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30 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00100929120185150057 0010092-91.2018.5.15.0057 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Publicação
19/08/2019
Relator
ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0010092-91.2018.5.15.0057

RECURSOS ORDINÁRIOS

RECORRENTE: via varejo s/a

RECORRENTE: thiago rocha pErEirA SanTAnA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE presidente venceslau

JUIZ SENTENCIANTE: ANDREIA NOGUEIRA ROSSILHO DE LIMA

smpvc

Relatório

Trata-se de recursos ordinários interpostos, respectivamente, pela reclamada VIA VAREJO S/A e pelo reclamante THIAGO ROCHA PEREIRA SANTANA, este na forma adesiva, contra a r. sentença de ID bea58ca, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

A reclamada, pelas razões de ID 3cbc89c, objetiva a reforma do julgado que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho e pretende sejam excluídos da condenação o pagamento de indenização por danos materiais, indenização por danos morais e honorários periciais ou a redução do valor, manutenção do convênio médico, estabilidade provisória, horas extras, devolução de desconto das contribuições ao sindicato, multa normativa e honorários advocatícios. Prequestiona as matérias.

Por sua vez, com as razões de ID 6a451dd, o reclamante recorre adesivamente e requer a majoração da indenização por danos morais.

Comprovados os recolhimentos das custas processuais e do depósito recursal pela ré (ID b9d2090 e 2651565).

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (ID 2422dc8) e pela reclamada (ID 321b7a9).

Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos, que serão apreciados em conjunto no que tange à indenização por assédio moral, por se tratar de matéria comum a ambos os apelos.

RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE (MATÉRIA COMUM)

DO ASSÉDIO MORAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A reclamada postula a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais em decorrência do assédio moral. Aduz, em suma, que seus empregados nunca são ofendidos ou ameaçados, implícita ou explicitamente, que não restou demonstrada a culpa ou dolo da parte ré a ensejar a responsabilidade civil, bem como o efetivo dano, nexo causal e culpa exclusiva da demandada, sustentando que a ausência de qualquer um destes requisitos implicaria na improcedência do pedido. Sucessivamente, requer a redução do valor arbitrado.

A seu turno, o reclamante postula a majoração do valor da indenização por assédio moral sofrido no ambiente de trabalho, fixado pela Origem em R$10.000,00 (dez mil reais), tendo constado da inicial sua pretensão de 20 vezes o limite máximo do Regime Geral da Previdência Social (R$112.916,00), nos termos do art. 223-G da CLT, considerando a gravidade da ofensa, sendo que foi constantemente perseguido e humilhado pelo superior hierárquico.

Vejamos.

Com efeito, o assédio moral caracteriza-se como a conduta que expõe a vítima (trabalhador) a situações humilhantes, incômodas e constrangedoras, sendo que seu reconhecimento baseia-se no direito à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do art. , inciso III da Constituição Federal, e nos direitos fundamentais do cidadão à saúde, à honra e a um ambiente de trabalho saudável. Ademais, ao dispor sobre o Sistema Único de Saúde - SUS, enfatizou ser de sua competência a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, VIII).

A CF/88 assegurou a todos, como direito fundamental, "um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações" (art. 225, CF), sendo certo que o meio ambiente do trabalho, seguro e adequado, integra a categoria de direito fundamental do trabalhador.

O assédio moral configura-se sempre que há tentativa de desestabilização emocional da vítima, a partir de ataques regulares e contínuos que lhe exponham a situações vexatórias perante os colegas de trabalho e possam acarretar-lhe danos físicos, psíquicos e morais, com o fim de afastá-la do trabalho.

Cumpre salientar que o terror psicológico pode ser vertical descendente (praticado pelo superior hierárquico), horizontal (praticado entre colegas da mesma hierarquia) ou vertical ascendente (praticado por um grupo de subordinados dirigindo-se a seu superior).

Para a caracterização do dano moral, deve-se ter em mente que a conduta pode ser expressa ou tácita (por meio de gestos sutis, por exemplo). Assim, enquadram-se como condutas passíveis de golpear a autoestima do empregado o ato do empregador que lhe atribui tarefas incompatíveis com o cargo, ou em condições e prazos inexequíveis; que designa funcionários qualificados para funções sem complexidade; que não repassa serviços ao empregado, deixando-o ocioso ("inação compulsória"); o ato que ignora, despreza ou humilha o empregado; que o isola do contato de outros funcionários; que sonega informações necessárias ao desempenho de suas funções, dentre muitas outras atitudes negativas que possam afetar a autoestima da vítima.

