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30 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00108121920185150070 0010812-19.2018.5.15.0070 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Publicação
19/08/2019
Relator
ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0010812-19.2018.5.15.0070

RECURSOS ORDINÁRIOS

RECORRENTE: USINA ITAJOBI LTDA - ACUCAR E ÁLCOOL

RECORRENTE: SILVANA RIBAS DIAS

RECORRIDO: SILVANA RIBAS DIAS

RECORRIDO: USINA ITAJOBI LTDA - ACUCAR E ÁLCOOL

RECORRIDO: GR SERVICOS E ALIMENTACAO LTDA

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CATANDUVA

JUIZ SENTENCIANTE: CAUÊ BRAMBILLA DA SILVA

SMPVC

Ementa

Relatório

Trata-se de recursos ordinários interpostos pela segunda reclamada USINA ITAJOBI LTDA - ACUCAR E ÁLCOOL e pela reclamante SILVANA RIBAS DIAS contra a r. sentença de ID 3db3400, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Pelas razões de ID 6ab4174, a segunda reclamada postula a reforma do julgado quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos da obreira; o afastamento da devolução dos descontos da contribuição confederativa e assistencial, bem como a exclusão da condenação ao pagamento de horas in itinere.

Por sua vez, a reclamante, com suas razões sob ID 2172505, busca a utilização do divisor 180 para as horas "in itinere" e horas do intervalo intrajornada; exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamada, a seu cargo, ou a redução do percentual para 5%, bem como a majoração da verba honorária do patrono da autora para 15%. Caso mantida sua condenação em honorários de sucumbência, pugna pela suspensão do pagamento.

Comprovados os recolhimentos das custas processuais e do depósito recursal pela segunda ré (ID 4ef5bbc).

Contrarrazões apresentadas pela reclamante (ID 2e3c85c e ID bf3c798), pela segunda reclamada (ID 25748c6) e pela primeira reclamada (ID ecfba5e).

Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Não conheço das contrarrazões da reclamante sob ID bf3c798, uma vez que apresentou, anteriormente as contrarrazões de ID 2e3c85c, atraindo, portanto, a preclusão consumativa.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada argui que celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira ré, para fornecimento de refeições a seus empregados, mas tais serviços não se tratam de atividade-meio nem de atividade-fim, o que afastaria a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos da reclamante. Aduz que por não ser tomadora de serviços, não se aplicaria ao caso a terceirização prevista na Súmula 331 do C.TST, observando que as atividades da outra integrante do polo passivo não guardam qualquer relação com as da contratante, cujo objeto social é o cultivo e industrialização da cana de açúcar. Afirma que não houve vínculo empregatício entre a reclamante e a ora recorrente, de forma que inexiste sua responsabilidade solidária ou subsidiária. Por fim, alega que a responsabilidade pelas verbas trabalhistas é da outra reclamada e que teria fiscalizado o pagamento dos salários e contribuições sociais devidas pela primeira acionada, conforme documentação que apresentou com a contestação. Menciona jurisprudência, sustentando que a situação é similar ao caso de contrato civil celebrado entre uma indústria de alimentos e a prestadora de serviços de movimentação de carga.

Sem razão.

Inicialmente, observa-se que sequer houve alegação ou pedido sobre a existência de vínculo empregatício da reclamante diretamente com a segunda reclamada.

Depreende-se das próprias razões da segunda reclamada e dos documentos constantes dos autos, que a autora foi contratada pela primeira reclamada e prestou seus serviços em favor da segunda ré, nas instalações do refeitório da Usina Itajobi, o qual foi cedido para a primeira reclamada, contratada para o preparo e fornecimento das refeições aos empregados da segunda ré, caracterizando-se esta como tomadora de serviços em atividade-meio.

Com efeito, o fato de ser a terceirização lícita não exclui a responsabilidade do tomador de serviços, cabendo a este o dever de agir com cautela na escolha da empresa prestadora de serviço, sendo imprescindível que fiscalize o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da terceirizada, pois, caso contrário, responde subsidiariamente, por culpa in eligendo e in vigilando, com amparo no art. 186 do Código Civil.

Nesse sentido, inclusive, a Súmula 331, IV, do C.TST:

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."

No caso dos autos, as próprias condenações impostas às reclamadas, tais como horas extras e intervalo intrajornada, evidenciam a ausência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, devendo a segunda reclamada responder subsidiariamente pelos créditos deferidos à trabalhadora, posto que agiu com culpa in eligendo (pela escolha de empresa inidônea para prestação de serviços) e in vigilando (por não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas), não comportando qualquer reparo o julgado.

