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23 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00122823420175150066 0012282-34.2017.5.15.0066 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
11ª Câmara
Identificação

PROCESSO nº 0012282-34.2017.5.15.0066 (RO)
RECORRENTE: OSVALDO CORDEIRO DA SILVA
RECORRIDOS: SOLUTION MAX SERVIÇOS GERAIS LTDA - EPP, CONDOMÍNIO DO SHOPPING CENTER RIBEIRÃO PRETO

ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

JUIZ SENTENCIANTE: DENISE SANTOS SALES DE LIMA
RELATOR: MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES
Dmp

Relatório

Inconformado com a r. sentença (ID. 7e4cc91), que julgou procedentes em parte os pedidos, recorre o reclamante, objetivando a reforma da sentença quanto ao enquadramento funcional (reconhecimento da função de vigilante), adicional de periculosidade, descaracterização da jornada de trabalho 12x36 - horas extras e reflexos, indenização por dano moral, rescisão indireta, restituição de descontos indevidos, incidência do IPCA-E para atualização monetária e honorários periciais.

Contrarrazões do segundo (ID. cef2415) e da primeira reclamada (ID. ID. 32a8c2d).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste E. Regional.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

ENQUADRAMENTO FUNCIONAL - VIGILANTE

O reclamante pretende o reconhecimento de seu enquadramento funcional como vigilante, a fim de que lhe sejam pagas as vantagens previstas nas normas coletivas atinentes a tal categoria. Sustenta que perito nomeado nos autos consignou que as funções exercidas eram de vigilância patrimonial, inclusive porque se ativava em horário noturno, quando não havia fluxo de pessoas no local.

O reclamante foi contratado pela primeira reclamada em data de 01/03/2014, como controlador de acesso nas dependências do segundo reclamado, permanecendo íntegro o contrato de trabalho.

Em depoimento pessoal, disse que (ID. 3141ba9):

... que o depoente continua trabalhando na reclamada Solution e exerce a função de controlador de acesso; que o depoente não porta arma durante o trabalho; que há empregados que exercem a função de vigilantes no turno em que o depoente trabalha; que o depoente nunca trabalhou como vigilante.

Logo, o depoimento do autor coloca um pá de cal sobre a questão, não resistindo a menor dúvida de que a atividade desenvolvida era, efetivamente, de controlador de acesso, sendo que o laudo pericial em momento algum contraria tal constatação, mas apenas consigna quais são as atividades desenvolvidas pelo "Controlador de Acesso (Vigilante)", deixando, ainda, explícito que: "o reclamante realiza somente as atividades de controle de acesso. Ainda, de acordo com as suas informações, o reclamante não realizava rondas".

Aliás, o recorrente limita-se a invocar tal observação do laudo pericial, deixando de enfrentar o fundamento da sentença quanto à existência de confissão real sobre a questão. Tampouco impugna o fato constatado na decisão recorrida de que sequer foram apresentadas nos autos as normas coletivas aplicáveis à categoria dos vigilâncias, cuja incidência pretendia o autor.

Assim, não prospera a insurgência recursal, seja porque há confissão sobre a matéria, seja porque o autor sequer impugna objetivamente os fudamentos da r. sentença.

Nada a prover.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Pretende o autor o pagamento de adicional de periculosidade, invocando o laudo pericial produzido nos autos e insistindo na tese de que teria se ativado como vigilante.

Todavia, de partida, faz-se necessário consignar que o reclamante exercia a função de controlador de acesso e, não, de vigilante, conforme confessado em depoimento pessoal.

No laudo pericial produzido nos autos, o perito Dr. ROGER TAYLOR, atestou que a função do autor consistia em ficar de prontidão nos portões, no período noturno, controlando o acesso de fornecedores para a entrega de encomendas (carga e descarga) no Ribeirão Shopping, especificando que (ID. d252b20 - Pág. 3):

O controle de acesso é feito com a abordagem do entregador, com a verificação da sua respectiva carga e das placas do veículo e, finalmente, com o seu devido cadastro no sistema através de um "tablet" para, posteriormente, fazer a liberação do acesso (entrada) ao interior do shopping. O reclamante, também, autorizava a saída do entregador após efetuado o descarregamento das mercadorias.