Por sua vez, os arts. 186 e 927 do Código Civil consagram a regra de que todo aquele que, por ato ilícito, causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Atento ao que dispõem os mencionados dispositivos legais, constata-se que quatro são os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.

No caso vertente, como bem destacou a Origem, o assédio moral restou comprovado à exaustão, confirmando-se o relatado pelo reclamante, conforme as declarações das testemunhas ouvidas em audiência (ID cc6ee39), três indicadas pelo autor e uma trazida pela reclamada, e para maior clareza transcrevem-se os depoimentos, no que concerne ao tema ora em debate:

Depoimento pessoal do (a) reclamante: Sempre se deu bem com todos os colegas de trabalho, sendo perseguido pelo gerente Anderson. O depoente era chamado de florzinha, que recebia socos no peito e nas costas de tal funcionário. O funcionário chutava a cadeira que o depoente sentava. Foi dito em uma reunião que o depoente estava com inveja da mulher que foi estuprada por 30 homens no Rio de Janeiro. Que o depoente passou a ser motivo de chacota. Tirava sarro quando o depoente colocava algum equipamento para não se sujar enquanto fazia limpeza. Que falou que o cabelo do depoente era igual cabelo de "cú de macaco". Rasgou um atestado médico na cara do depoente quando o depoente levou após sair do médico e disse para o depoente voltar a trabalhar.

Primeira testemunha indicada pelo (a) reclamante: ...Anderson era gerente do depoente também. Havia agressões verbais e físicas. Dizia na frente de outras pessoas que o reclamante era viado. Que o cabelo do reclamante era igual "cú de macaco", que a sobrancelha do reclamante era mais bem feita que a da mulher do gerente. Dava tapas, beliscava e agredia o reclamante e que isso se repetia constantemente. já presenciou essas agressões também em reuniões. Não se recorda de nada pior que isso. Começou a perceber as agressões logo depois que o reclamante deixou de trabalhar na VIVO dentro da reclamada e passou a ser funcionário da loja. ... Ficou sabendo pelos funcionários (as) da loja que em uma reunião que o depoente não estava presente foi dito pelo gerente que o reclamante gostaria de estar no lugar da mulher que foi estuprada por mais de 20 homens. ... o reclamante não tinha vínculo de amizade com o gerente. O depoente fez uma festa na sua casa e convidou todos da empresa e foi tanto o reclamante como o gerente e alguns outros funcionários. As agressões feitas pelo gerente eram feitas sem que o reclamante tivesse esboçado qualquer comportamento. O gerente ficava medindo o reclamante e começava as agressões. O depoente muitas vezes presenciou o reclamante chorando na cozinha após as agressões físicas que o deixavam de corpo marcado. E outras pessoas o amparando.

Segunda testemunha indicada pelo (a) reclamante: ... Anderson era gerente da depoente também. Havia agressões verbais e físicas. Dizia na frente de outras pessoas que o reclamante era gay. Que o cabelo do reclamante era igual "cú de macaco". Dava tapas, socos e agredia o reclamante e que isso se repetia constantemente. Falava que o reclamante era o Felix, o qual era um personagem homossexual da novela das 20h00. Chamava o reclamante de Jequiti. Perguntava se o reclamante já tinha passado batom para começar a venda. Dizia que não sabia porque o reclamante passava tanto perfume. Que era uma mulherzinha e uma florzinha.Já presenciou essas agressões também em reuniões. As agressões começaram cerca de 01 mês um mês e meio depois que o reclamante começou a trabalhar na loja. O gerente eventualmente também fazia algumas piadas de mau gosto com algum outro funcionário, tendo dito inclusive para a depoente quando esta estava se separando que seu casamento era igual "couro de pica", mas as agressões constante era só com o reclamante. o depoente e o reclamante participaram da prática do programa da reclamada "Bom Dia Sucesso", sendo obrigados a cantar e irem vestidos a caráter, o reclamante não tinha vínculo de amizade com o gerente. O reclamante não fazia brincadeiras com o gerente. já participou de festa de final de ano da reclamada, mas nunca presenciou amizade entre o reclamante e o gerente. As agressões feitas pelo gerente eram feitas sem que o reclamante tivesse esboçado qualquer comportamento. O gerente sem motivo começava as agressões. O depoente muitas vezes presenciou o reclamante chorando após as agressões físicas. As agressões eram diárias. Na presença da depoente as agressões feitas ao reclamante já ocorreu na presença de cliente (s). O gerente não dava socos em outros vendedores. Os socos eram mais intensos que soquinhos de brincadeiras.