A subsidiariedade abrange todas as verbas deferidas, inclusive aquelas de caráter sancionador, uma vez que a obrigação descumprida pelo prestador de serviços é transferida, na totalidade, ao tomador, no caso, devedor subsidiário, motivo pelo qual se torna despicienda a discussão acerca da ausência de vínculo e/ou da natureza das parcelas a que foi condenada a primeira reclamada. Nesta linha, inclusive, dispõe o item VI da Súmula 331 do C. TST.

Assim, a responsabilidade em tela abrange todas as parcelas deferidas.

Por fim, consigne-se que o caso dos autos não se assemelha ao contrato civil com uma empresa prestadora de serviços de movimentação de cargas.

Recurso não provido.

DA CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA E ASSISTENCIAL - DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS

A segunda reclamada postula afastar a condenação à devolução dos valores descontados a título de contribuição confederativa e assistencial. Aduz que nem a primeira reclamada e nem a ora recorrente são beneficiárias de tais descontos, tendo a primeira ré repassado os valores ao sindicato, sendo este o responsável por eventual reembolso. Menciona, ainda, recente julgado de relatoria do Exmo. Desembargador Jorge Luiz Souto Maior, sustentando que a essência dos descontos deve ser apreciada para o bem coletivo e não individual, de forma que seria indevida a devolução dos descontos em questão.

Em que pesem as razões recursais, a matéria não comporta maiores discussões, tendo em vista a Tese de Repercussão Geral 935 do E. STF, que prescreve:

É inconstitucional a instituição, por acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, de contribuições que se imponham compulsoriamente a empregados da categoria não sindicalizados

Não há, nos autos, prova da filiação sindical da trabalhadora e/ou autorização específica para tais descontos, sendo, portanto, devida a condenação da reclamada à devolução dos valores descontados a título de contribuição confederativa e assistencial.

Com efeito, ressalvada a contribuição sindical compulsória devida por todos os integrantes da categoria, independentemente de filiação ou não ao respectivo sindicato, a teor do art. , IV, da CF/88, e do art. 578 da CLT, as demais contribuições somente são exigíveis dos empregados associados/filiados à entidade sindical, na forma do art. 513 consolidado e dos artigos , XX, e , V, da Carta Magna, sob pena de violação ao princípio da liberdade sindical.

Ademais, as cláusulas constantes de instrumentos coletivos que estabelecem contribuições (assistencial, confederativa, revigoramento, fortalecimento e outras) em favor de entidade sindical, a qualquer título, são ofensivas ao direito de livre associação e filiação, sendo nulas de pleno direito, tornando-se passíveis de restituição dos valores ilegalmente descontados. Neste sentido, a Súmula Vinculante n.º 40 do STF, a OJ SDC n.º 17 e o Precedente Normativo n.º 119, ambos do C. TST.

Por tais razões, impõe-se a devolução dos descontos efetuados a título de contribuição confederativa e assistencial, já que não se demonstrou a condição de sindicalizada da reclamante, sendo irrelevante o exercício ou não do direito de oposição pelo trabalhador.

Derradeiramente, ressalte-se que, ao efetuar os descontos nos salários da reclamante, obedecendo cláusula inserta em norma coletiva, a empregadora agiu por delegação, tendo legitimidade para responder diretamente pela restituição dos descontos em comento.

Uma vez que a segunda reclamada responde por todos os créditos da reclamante, como visto no tópico anterior, responderá também, caso a empregadora não pague os débitos, pela devolução dos descontos a título de contribuição confederativa e assistencial.

Portanto, nego provimento ao recurso.

DAS HORAS "IN ITINERE" E REFLEXOS

A segunda reclamada não se conforma com a r. sentença que acolheu a pretensão laboral, condenando a empregadora e, subsidiariamente, a ora recorrente, no pagamento de horas in itinere e reflexos. Argui que o mero fornecimento do transporte não acarreta o pagamento da verba em questão, sendo também necessário que o local seja de difícil acesso, o que não se configura no presente caso, além da inexistência de transporte público, não sendo este o caso do presente feito, afirmando há transporte público que parte da cidade em que reside a reclamante e passa na porta da usina, sendo todo o trecho coberto por asfalto. Alega que o diminuto trecho entre a residência da autora e a sede da usina, vencido em apenas 10 minutos, é suficiente para afastar a caracterização do local de trabalho como de difícil acesso. Além disso, defende que o fornecimento da condução afigura-se como um benefício aos trabalhadores, que não suportam qualquer gasto com o deslocamento e também não reembolsam a recorrente pelo transporte. Aduz que a condenação em tela ensejaria o locupletamento ilícito da parte autora e um ônus excessivo à recorrente.

