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30 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00122823420175150066 0012282-34.2017.5.15.0066 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Publicação
19/08/2019
Relator
MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
11ª Câmara
Identificação

PROCESSO nº 0012282-34.2017.5.15.0066 (RO)
RECORRENTE: OSVALDO CORDEIRO DA SILVA
RECORRIDOS: SOLUTION MAX SERVIÇOS GERAIS LTDA - EPP, CONDOMÍNIO DO SHOPPING CENTER RIBEIRÃO PRETO

ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

JUIZ SENTENCIANTE: DENISE SANTOS SALES DE LIMA
RELATOR: MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES
Dmp

Relatório

Inconformado com a r. sentença (ID. 7e4cc91), que julgou procedentes em parte os pedidos, recorre o reclamante, objetivando a reforma da sentença quanto ao enquadramento funcional (reconhecimento da função de vigilante), adicional de periculosidade, descaracterização da jornada de trabalho 12x36 - horas extras e reflexos, indenização por dano moral, rescisão indireta, restituição de descontos indevidos, incidência do IPCA-E para atualização monetária e honorários periciais.

Contrarrazões do segundo (ID. cef2415) e da primeira reclamada (ID. ID. 32a8c2d).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste E. Regional.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

ENQUADRAMENTO FUNCIONAL - VIGILANTE

O reclamante pretende o reconhecimento de seu enquadramento funcional como vigilante, a fim de que lhe sejam pagas as vantagens previstas nas normas coletivas atinentes a tal categoria. Sustenta que perito nomeado nos autos consignou que as funções exercidas eram de vigilância patrimonial, inclusive porque se ativava em horário noturno, quando não havia fluxo de pessoas no local.

O reclamante foi contratado pela primeira reclamada em data de 01/03/2014, como controlador de acesso nas dependências do segundo reclamado, permanecendo íntegro o contrato de trabalho.

Em depoimento pessoal, disse que (ID. 3141ba9):

... que o depoente continua trabalhando na reclamada Solution e exerce a função de controlador de acesso; que o depoente não porta arma durante o trabalho; que há empregados que exercem a função de vigilantes no turno em que o depoente trabalha; que o depoente nunca trabalhou como vigilante.

Logo, o depoimento do autor coloca um pá de cal sobre a questão, não resistindo a menor dúvida de que a atividade desenvolvida era, efetivamente, de controlador de acesso, sendo que o laudo pericial em momento algum contraria tal constatação, mas apenas consigna quais são as atividades desenvolvidas pelo "Controlador de Acesso (Vigilante)", deixando, ainda, explícito que: "o reclamante realiza somente as atividades de controle de acesso. Ainda, de acordo com as suas informações, o reclamante não realizava rondas".

Aliás, o recorrente limita-se a invocar tal observação do laudo pericial, deixando de enfrentar o fundamento da sentença quanto à existência de confissão real sobre a questão. Tampouco impugna o fato constatado na decisão recorrida de que sequer foram apresentadas nos autos as normas coletivas aplicáveis à categoria dos vigilâncias, cuja incidência pretendia o autor.

Assim, não prospera a insurgência recursal, seja porque há confissão sobre a matéria, seja porque o autor sequer impugna objetivamente os fudamentos da r. sentença.

Nada a prover.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Pretende o autor o pagamento de adicional de periculosidade, invocando o laudo pericial produzido nos autos e insistindo na tese de que teria se ativado como vigilante.

Todavia, de partida, faz-se necessário consignar que o reclamante exercia a função de controlador de acesso e, não, de vigilante, conforme confessado em depoimento pessoal.

No laudo pericial produzido nos autos, o perito Dr. ROGER TAYLOR, atestou que a função do autor consistia em ficar de prontidão nos portões, no período noturno, controlando o acesso de fornecedores para a entrega de encomendas (carga e descarga) no Ribeirão Shopping, especificando que (ID. d252b20 - Pág. 3):

O controle de acesso é feito com a abordagem do entregador, com a verificação da sua respectiva carga e das placas do veículo e, finalmente, com o seu devido cadastro no sistema através de um "tablet" para, posteriormente, fazer a liberação do acesso (entrada) ao interior do shopping. O reclamante, também, autorizava a saída do entregador após efetuado o descarregamento das mercadorias.

Quando não está realizando os procedimentos de controle (entrada/saída), o reclamante circulava pela parte externa dos portões, mantendo a distância do contato visual com os referidos portões, observando todas as movimentações (pessoas e veículos) que ocorriam no local. No caso de uma possível ocorrência ou suspeita, o reclamante entrava em contato com seu supervisor (HT) e/ou com a polícia.