Terceira testemunha indicada pelo (a) reclamante:

... Anderson era gerente da depoente também, a depoente trabalhava no segundo piso, mas circulava pela loja toda. Havia agressões verbais e físicas. Já viu o gerente chamando o reclamante de Félix e florzinha. já presenciou tapas. Que o reclamante depois das agressões já foi algumas vezes chorar no crediário onde a reclamante trabalhava. Os vendedores comentaram com a depoente que foi dito em uma reunião pelo gerente que o reclamante gostaria de estar no lugar da mulher que foi estuprada por vários homens. O gerente eventualmente também fazia algumas piadas de mau gosto com algum outros funcionários, mas era mais pesado com o reclamante o reclamante não tinha vínculo de amizade com o gerente. O reclamante não fazia brincadeiras com o gerente. já participou de festa de final de ano da reclamada, mas nunca presenciou amizade entre o reclamante e o gerente. As agressões feitas pelo gerente eram feitas sem que o reclamante tivesse esboçado qualquer comportamento. O gerente sem motivo começava as agressões. Uma vez na cozinha achou que o gerente tivesse batido na mesa, de tão forte que foi o barulho, mas quando viu tinha sido nas costas do reclamante. Às vezes que viu as agressões não foram na frente de cliente (s), só de outros funcionários (as). Falava que o reclamante tinha cabelo de "cú de macaco", ficava imitando o cabelo do reclamante, jogando de um lado para o outro, bagunçava o cabelo do reclamante, mexendo no topete. Nunca viu funcionário intercedendo a favor do reclamante. Nunca viu o reclamante pedindo para algum funcionário interceder por ele.

Primeira testemunha indicada pelo (a) reclamada:

Trabalhou por um tempo com o reclamante. Trabalhou alguns meses com o gerente Anderson. ... Nunca presenciou maus tratos ou xingamentos ou agressão física entre do gerente Anderson com o reclamante. Já viu o reclamante se queixando e chateado por atritos e problemas na loja. Se queixava de problemas de relacionamento com Sr. Anderson. Nunca participou de festas em que tivesse o reclamante e o gerente. Começou a trabalhar na reclamada em dezembro de 2015.

Diante da prova oral colhida, entendo que o autor se desincumbiu, cabalmente, de seu ônus de comprovar o alegado dano moral sofrido, decorrente do assédio praticado por seu superior hierárquico. Observa-se que a testemunha patronal pouco trabalhou com o reclamante, que foi admitido em novembro/2013, enquanto a referida testemunha foi contratada somente em dezembro/2015, mas ainda assim ouviu as queixas do reclamante em relação ao Sr. Anderson.

No caso, tem-se que o ambiente de trabalho era hostil aos trabalhadores e, em especial, ao reclamante, que foi tratado com absoluto desrespeito e abuso de poder pelo preposto da ré, seu gerente, tendo sido constantemente agredido, tanto verbalmente como fisicamente, além de ter sido humilhado e colocado em situações vexatórias pelo superior hierárquico, exatamente a pessoa que, na posição de gerente, deveria promover um ambiente de trabalho saudável, deixando a reclamada de colocar em prática o discurso aduzido em sua defesa.

Ressalte-se que o perito médico concluiu pela existência de concausa para o desencadeamento da doença, caso comprovado que o reclamante sofreu agressões verbais, humilhações e situações vexatórias reiteradas, asseverando que, no momento, o reclamante não reúne condições psíquicas para retornar ao seu trabalho habitual de vendedor, existindo uma incapacidade total e temporária, sem previsão para resolução da doença, podendo ser necessário o uso contínuo de vários medicamentos ao longo da vida.

Desse modo, estão configurados o dano, o nexo causal e a culpa da reclamada, esta por sua negligência e omissão, porquanto deixou de fiscalizar e coibir as atitudes abusivas de seu gerente, que ultrapassaram absurdamente os limites do razoável, culminando com a incapacidade laborativa do reclamante, ainda que na modalidade de concausa, conforme apontado pelo perito médico em seu laudo.