Quando não está realizando os procedimentos de controle (entrada/saída), o reclamante circulava pela parte externa dos portões, mantendo a distância do contato visual com os referidos portões, observando todas as movimentações (pessoas e veículos) que ocorriam no local. No caso de uma possível ocorrência ou suspeita, o reclamante entrava em contato com seu supervisor (HT) e/ou com a polícia.

De acordo com as informações obtidas, o reclamante não portava arma de fogo.

Assim, entendeu o perito que "foram caracterizadas atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física em atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial passíveis de enquadramento legal, caracterizando a periculosidade".

É cediço, contudo, que o julgador não está adstrito às conclusões periciais, podendo decidir de acordo com os demais elementos de prova dos autos.

Importante consignar que o artigo 193, II, da CLT dispõe que:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

(...)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)".

O dispositivo legal acima transcrito foi regulamentado pela Portaria nº 1.885 de 02.12.2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, definindo as atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial:

"1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

ATIVIDADES OU OPERAÇÕES DESCRIÇÃO

Vigilância patrimonial Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Segurança de eventos Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.

Segurança nos transportes coletivos Segurança

patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.

Segurança ambiental e florestal Segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento.

Transporte de valores Segurança na execução do serviço de transporte de valores.

Escolta armada Segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores.

Segurança pessoal Acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos.

Supervisão/fiscalização Operacional Supervisão e/ou fiscalização direta dos locais de trabalho para acompanhamento e orientação dos vigilantes.

Telemonitoramento/ telecontrole Execução de controle e/ou monitoramento de locais, através de sistemas eletrônicos de segurança".

No caso, o autor exercer a função de "controlador de acesso I", pela primeira reclamada, e não há prova de que ele se enquadrasse nas disposições acima transcritas, nem mesmo que ele se ativasse como vigilante, na forma prevista na Lei nº 7.102/83, isto é, uniformizado e portando arma, quando em serviço (arts. 18 e 19). Ao contrário, em depoimento pessoal o autor admitiu que não trabalhava com arma de fogo, não fazia rondas e não possui curso de vigilante;

Destarte, mantenho a r. sentença que julgou improcedente o pedido de adicional de periculosidade.

HORAS EXTRAS - DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME 12X36

O reclamante sustenta que deve ser descaracterizado o acordo de compensação, haja vista o reconhecimento de prestação atividade laborativa suplementar de 30 minutos diários. Requer o pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 diárias e 44 semanais.

Razão lhe assiste.

O reclamante trabalha em escala 12x36.

A r. sentença reconheceu o direito do reclamante a 30 minutos extras diários, por chegar ao trabalho 15 minutos antes do registro do ponto e encerrar a jornada 15 minutos após o registro de saída.

Ressalte-se inicialmente que a jornada em regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, ou regime de 12x36 ajusta jornada nitidamente mais benéfica ao empregado, pois lhe permite laborar em um dia, descansando no dia seguinte, com prestação de serviços, em regra, durante apenas quinze dias no mês, permitindo que o trabalhador se dedique à família nos dias restantes.

Há que se acrescentar, ainda, que no regime de 12x36 há compensação de uma semana por outra, não afrontando os incisos XIII e XIV, do art. 7º da Constituição Federal, nem tampouco os arts. 58 e 59 da CLT, posto que os referidos dispositivos autorizam a compensação de horários. Nesse sentido, a OJ nº 323 da SDI-I do C. TST, que entende válida a denominada "semana espanhola".