De acordo com as informações obtidas, o reclamante não portava arma de fogo.

Assim, entendeu o perito que "foram caracterizadas atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física em atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial passíveis de enquadramento legal, caracterizando a periculosidade".

É cediço, contudo, que o julgador não está adstrito às conclusões periciais, podendo decidir de acordo com os demais elementos de prova dos autos.

Importante consignar que o artigo 193, II, da CLT dispõe que:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

(...)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)".

O dispositivo legal acima transcrito foi regulamentado pela Portaria nº 1.885 de 02.12.2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, definindo as atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial:

"1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

ATIVIDADES OU OPERAÇÕES DESCRIÇÃO

Vigilância patrimonial Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Segurança de eventos Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.

Segurança nos transportes coletivos Segurança

patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.

Segurança ambiental e florestal Segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento.

Transporte de valores Segurança na execução do serviço de transporte de valores.

Escolta armada Segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores.

Segurança pessoal Acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos.

Supervisão/fiscalização Operacional Supervisão e/ou fiscalização direta dos locais de trabalho para acompanhamento e orientação dos vigilantes.

Telemonitoramento/ telecontrole Execução de controle e/ou monitoramento de locais, através de sistemas eletrônicos de segurança".

No caso, o autor exercer a função de "controlador de acesso I", pela primeira reclamada, e não há prova de que ele se enquadrasse nas disposições acima transcritas, nem mesmo que ele se ativasse como vigilante, na forma prevista na Lei nº 7.102/83, isto é, uniformizado e portando arma, quando em serviço (arts. 18 e 19). Ao contrário, em depoimento pessoal o autor admitiu que não trabalhava com arma de fogo, não fazia rondas e não possui curso de vigilante;

Destarte, mantenho a r. sentença que julgou improcedente o pedido de adicional de periculosidade.

HORAS EXTRAS - DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME 12X36

O reclamante sustenta que deve ser descaracterizado o acordo de compensação, haja vista o reconhecimento de prestação atividade laborativa suplementar de 30 minutos diários. Requer o pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 diárias e 44 semanais.

Razão lhe assiste.

O reclamante trabalha em escala 12x36.

A r. sentença reconheceu o direito do reclamante a 30 minutos extras diários, por chegar ao trabalho 15 minutos antes do registro do ponto e encerrar a jornada 15 minutos após o registro de saída.

Ressalte-se inicialmente que a jornada em regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, ou regime de 12x36 ajusta jornada nitidamente mais benéfica ao empregado, pois lhe permite laborar em um dia, descansando no dia seguinte, com prestação de serviços, em regra, durante apenas quinze dias no mês, permitindo que o trabalhador se dedique à família nos dias restantes.

Há que se acrescentar, ainda, que no regime de 12x36 há compensação de uma semana por outra, não afrontando os incisos XIII e XIV, do art. 7º da Constituição Federal, nem tampouco os arts. 58 e 59 da CLT, posto que os referidos dispositivos autorizam a compensação de horários. Nesse sentido, a OJ nº 323 da SDI-I do C. TST, que entende válida a denominada "semana espanhola".

Contudo, a teor da Súmula 444 do C. TST, abaixo, não obstante seja o sistema de trabalho acima referido mais benéfico ao obreiro, exige-se para sua validade o ajustamento mediante negociação coletiva de trabalho ou previsão legal:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No caso, a despeito da existência de norma coletiva autorizando a adoção da modalidade 12x36, o reclamante ultrapassava habitualmente o limite da jornada contratual, em inobservância às próprias convenções coletivas de trabalho, que estabelecem o limite de 12 horas de trabalho.

Resta, pois, imperioso reconhecer a invalidade da jornada em regime de 12x36, conforme a primeira parte do item IV da Súmula 85 do C. TST:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada.

Ressalte-se que não há lugar para a aplicação da segunda parte do item IV da dita Súmula 85, do C. TST, diante da limitação da jornada diária, em caso de compensação, ao limite de dez horas por dia.

Nesse sentido, decidiu o C. TST:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. JORNADA LABORADA NO REGIME DE 12 X 36. SÚMULA Nº 85, IV, DO TST. INAPLICABILIDADE. O entendimento do órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SDI-1, é no sentido de que a jornada de trabalho de 12 x 36 não é propriamente um regime de compensação, concluindo, assim, pela inaplicabilidade da diretriz da Súmula nº 85, IV, do TST, quando reconhecida a invalidade dessa jornada, como ocorre em caso de prestação de horas extras habituais (Processo: ARR-3983300-74.2009.5.09.0005 Data de Julgamento: 29/10/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014).