Portanto, faz jus o trabalhador à reparação civil, a teor dos artigos 186 e 187 do Código Civil.

Sobre o arbitramento do valor do dano moral, que não configura um montante tarifado legalmente, importa enfatizar que deve ter um conteúdo didático, com vistas à compensação da vítima pelo dano, sem, contudo, enriquecê-la, como também à punição do infrator, sem levá-lo à insolvência, considerando-se, dessa feita, as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão, como também as circunstâncias fáticas, como o tempo de serviço prestado ao reclamado e o valor do salário percebido. Atualmente, não se pode perder de vista, ainda, o caráter sancionatório da medida, de modo a prevenir novas práticas dessa natureza.

De acordo com a fundamentação supra, observados os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, sopesadas as condições sociais e econômicas das partes, o período do contrato de trabalho (desde 11/11/2013), a remuneração do autor (R$ 4.343,02 em maio/2016, cf. ID f3344c3, Pág.3; média de R$3.150,74, cf. cálculo do INSS, em julho/2016, considerando-se todo o período do contrato de trabalho, ID b9ec545) e o prejuízo moral de natureza grave, entendo que o valor arbitrado pela origem deve ser majorado para 20 vezes o limite máximo do Regime Geral da Previdência Social, conforme requerido pelo autor.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento ao recurso do reclamante para majorar o valor da indenização por danos morais para 20 vezes o limite máximo do Regime Geral da Previdência Social (R$116.789,90, nesta data), observando-se a atualização monetária e juros de mora na forma da Súmula 439 do C.TST.

Reforma-se.

RECURSO DA RECLAMADA

DA RESCISÃO INDIRETA

Irresignada, postula a reclamada a reforma da r. sentença que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho. Argui que sempre cumpriu as obrigações do contrato de trabalho, inclusive trata seus empregados com respeito de cordialidade, não tendo recebido queixa dos fatos ocorridos.

Sem razão.

Para a caracterização da rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, por justa causa patronal, deve ser robustamente comprovada a falta do empregador prevista no art. 483, da CLT, bem como a adequação e proporcionalidade entre a sua conduta e a impossibilidade de manutenção do vínculo.

Na hipótese em análise, como visto no tópico anterior, tem-se que as lamentáveis atitudes do gerente da loja, constantemente ofensivas e abusivas em direção ao reclamante, configuram o assédio moral, tornando impossível a manutenção do liame empregatício, em nítido descumprimento das obrigações contratuais pela parte ré, nos moldes do art. 483, d, e e f, da CLT, devendo ser mantida a rescisão indireta do contrato de trabalho na data da propositura da ação, em 22/02/2018, de forma que são devidas todas as verbas inerentes a esta modalidade rescisória e a remuneração dos correlatos consectários.

Mantenho.

DA DOENÇA OCUPACIONAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MANUTENÇÃO DO CONVÊNIO MÉDICO.

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que, reconhecendo a incapacidade laboral do autor para o exercício das atividades desempenhadas na reclamada, bem como o nexo concausal das doenças psiquiátricas que acometem o reclamante, condenou a ré ao pagamento de indenização por danos materiais, consubstanciado em uma pensão mensal correspondente ao valor da remuneração, a partir da data do afastamento até a convalescença, e a manutenção do convênio médico.

Argui a parte ré que o reclamante não estaria incapacitado para o trabalho, que não teve culpa pelas moléstias sofridas pelo reclamante e que a Previdência Social deve arcar com a responsabilidade pela reparação do infortúnio, já que, além da pesada carga tributária, a empresa recolhe as contribuições à autarquia, cabendo ao INSS conceder o benefício correspondente ao trabalhador. No tocante ao convênio médico, reitera que não concorreu para o desenvolvimento das doenças do reclamante e que no caso de dispensa, a opção de continuidade do plano de saúde é regida pelo art. 30 da Lei 9.656/1998, de forma que caberia ao reclamante o pagamento integral, não mais usufruindo da contribuição patronal.

Não prospera o inconformismo.

Como é cediço, a Constituição Federal assegurou a todos o direito fundamental a "um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações" (art. 225, CF). Ademais, ao dispor sobre o Sistema Único de Saúde - SUS, enfatizou ser de sua competência a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, VIII). Com efeito, a inserção do local de trabalho no conceito de meio ambiente confirma que o meio ambiente do trabalho, seguro e adequado integra a categoria de direito fundamental do trabalhador.