Sem razão.

De fato, observa-se do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, em seu anexo III (ID 7d97ec6, Pág. 8), que, dentre outras responsabilidades, cabia à segunda reclamada o fornecimento do transporte aos empregados da primeira ré, contudo, o contrato celebrado entre as reclamadas não prejudica terceiros, no caso, a reclamante.

No que tange às horas in itinere, nenhum reparo comporta o julgado e, por compartilhar da fundamentação exposta pela origem, adoto-a como razão de decidir e acolho integralmente os fundamentos, para negar provimento ao recurso no particular. Assim sendo, peço venia ao magistrado sentenciante para aqui transcrever seus bem ponderados e jurídicos fundamentos:

"2. Horas in itinere. O fornecimento de condução pelo empregador é incontroverso e não há provas da existência de transporte público que servisse o trajeto percorrido em horário compatível com a jornada de trabalho.

Ainda que se reconheça se tratar de local de fácil acesso, o fato é que era ônus da ré comprovar a alegação de que havia transporte público servindo regularmente o trajeto em horários compatíveis com a jornada da autora.

2.1. Não tendo sido essa prova carreada aos autos, prevalece que se tratou de empresa que concedeu condução gratuita em trajeto não servido por transporte público em horários compatíveis com a jornada da autora.

Resta, pois, caracterizada a hipótese da Súmula 90. do C. TST, sendo certo que se trata de aplicação de regra de direito material que vigia à época do contrato, anterior à"reforma trabalhista". A autora faz jus ao pagamento relativo ao tempo gasto nos trajetos de ida e volta (horas ) (prescrição in itinere a partir de 29.05.13 acolhida) até 10.11.17 (data da entrada em vigor da Lei 13.467/17 que extinguiu o direito às horas in itinere).

2.2. Quanto ao tempo efetivamente gasto nesses trajetos, a própria autora confessou que "Durante o período em que residiu em Caputira estima que gastasse cerca de 20 minutos no trajeto casa-trabalho e vice-versa. Quando passou a residir em Elisiário estima que esse tempo tenha sido de 10 minutos em cada sentido"(ata de audiência - Id. 7b77ac2), o que torna razoável o reconhecimento de 20min (vinte minutos) em cada um dos trajetos, quando a autora residiu em Caputira (até dezembro/15) e de 10min (dez minutos) em cada um dos trajetos, quando a autora residiu em Elisiário (a partir de janeiro/16) porquanto a autora trabalhava na área rural (Usina Itajobi - Estrada Bairro Preto a Elisiário, sn - Sítio Taperão - Marapoama/SP - Id. 7b00bbb).

2.3. Procede, portanto, o pagamento de 40min (quarenta minutos) por dia efetivamente trabalhado (20min para ir e outros 20min para voltar), quando a autora residiu em Caputira (até dezembro/15) e de 20min (vinte minutos) por dia efetivamente trabalhado (10min para ir e outros 10min para voltar) quando a autora residiu em Elisiário (a partir de janeiro/16) a título de horas in itinere. O pagamento será feito como hora extraordinária, porque a hora in itinere não é um título autônomo a ser pago ao trabalhador, tampouco uma parcela trabalhista, propriamente."

Destarte, pelos mesmos fundamentos da decisão originária, acima transcritos, fica mantida a r. sentença, neste item.

Ressalte-se que a responsabilidade da segunda reclamada, ora recorrente, é subsidiária, de forma que responderá por todos os créditos da obreira, inclusive pelas horas in itinere deferidas, em caso de inadimplemento da empregadora.

Ficam também mantidos os reflexos deferidos, à míngua de argumentos da recorrente para afastamento das verbas acessórias.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMANTE

DO DIVISOR A SER UTILIZADO - HORAS IN ITINERE E INTERVALO INTRAJORNADA

A r. sentença deferiu à reclamante o pagamento de horas extras além da 6ª diária e 36ª semanal, uma vez que o labor ocorreu em turnos ininterruptos de revezamento, observando-se os parâmetros especificados para o cálculo, inclusive o divisor 180. No entanto, para o cálculo das horas "in itinere" e para as horas decorrentes do intervalo intrajornada, determinou a utilização do divisor 220, contra o que se insurge a reclamante.