Contudo, a teor da Súmula 444 do C. TST, abaixo, não obstante seja o sistema de trabalho acima referido mais benéfico ao obreiro, exige-se para sua validade o ajustamento mediante negociação coletiva de trabalho ou previsão legal:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No caso, a despeito da existência de norma coletiva autorizando a adoção da modalidade 12x36, o reclamante ultrapassava habitualmente o limite da jornada contratual, em inobservância às próprias convenções coletivas de trabalho, que estabelecem o limite de 12 horas de trabalho.

Resta, pois, imperioso reconhecer a invalidade da jornada em regime de 12x36, conforme a primeira parte do item IV da Súmula 85 do C. TST:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada.

Ressalte-se que não há lugar para a aplicação da segunda parte do item IV da dita Súmula 85, do C. TST, diante da limitação da jornada diária, em caso de compensação, ao limite de dez horas por dia.

Nesse sentido, decidiu o C. TST:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. JORNADA LABORADA NO REGIME DE 12 X 36. SÚMULA Nº 85, IV, DO TST. INAPLICABILIDADE. O entendimento do órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SDI-1, é no sentido de que a jornada de trabalho de 12 x 36 não é propriamente um regime de compensação, concluindo, assim, pela inaplicabilidade da diretriz da Súmula nº 85, IV, do TST, quando reconhecida a invalidade dessa jornada, como ocorre em caso de prestação de horas extras habituais (Processo: ARR-3983300-74.2009.5.09.0005 Data de Julgamento: 29/10/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014).

RECURSO DE REVISTA. REGIME 12X36. INVALIDADE. TRABALHO NAS 36 HORAS DESTINADAS AO DESCANSO. Esta Corte, por meio da Súmula nº 444, firmou o entendimento de que é válido, em caráter excepcional, o acordo de compensação de jornada para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical. No entanto, é firme o entendimento de que, ao teor do art. , XXII, da Constituição Federal, não é permitida, em negociação coletiva, a restrição de direitos mínimos e irrenunciáveis dos trabalhadores, tais como os que dizem respeito à sua higiene, saúde e segurança. Não há dúvidas de que a prestação de trabalho além dessa limitação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é nociva à saúde do empregado. No caso, conforme consignado no acórdão, -Havia dobras, em violação à previsão de descanso de 36 horas, bem como pagamento 'por fora' de horas extras -. Inválido, pois, o regime, pelo que é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal, tal como decidido pelo Regional(TST-RR: 15446420105090012 1544-64.2010.5.09.0012, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 20/11/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013).

Corolário do exposto é a desqualificação do regime 12X36 adotado e a consequente reforma da r. sentença para condenar a reclamada no pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos sobre os repousos semanais remunerados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e FGTS.

Registre-se, por derradeiro, que é induvidoso que o autor usufruía folga semanal, não havendo que se cogitar de pagamento dobrado dos domingos.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O reclamante pugna pelo pagamento de indenização por dano moral por conta das condições inadequadas de trabalho, consistentes na exposição a risco sem o pagamento de adicional de periculosidade, prestação de horas extras e falta de imediata substituição por outro empregado caso precisasse ausentar-se do posto de trabalho, como, por exemplo, para ir ao sanitário.

A indenização por dano moral, prevista no art. , V e X, da Constituição Federal de 1988, deve ser imposta àquele empregador que ultrapassa o poder de comando para adentrar na seara do ataque à honra do empregado.

Nessa hipótese, é necessário que o trabalhador comprove a ocorrência de fatos que atinjam a sua dignidade ou que sejam passíveis de macular sua honra ou imagem perante terceiros (arts. 818 da CLT e 373, I do NCPC).

No caso, a primeira testemunha ouvida, que laborou para a reclamada na função de "orientador", disse que (ID. 3141ba9):

"que trabalhou junto com o reclamante; que o depoente trabalhava no turno das 10h00 às 22h00; que o depoente presenciava o reclamante chegando no seu posto de trabalho, por volta de 07h05/07h10 (...) que, no caso de precisar usar o banheiro, precisavam ligar para a Central e" implorar "para que outro empregado os substituísse".

Já a segunda testemunha relatou que:

que o depoen...