O acidente que ocorre no ambiente de trabalho é definido pelo art. 19, da Lei nº 8.213/91, como aquele que "ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho", sendo equiparadas ao acidente do trabalho típico as doenças profissionais e as do trabalho (art. 20, da Lei nº 8.213/91), bem como os acidentes ocorridos no trajeto da residência para o local de trabalho ou deste para aquela (art. 21, da referida lei).

Paralelamente, os arts. 186 e 927 do Código Civil consagram a regra de que todo aquele que, por ato ilícito, causa dano a outrem é obrigado a repará-lo, estabelecendo-se, como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, a ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima, ressaltando-se que, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desempenhada pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem, a obrigação para reparar o dano independe de culpa, bastando-se a prova do nexo de causalidade, sendo a responsabilidade civil objetiva (art. 927, parágrafo único, CC), consagrada, nessa Justiça Especializada, nos casos em que a atividade desempenhada importa em risco acentuado para a integridade física do empregado, acima do risco médio a que se encontra exposta a coletividade em geral.

No caso vertente, no laudo pericial médico (ID 7d248b7), após anamnese, análise da documentação, inclusive relatórios médicos, e exames físico e psíquico do autor, o Perito nomeado, Dr. Sydnei Estrela Balbo, concluiu pela existência de concausa para o desencadeamento da doença, caso comprovado que o reclamante sofreu agressões verbais, humilhações e situações vexatórias reiteradas, asseverando que, no momento, o reclamante não reúne condições psíquicas para retornar ao seu trabalho habitual de vendedor, existindo uma incapacidade total e temporária, mas sem previsão para resolução da doença, podendo ser necessário o uso contínuo de vários medicamentos ao longo da vida.

A despeito de o Magistrado não estar adstrito às conclusões periciais (art. 479 do CPC/15), de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, o desacolhimento das conclusões do Expert é medida excepcional, que deve ser adotada com o máximo de cuidado possível e quando possuir o Julgador elementos contundentes, já que seria leviano infirmar as conclusões de médicos ou engenheiros, sem respaldo técnico, em área do conhecimento que não é do seu domínio. E no caso, não foi produzida qualquer prova que invalidasse a conclusão pericial.

À vista da prova oral produzida, como visto no tópico referente ao assédio moral, restaram cabalmente comprovados, o dano e o nexo de concausalidade, pois o labor na empresa reclamada contribuiu para o desencademento da doença psiquiátrica do reclamante, gerando incapacidade total e temporário para o trabalho que exercia, diante da demonstração das humilhação e ofensas sofridas pelo autor no ambiente de trabalho, por meio do preposto (gerente) da ré.

Cumpre registrar que a empregadora é responsável pelos riscos criados nas atividades do empregado, e por ter deixado de fiscalizar e de coibir as agressões cometidas por seu gerente, afigurando-se a sua culpa, ainda que por falta de observância do dever geral de cautela (art. , XXI, CF).

Assim, diante da comprovação da incapacidade laborativa do reclamante para a atividade habitual de vendedor, e pelo aborrecimento e dissabor sofrido com a doença em virtude das atividades desempenhadas na empresa, da dor física e psíquica sofrida, enfim, da violação à integridade corporal, deve ser mantida a reparação material.

Como é cediço, a reparação material decorrente do acidente de trabalho/doença profissional atende ao princípio da restitutio in integrum, impondo a reparação integral dos danos sofridos (danos emergentes e lucros cessantes) para possibilitar uma existência digna.

Ainda que o empregado pedisse demissão ou fosse dispensado, tendo sido acolhida, neste caso, a rescisão indireta do contrato de trabalho, remanesce a obrigação da empresa em reparar o dano causado a ele no período contratual - a redução total de sua capacidade laborativa. Ademais, não há falar em impossibilidade de cumulação com benefícios previdenciários recebidos, que objetivam garantir-lhe condições mínimas de sobrevivência, por meio de prestações periódicas, de cunho alimentar, e não a reparação dos danos causados.

Assim, não sendo possível a substituição da indenização por danos materiais pelo benefício previdenciário recebido a título de auxílio doença, a pensão mensal deverá ser paga desde o afastamento até a convalescença, como bem decidiu a Origem.