Razão lhe assiste.

Tratando-se de empregada mensalista, como se vê dos recibos de pagamento, e que cumpria jornada semanal de 36 horas em turnos ininterruptos de revezamento, o divisor a ser utilizado para o cálculo das horas extras é o de 180, a teor do art. 64 da CLT, como determinado na r. sentença.

Nesse trilhar, deverá ser utilizado o mesmo divisor (180) para o cálculo das horas in itinere, bem com para as horas decorrentes da parcial supressão do intervalo intrajornada, porquanto, apesar da nomenclatura, todas são, em verdade, calculadas da mesma forma que as horas extras, fazendo-se necessário o cálculo do salário-hora.

Assim sendo, concedo provimento ao recurso do reclamante para determinar a utilização do divisor 180 também para o cálculo das horas in itinere e das horas decorrentes da parcial supressão do intervalo intrajornada.

Reforma-se.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A autora pugna pela exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais a seu cargo, bem como requer a majoração do percentual dos honorários de sucumbência, em favor de seu patrono, para 15%.

Para os processos ajuizados após 11.11.2017, os honorários advocatícios sucumbenciais devem observar o disposto no art. 791-A da CLT, que estabelece:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Como se vê, o artigo acima não menciona parte vencida (como o art. 85 do CPC/15), de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho, após 11.11.2017, estão diretamente atrelados ao proveito econômico que a parte terá no processo.

Logo, considerando que a parte autora, em caso de improcedência de algum ou de todos os pedidos formulados na inicial, não aufere qualquer proveito econômico, não há como ser enquadrada no dispositivo acima, para fins de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Tendo em vista o ajuizamento da reclamação em 29/05/2018 e o disposto no art. 791-A da CLT e, ainda, ser a empregadora sucumbente na maioria dos pedidos formulados na inicial, correta a origem ao deferir honorários advocatícios sucumbenciais em favor da reclamante.

No tocante ao percentual fixado aos honorários advocatícios (10%), entendo sê-lo razoável e proporcional, pois leva em conta o grau de zelo profissional, o local da prestação do serviço, a natureza da causa e o tempo exigido para o trabalho do advogado, estando entre os limites mínimo (5%) e máximo (15%) estipulados no art. 791-A da CLT.

Em razão do exposto, dou parcial provimento ao apelo da reclamante, para excluir da condenação os honorários advocatícios sucumbenciais a cargo da autora.

Reforma-se, em parte.

DO EFEITO MERAMENTE PROTELATÓRIO ALEGADO PELA RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES.

Não se vislumbra o efeito meramente protelatório no apelo da segunda reclamada, como alega o reclamante em suas contrarrazões, pois utilizou-se do recurso cabível, dentro do prazo legal, expondo com clareza os argumentos que entendia aplicáveis para reforma do julgado.

DO PREQUESTIONAMENTO

A matéria ou questão, trazida a esta instância recursal, resta prequestionada quando se adota tese expressa a respeito na decisão impugnada (Súmula n.º 297, I, do TST), sendo desnecessário haver referência explícita do dispositivo legal para tê-lo como prequestionado (OJ SDI-I n.º 118 do TST), não se olvidando que os embargos de declaração não se prestam a reformar ou anular a decisão judicial, fora das hipóteses legais de cabimento, sendo instrumento inadequado a estes objetivos, sob pena de serem considerados protelatórios e ensejar a imposição da multa e demais penalidades previstas no art. 1.026, §'s 2º, 3º e , do CPC/15.

Nestes termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Dispositivo

Diante do exposto, nos termos da fundamentação, decide-se CONHECER do recurso da segunda reclamada USINA ITAJOBI LTDA - ACUCAR E ÁLCOOL e NÃO O PROVER, bem como CONHECER do recurso da reclamante SILVANA RIBAS DIAS e PROVÊ-LO EM PARTE para determinar a utilização do divisor 180 para o cálculo das horas in itinere e do intervalo intrajornada, bem como para excluir da condenação os honorários advocatícios sucumbenciais a cargo da autora, mantendo-se, no mais, a r. sentença, inclusive quanto aos valores arbitrados para a condenação e custas processuais, para fins recursais.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exma. Sra. Juíza ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID (Relatora), Exmos. Srs. Desembargadores EDER SIVERS (Presidente Regimental) e JOÃO BATISTA MARTINS CESAR.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 13 de agosto de 2019.

Assinatura

ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID

JUÍZA RELATORA

Votos Revisores

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