID 5c2f306 - Pág. 2). Sua dispensa ocorreu em 25/07/2015, ocasião em que percebia remuneração mensal correspondente a R$ 1.580,80 (ata de audiência, ID 9dd4595, e inicial, ID 136d49d - Pág. 3).

Aplicabilidade da Lei nº 13.467/2017

Com o objetivo de evitar a oposição de embargos de declaração de forma desnecessária, esclareço que, embora o julgamento dos recursos interpostos se dê na vigência da lei em epígrafe, as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial, em observância às regras de direito intertemporal.

No que tange às regras de direito processual com efeitos materiais - tais como as que regem os honorários advocatícios e as custas processuais -, serão observadas as vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, com base aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, de forma a evitar indesejada decisão "surpresa".

Por fim, as regras de direito processual em sentido estrito a serem observadas serão aquelas vigentes ao tempo da prática de cada ato processual ("tempus regit actum").

Estabelecidas essas premissas, passo ao exame.

Recurso da segunda reclamada

1. Princípio da legalidade - Aplicação da Lei nº 11.442/2007 - limitação da condenação

Segunda e terceira reclamadas foram condenadas subsidiariamente ao pagamento de todas as parcelas deferidas nesta reclamação, com fundamento no entendimento consolidado na Súmula nº 331 do C. TST.

Não houve recurso da terceira reclamada e a segunda, por sua vez, entende que, não deve ser responsabilizada pelo pagamento das parcelas devidas ao reclamante, por aplicação da Lei nº 11.442/2007. Sustenta, ainda, a inexistência de vínculo de emprego e a falta de exclusividade da prestação de serviços. Sucessivamente, pretende que a condenação seja limitada ao suposto período em que o reclamante lhe prestou serviços (11/05/2015 a 25/07/2015).

A narrativa da inicial é no sentido de que o reclamante foi contratado pelo primeiro reclamado, o qual foi contratado pela segunda e terceira reclamadas para lhes prestar serviços (ID 136d49d, p. 2).

Compulsando os autos, verifico que a terceira reclamada, Da Mata S.A. - Açúcar e Álcool, contratou a segunda, Sotran - Logística e Transporte Ltda., para a prestação de serviços de transportes, conforme comprovado pelos documentos ID a03c20 e 2667aae, entre outros, onde constam o reclamante como motorista do caminhão transportador.

A terceirização constitui fenômeno que pode estar relacionado tanto à atividade-fim quanto à atividade-meio.

Nesse contexto, concluo que o Juízo de origem agiu com acerto ao assentar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada. Ressalto que não se discute a responsabilidade da terceira reclamada, diante da ausência de recurso daquela empresa.

Não se trata, pois, de típica relação comercial, pelo que não se cogita da aplicação da Lei nº 11.442/2007, uma vez que não há, nos autos, prova do cumprimento dos requisitos enumerados no artigo e parágrafos da referida lei.

A segunda reclamada promoveu a quarteirização das atividades ao contratar a primeira ré - empresa individual - que, por sua vez, empregou o reclamante para conduzir caminhão que fazia o transporte dos produtos da terceira reclamada.

Essa quarteirização, aliás, ficou evidente pelas cópias das notas fiscais juntadas ao processo pela recorrente (ID 95c0596 e 0548b56)

Com efeito, todo aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, do trabalho empregado, deve responder com seu patrimônio pelo adimplemento das obrigações correspondentes.

O tomador de serviços, ao optar pelo sistema de terceirização de mão de obra - raciocínio igualmente aplicável à quarteirização -, deve procurar se resguardar, verificando a capacidade empresarial daquele com quem contrata. Assim, ainda que lícita a terceirização de serviços, o tomador responde pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador, porque àquele compete verificar as condições financeiras da empresa que contrata, supervisionando o correto pagamento dos empregados, bem como o recolhimento do FGTS e contribuição social.

Nesse cenário, é irrelevante a discussão acerca de quem admitiu o autor, ou mesmo a quem está diretamente subordinado. A responsabilidade em questão é objetiva e decorrente do mero risco de contratar terceiros para prestar trabalho que poderia ser desenvolvido com empregados próprios.

Trata-se das chamadas culpas "in eligendo" e "in vigilando", fundada nos artigos 186 e 927 do Código Civil, os quais servem de base para a construção da Súmula nº 331 do C. TST.

No ponto, cumpre destacar que também cabia à tomadora de serviços demonstrar diligência na contratação e fiscalização dos termos contratuais, o que era de seu conhecimento. Nesse sentido, cito julgado do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista. No caso, além de não ter sido apresentada 'nenhuma prova de que foram observadas as regras do procedimento de licitação' (trecho do acórdão, a fls. 210), o ente público, Agravante, também não comprovou ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas, seja por parte da empresa por ele contratada, seja por parte da subcontratada, e o fato de ter havido 'quarteirização' não afasta o dever de fiscalização por parte deste, considerando a sua condição de real beneficiário dos serviços prestados. Assim, mantidas as circunstâncias fáticas delineadas pelo Regional, seu posicionamento se alinha ao disposto na Súmula n.º 331, V, do TST, cujo entendimento cuidou de amoldar a jurisprudência desta Corte aos termos do que foi decidido pelo STF nos autos do ADC n.º 16. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (Grifos acrescidos).(AIRR - 63-91.2013.5.01.0074, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/06/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016).