Mantenho, ainda, o deferimento da manutenção do plano de saúde, haja vista que, ao contrário do que alega a reclamada, restou patente sua culpa pelas doenças do reclamante, desencadeadas pelo labor em prol da empresa, necessitando o autor de tratamento médico contínuo, conforme indicado no laudo pericial médico, sendo certo que a reparação material abrange o convênio médico, enquanto perdurar a convalescença.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada.

DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA

A Súmula nº 378, II, do TST, ao prever, como pressupostos para a concessão da estabilidade acidentária, o afastamento superior a 15 (quinze) dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, não condicionou, porém, a garantia provisória ao reconhecimento, pelo INSS, do nexo de causalidade entre a doença e o trabalho. Isso porque se prevê, também, que, se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego, o empregado fará jus à estabilidade.

No presente caso, conforme apurado, restou patente o nexo concausal entre as enfermidades psiquiátricas sofridas pelo reclamante e o trabalho exercido em prol da empregadora, impondo-se o reconhecimento da doença ocupacional, sendo, portanto, devida a garantia acidentária prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/91.

Além disso, o órgão previdenciário também reconheceu a origem ocupacional das doenças do reclamante, tendo concedido o auxílio doença por acidente de trabalho, código 91 (ID b9ec545).

Como bem destacou a Origem, a rescisão contratual deu-se em data futura por culpa da reclamada e, considerando-se que o término do contrato de trabalho operou-se no período de estabilidade provisória, tendo em vista a doença ocupacional por culpa da reclamada, sendo que o ambiente de trabalho tornou-se inóspito ao trabalhador, não há falar em reintegração, sendo devida a indenização substitutiva, correspondente aos salários e demais verbas decorrentes do contrato de trabalho por 12 meses, pela estabilidade não usufruída por culpa da ré.

Destarte, nego provimento ao recurso da reclamada.

DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

A reclamada entende não ser responsável pelos honorários periciais, porque não teria sido sucumbente na pretensão objeto da perícia. Subsidiariamente, pede a redução do valor arbitrado pela Origem, no total de R$2.500,00, deduzidos eventuais valores já pagos pela reclamada, por considerá-lo excessivo, sugerindo o montante de R$1.000,00.

De acordo com o art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, no caso, a reclamada, ficando, portanto, mantida a condenação.

Mantém-se, ainda, o valor arbitrado (R$2.500,00, no total, com dedução dos honorários prévios), pois comedidamente fixados em origem, levando-se em consideração a qualidade e complexidade do trabalho do perito médico, bem como o tempo despendido.

Assim sendo, nego provimento ao recurso.

DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, com base nos horários fixados na sentença. Defende a validade dos cartões de ponto, alegando que retratariam a realidade. Aduz que celebrou acordo de compensação e insiste na validade do banco de horas, arguindo que eventuais horas extras foram pagas ou compensadas.

Sem razão.

Os cartões de ponto foram desconstituídos pela prova testemunhal, segundo a qual, em datas comemorativas, havia o sistema de "ponto livre", em que os vendedores, mesmo sem registrar ponto, poderiam acessar livremente o sistema de vendas da reclamada. Além disso, o sistema travava após a jornada contratual de 7h20, sendo possível a prorrogação, mas quem fazia isso era o gestor, sendo que os cartões de ponto eram alterados.

Restou incontroverso que o intervalo intrajornada era sempre de uma hora, conforme afirmado no depoimento pessoal do reclamante.

Nesse passo, a respeito da jornada de trabalho, vale transcrever os depoimentos colhidos em audiência, respectivamente das primeira, segunda e terceira testemunhas indicadas pelo reclamante, e, por fim, as declarações da testemunha patronal, in verbis:

Em datas festivas e feriados tinha ponto livre. O depoente e o reclamante, assim como os demais vendedores trabalhavam das 08h00 às 18h30/19h00 e aos sábado (s) das 08h00 às 16h30. Antes do início do ponto e faziam cartazeamento e limpavam o setor. Depois de 07h20 de venda o depoente não conseguia vender, era possível a prorrogação de mais uma hora. Quem fazia era o gestor. Na maioria das vezes as horas que constam no cartão de ponto não estão corretas.

Em datas festivas e feriados tinha ponto livre. A depoente e o reclamante, assim como os demais vendedores trabalhavam das 08h00 às 19h00 e aos sábado (s) das 08h00 às 16h30/17h00. Antes do início do ponto e faziam cartazeamento e limpavam o setor. Depois de 07h20 de venda a depoente poderia ter três prorrogações, não sabendo o tempo de cada prorrogação. Que o gerente podia colocar a sua senha para terminar a venda, o gerente ligava para alguém de fora da loja e liberava o acesso. Na maioria das vezes as horas que constam no cartão de ponto não estão corretas.

Em datas festivas e feriados tinha ponto livre. A depoente trabalhava em horários variados entre as 08h00 e as 19h00 e o reclamante, assim como os demais vendedores trabalhavam das 08h00 às 18h30/19h00 sempre e aos sábado (s) das 08h00 às 16h30/17h00. Antes do início do ponto o reclamante e os outros vendedores faziam cartazeamento e limpavam o setor. Tinha reuniões também. Depois de 07h20 de venda o ponto travava e poderia vende na matricula de outra pessoa pelo que sabe. O horário dos cartões de ponto eram alterados.

Pode passar o cartão quando entra na empresa e depois fazer a limpeza do setor e o cartazeamento. Às vezes passa o ponto depois da limpeza porque o ponto trava depois de aproximadamente 05 horas. É possível prorrogar o ponto até duas vezes. Na época em que trabalhava com o reclamante os vendedores trabalhavam das 08 e pouco até às 18h00, podendo exceder o horário se ainda tivesse tempo de ponto para a venda. Quando o reclamante trabalhava saíam aos sábado (s) às 16h00. Tinha ponto livre em datas festivas.

Assim, entendo que o reclamante se desincumbiu a contento de seu ônus probatório, infirmando os cartões de ponto, pelo que fica mantida a condenação ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e da 44ª semanal, com seus reflexos.

Com base nos depoimentos das testemunhas, reputo adequada, razoável e proporcional a jornada fixada pelo Juízo "a quo", tendo em vista, ademais, os limites da inicial e o quanto se observa da rotina de trabalho dos profissionais vendedores em grandes redes de lojas de departamentos, sendo que não houve impugnação específica no recurso da reclamada:

- de segunda à sexta-feira, das 08h00 às 18h30 e, aos sábados, das 8h00 às 16h30, sempre com 1 hora de intervalo;

- uma vez por mês, dia de inventário, das 6h00 às 18h15 (média dos tempos informados), com 1 hora de intervalo;

- 3 (três) semanas de dezembro de cada ano (por óbvio, antecedentes ao Natal), trabalho em dias alternados das 7h30 às 18h00, e das 13h00 às 22h00, sempre com 1 (hora) de intervalo;

- véspera de data comemorativa (dia das mães, dia das crianças, dia dos namorados e dia dos pais), trabalho alternado também das 7h30 às 18h00, e das 13h00 às 22h00, sempre com 1 (hora) de intervalo.

Inaplicável o banco de horas, tendo em vista a invalidação dos cartões de ponto e considerando que houve extrapolação do limite máximo de dez horas diárias. Além disso, o trabalho extra habitual descaracteriza qualquer acordo compensatório semanal.

Nesse contexto, não merece reparo a decisão originária, que fica integralmente mantida, neste tópico.

Nego provimento ao apelo.

DA DEVOLUÇÃO DO DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL/CONFEDERATIVA

A reclamada pretende afastar a condenação à devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial/confederativa.

Ocorre que não há, nos autos, prova da filiação sindical do trabalhador, sendo, portanto, devida a condenação da reclamada à devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial.

Com efeito, ressalvada a contribuição sindical compulsória devida por todos os integrantes da categoria, independentemente de filiação ou não ao respectivo sindicato, a teor do art. , IV, da CF/88, e do art. 578 da CLT, as demais contribuições somente são exigíveis dos empregados associados/filiados à entidade sindical, na forma do art. 513 consolidado e dos artigos , XX, e , V, da Carta Magna, sob pena de violação ao princípio da liberdade sindical.

Ademais, as cláusulas constantes de instrumentos coletivos que estabelecem contribuições (assistencial, confederativa, revigoramento, fortalecimento e outras) em favor de entidade sindical, a qualquer título, são ofensivas ao direito de livre associação e filiação, sendo nulas de pleno direito, tornando-se passíveis de restituição dos valores ilegalmente descontados. Neste sentido, a Súmula Vinculante nº 40 do STF, a OJ SDC n.º 17 e o Precedente Normativo n.º 119, ambos do C. TST.