No caso em apreço, houve quarteirização de atividades, o que atrai a aplicação de citado verbete sumular em relação a todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

No ponto, não se sustenta a pretensão recursal da segunda reclamada de limitação temporal de sua responsabilidade.

Como visto, a prova documental confirma que houve a prestação de serviços, pelo reclamante, em benefício das reclamadas.

O reclamante, em depoimento pessoal, afirmou que "quando não havia creme de levedura para ser entregue, transportava açúcar até o Porto de Santos, isto no ano de 2013". Afirmou, também, que "passou a transportar creme de levedura para entrega na usina Da Mata no final do ano de 2014 e início de 2015" (ID addbde9 - Pág. 2).

Nada obstante os documentos juntados pela recorrente se referirem a apenas um determinado período, verifico que as reclamadas operavam o mesmo sistema de quarteirização no transporte de açúcar para Santos/SP, conforme ID 0548b56 - Pág. 2, alinhando-se com as afirmações do autor.

A única testemunha ouvida, Sr. Nilson, nada esclareceu no pormenor. A testemunha não mencionou a recorrente, fazendo alusão apenas à terceira reclamada.

Competia à recorrente, a teor do artigo 818 da CLT, combinado com o art. 373, II, do CPC, comprovar que o reclamante trabalhou somente por determinado período a seu favor, ônus do qual não se desvencilhou.

Mantenho.

2. Participação nos lucros e resultados - PLR

As Convenções Coletivas trazidas ao processo preveem o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados (IDs 31ee29c - Pág. 4, 0e688ee - Pág. 4 e 139e5eb - Pág. 8).

Não há impugnação no processo questionando a aplicabilidade daquelas convenções.

A dificuldade financeira da primeira reclamada, por si só, não afasta a obrigação pactuada em Convenção Coletiva, subtraindo o direito do reclamante em receber tal parcela.

Não houve ajuste quanto a eventuais condições que isentaria as empresas de pagar referida verba.

Não provejo.

3. Multas normativas

Embora o reclamante tenha mencionado cláusula "79º" na inicial (ID 136d49d - Pág. 10), certamente se referia às cláusulas 39ª das CCTs de 2013/2014 (ID 31ee29c - Pág. 13) e de 2014/2015 (ID 0e688ee - Pág. 13), as quais têm previsão de multa normativa pela infração das demais cláusulas das referidas Convenções.

Assim, ao contrário do argumentado no recurso, a aplicação da multa normativa encontra respaldo na referida cláusula, ainda que as demais cláusulas não tenham em cada uma a estipulação de multa específica.

Por outro lado, a sentença utilizou como fundamento a falta de pagamento correto dos salários, PLRs e cestas básicas, para o deferimento da multa "por cada descumprimento, até o limite do principal", sem especificar as cláusulas infringidas.

O reclamante requereu o pagamento da multa por conta da infração das cláusulas 12ª (PLR), 13ª (reembolso de despesas), 14ª (cesta básica) e 24ª (horas extras), conforme inicial (ID 136d49d - Pág. 10, item 10).

Desse modo, ainda que não tenha especificado as cláusulas, a condenação se refere à infração das cláusulas 12ª e 14ª.

Nego provimento.

4. Contribuições previdenciárias

A recorrente insiste que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado.

Com razão.

O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, uma vez que não retribui o trabalho prestado ou o tempo à disposição, mas visa indenizar o empregado da dispensa sem respeito ao prazo estabelecido no artigo 487 da CLT.

Portanto, o aviso prévio indenizado não se enquadra no conceito de salário-de-contribuição, nos termos do artigo 28, inciso I, da Lei 8.212/91 e na prescrição do artigo 195, incisos I, alínea a, II, da CF.

A revogação do artigo , inciso V, alínea f, do Decreto nº 3.048/1999 e a alteração do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8212/1991 não modificaram a natureza jurídica do aviso prévio indenizado.

Neste sentido, cito a jurisprudência atualizada do C. TST:

"2. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. A Lei nº 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, excluindo o aviso prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º), também alterou tal conceito, conforme o texto do art. 28, I, do referido diploma legal. Decorre daí que o aviso prévio indenizado não faz parte do salário de contribuição, pois não se destina a retribuir qualquer trabalho. A conclusão vem corroborada pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14.7.2005 (DOU de 15.7.2005), a qual, em seu art. 72, VI, f, expressamente dispõe que as importâncias recebidas a título de aviso prévio indenizado não integram a base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária. Assim, se remanesciam dúvidas, quanto à integração ou não do aviso prévio indenizado no salário de contribuição, em face do contido na nova redação do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, em contraposição ao disposto no Decreto nº 3.048/99, em seu art. 214, § 9º, f, foram elas dirimidas pela própria Autarquia recorrente. Recurso de revista conhecido e desprovido." (Processo: ARR - 735-36.2011.5.06.0008 Data de Julgamento: 27/08/2014, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014)

"AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. O aviso prévio indenizado consiste em uma retribuição não resultante de um trabalho realizado ou de tempo à disposição do empregador, em face do rompimento antecipado do contrato de trabalho. O efeito de projeção do tempo de serviço inerente ao aviso prévio, em quaisquer de suas modalidades, não desvirtua a natureza jurídica quando retribuído de forma indenizada. Não há como se dar a interpretação à exclusão da alínea f do inciso V, § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência, por força da edição do Decreto 6727/2009, no sentido de ser possível, a partir daí, se proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela que, por sua natureza não salarial, e sim indenizatória, não comporta recolhimento previdenciário, por expressa disposição constitucional - art. 195, I, a, da CF. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 931-15.2010.5.04.0002 Data de Julgamento: 13/08/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014).

Diante do exposto, observando a jurisprudência majoritária C. TST, reformo a decisão de origem para declarar que as contribuições previdenciárias não incidem sobre o aviso-prévio indenizado.

Recurso adesivo do reclamante

1. Reembolso de despesas

O reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento de reembolso de despesas de todo o período do contrato. Diz que nunca recebeu tal verba, apesar da previsão em norma coletiva.

O juízo julgou improcedente o pedido diante da ausência de comprovação pelo autor de eventuais diferenças a seu favor.

Embora o reclamante tenha afirmado que nunca recebeu tal verba, tal afirmação refoge da lógica do razoável, pois não é crível que tenha suportado todas as despesas de seu próprio bolso.

O pedido é de pagamento de almoço, jantar e pernoite para todos os dias da semana (6 dias), durante todo o período de vigência do contrato de trabalho.

Por outro lado, em depoimento pessoal, afirmou a existência de situações incompatíveis com tal pedido.

Afirmou que ".... só quando chovia o depoente ia para sua casa; o depoente tomava banho nas usinas, sendo que dormia na cabine do caminhão; o depoente pegava a marmita das usinas, na hora do almoço, ....".

De tal modo, deveria o reclamante ter comprovado ao menos a existência de diferenças a seu favor, trazendo demonstrativos de despesas.

Dessa maneira, mantenho.

2 Dano moral.

O trabalhador insiste no pedido de condenação das rés ao pagamento de indenização por dano moral, haja vista o atraso no pagamento dos salários, não pagamento dos 13º salários e das verbas rescisórias.

A responsabilidade civil pressupõe a coexistência dos elementos ato ilegítimo, dano, nexo causal entre eles e a culpa em sentido lato, abordando o dolo e a culpa, esta nas modalidades negligência, imprudência e/ou imperícia.

O não pagamento dos 13º salários das verbas rescisórias é incontroverso.

Destarte, é impossível negar a ocorrência de sofrimento interior, angústia ou amargura experimentados pelo autor pelo abrupto rompimento do contrato de trabalho sem o pagamento integral de seus haveres rescisórios. Esse abalo moral é inegável e ocorre "in re ipsa".

Como se vê, o empregado foi abandonado à própria sorte, sem o recebimento do que lhe era devido em decorrência da extinção do contrato de trabalho.

Em outras palavras, o reclamante foi tratado com descaso pela empregadora, o que abalou sua situação financeira com evidentes reflexos na sua esfera moral, o que não se confunde com o dano material suportado pelo trabalhador, que será indenizado por meio do pagamento respectivo e multas previstas no Texto Celetista.

Demonstrados, pois, os atos ilícitos, o nexo e a culpa da empregadora.

Com relação ao valor, sopesando as peculiaridades do caso, como os aspectos punitivo, preventivo e reparatório, a vedação ao enriquecimento sem causa, o grau de culpa da empregadora, a capacidade econômica das partes, sem olvidar dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitro o montante de R$ 3.000,00, observado o entendimento reunido em torno da Súmula nº 439 do C. TST.

Dou parcial provimento.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DISPOSITIVO

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER do recurso de SOTRAN S/A LOGÍSTICA E TRANSPORTE e O PROVER EM PARTE para excluir a incidência de contribuições previdenciárias sobre o aviso-prévio indenizado e CONHECER do recurso de APARECIDO TEOTÔNIO DE OLIVEIRA e O PROVER EM PARTE para condenar as reclamadas, a segunda e terceira de forma subsidiária, ao pagamento de indenização por dano moral no montante de R$ 3.000,00, observado o entendimento consolidado na Súmula nº 439 do C. TST, mantendo-se, no mais, a r. sentença, na forma da fundamentação. Ficam mantidos os valores arbitrados.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 28/05/2019, a 4ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho ELEONORA BORDINI COCA
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Desembargadora do Trabalho ELEONORA BORDINI COCA
Desembargadora do Trabalho LARISSA CAROTTA MARTINS DA SILVA SCARABELIM
Desembargador do Trabalho DAGOBERTO NISHINA DE AZEVEDO
Ministério Público do Trabalho (Ciente)
ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

Assinatura

ELEONORA BORDINI COCA
Relatora

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/716007108/recurso-ordinario-trabalhista-ro-101569420175150103-0010156-9420175150103/inteiro-teor-716007236