Por tais razões, impõe-se a devolução dos descontos efetuados, já que não se demonstrou a condição de sindicalizado do reclamante, sendo irrelevante o exercício ou não do direito de oposição pelo trabalhador.

Derradeiramente, ressalte-se que, ao efetuar os descontos nos salários do reclamante, obedecendo cláusula inserta em norma coletiva, o empregador agiu por delegação, tendo legitimidade para responder diretamente pela restituição dos descontos em comento.

Portanto, nego provimento ao recurso.

DA MULTA NORMATIVA

De fato, a reclamada descumpriu as convenções coletivas no que tange à jornada de trabalho, diante da manutenção da jornada fixada pelo Juízo "a quo", bem como em relação à falta de pagamento de horas extras, conforme avençado nas cláusulas 42 e 12 das CCT's anexas, de forma que arcará com o pagamento da multa em apreço, prevista na cláusula 48ª das CCTs.

Não grassa a tese da reclamada, no sentido de que o pagamento determinado na r. sentença tornaria inexistente o descumprimento das normas coletivas.

Nego provimento.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Sustenta a reclamada que seriam indevidos os honorários advocatícios, aplicando-se ao caso a Súmula 219 do C.TST.

Razão não lhe assiste.

A presente reclamatória foi ajuizada em 28/02/2018, aplicando-se, portanto a Lei 13.467/2017, vigente a partir de 11/11/2017.

Tendo em vista o disposto no art. 791-A da CLT e ser a reclamada sucumbente nos pedidos formulados na inicial, correta a origem ao deferir honorários advocatícios sucumbenciais no correspondente a 15% do crédito do autor.

Nego provimento.

DO PREQUESTIONAMENTO

A matéria ou questão, trazida a esta instância recursal, resta prequestionada quando se adota tese expressa a respeito na decisão impugnada (Súmula n.º 297, I, do TST), sendo desnecessário haver referência explícita do dispositivo legal para tê-lo como prequestionado (OJ SDI-I n.º 118 do TST), não se olvidando que os embargos de declaração não se prestam a reformar ou anular a decisão judicial, fora das hipóteses legais de cabimento, sendo instrumento inadequado a estes objetivos, sob pena de serem considerados protelatórios e ensejar a imposição da multa e demais penalidades previstas no art. 1.026, §'s 2º, 3º e , do CPC/15.

Nestes termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, nos termos da fundamentação, decide-se CONHECER do recurso ordinário da reclamada VIA VAREJO S/A, bem como do recurso adesivo do reclamante THIAGO ROCHA PEREIRA SANTANA para NÃO PROVER o apelo da ré e DAR PROVIMENTO ao recurso adesivo do reclamante para majorar a indenização por danos morais para 20 vezes o limite máximo do Regime Geral da Previdência Social (R$116.789,90, nesta data), observando-se a atualização monetária e juros de mora na forma da Súmula 439 do C.TST.

Rearbitra-se o valor da condenação para R$170.000,00 e as custas processuais em R$3.400,00, devendo a reclamada comprovar o pagamento da diferença, mantendo-se, no mais, a r. sentença.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Por maioria, vencido o Exmo. Desembargador Eder Sivers que apresentou a seguinte divergência: "Com todo o respeito à Relatora, divirjo em relação ao valor arbitrado a título de indenização por assédio moral. Embora as agressões sofridas pelo autor tenham sido muito significativas, entendo que o valor de R$116.789,90 é excessivo e destoa das quantias fixadas pela 11ª Câmara em casos semelhantes. Sugiro arbitrar a indenização em R$ 50.000,00, valor que já supera muito as indenizações fixadas por assédio moral nesta Câmara, mas que se mostra necessário neste caso, diante da gravidade da conduta da reclamada."

Composição: Exma. Sra. Juíza ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID (Relatora), Exmos. Srs. Desembargadores EDER SIVERS (Presidente Regimental) e JOÃO BATISTA MARTINS CESAR.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 13 de agosto de 2019.

Assinatura

ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID

JUÍZA RELATORA

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/745502799/recurso-ordinario-trabalhista-ro-100929120185150057-0010092-9120185150057/inteiro-teor-745502801