RECURSO DE REVISTA. REGIME 12X36. INVALIDADE. TRABALHO NAS 36 HORAS DESTINADAS AO DESCANSO. Esta Corte, por meio da Súmula nº 444, firmou o entendimento de que é válido, em caráter excepcional, o acordo de compensação de jornada para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical. No entanto, é firme o entendimento de que, ao teor do art. , XXII, da Constituição Federal, não é permitida, em negociação coletiva, a restrição de direitos mínimos e irrenunciáveis dos trabalhadores, tais como os que dizem respeito à sua higiene, saúde e segurança. Não há dúvidas de que a prestação de trabalho além dessa limitação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é nociva à saúde do empregado. No caso, conforme consignado no acórdão, -Havia dobras, em violação à previsão de descanso de 36 horas, bem como pagamento 'por fora' de horas extras -. Inválido, pois, o regime, pelo que é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal, tal como decidido pelo Regional(TST-RR: 15446420105090012 1544-64.2010.5.09.0012, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 20/11/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013).

Corolário do exposto é a desqualificação do regime 12X36 adotado e a consequente reforma da r. sentença para condenar a reclamada no pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos sobre os repousos semanais remunerados, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários e FGTS.

Registre-se, por derradeiro, que é induvidoso que o autor usufruía folga semanal, não havendo que se cogitar de pagamento dobrado dos domingos.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O reclamante pugna pelo pagamento de indenização por dano moral por conta das condições inadequadas de trabalho, consistentes na exposição a risco sem o pagamento de adicional de periculosidade, prestação de horas extras e falta de imediata substituição por outro empregado caso precisasse ausentar-se do posto de trabalho, como, por exemplo, para ir ao sanitário.

A indenização por dano moral, prevista no art. , V e X, da Constituição Federal de 1988, deve ser imposta àquele empregador que ultrapassa o poder de comando para adentrar na seara do ataque à honra do empregado.

Nessa hipótese, é necessário que o trabalhador comprove a ocorrência de fatos que atinjam a sua dignidade ou que sejam passíveis de macular sua honra ou imagem perante terceiros (arts. 818 da CLT e 373, I do NCPC).

No caso, a primeira testemunha ouvida, que laborou para a reclamada na função de "orientador", disse que (ID. 3141ba9):

"que trabalhou junto com o reclamante; que o depoente trabalhava no turno das 10h00 às 22h00; que o depoente presenciava o reclamante chegando no seu posto de trabalho, por volta de 07h05/07h10 (...) que, no caso de precisar usar o banheiro, precisavam ligar para a Central e" implorar "para que outro empregado os substituísse".

Já a segunda testemunha relatou que:

que o depoente exerce a função de controlador de acesso, assim como o reclamante; que o depoente trabalha no turno das 19h00 às 07h00; que o depoente não encontra o reclamante na reclamada Condomínio (...) que, quando o depoente precisa ir ao banheiro, basta solicitar via rádio à Central, que envia um empregado para substituí-lo; que sempre houve empregado para substituir o depoente, quando precisou ir ao banheiro; que a Central pergunta se o depoente precisa ir com rapidez ao banheiro, sendo que nesses casos o substituto é imediatamente enviado.

Assim, restou comprovado pelo depoimento da segunda testemunha ouvida que a dinâmica de trabalho durante o turno da noite, no local da prestação de serviços do reclamante, permitia a imediata substituição do empregado controlador de acesso, caso este necessitasse ausentar-se de seu posto.

Registre-se que a primeira testemunha, conquanto tenha asseverado que "trabalhou junto com o reclamante", não laborou no mesmo turno que o autor, de forma que o relato da segunda testemunha possui maior credibilidade.

Logo, não comprovou o autor o fato constitutivo do direito vindicado quanto à restrição de uso dos sanitários.

Sobremais, conforme fundamentos já expendidos alhures, o reclamnate não faz jus ao adicional de periculosidade, sendo que, por outro lado, o extrapolamento da jornada contratual em 30 minutos, embora tenha o condão de invalidar o acordo de compensação e acarretar o pagamento de horas extras, por si só, não acarreta ao obreiro prejuízo de ordem moral a render ensejo à condenação da ré por indenização por dano moral.

Nada a reformar, portanto.

RESCISÃO INDIRETA

Alega o recorrente que "restou claro e devidamente comprovado que, o empregador deu causa à ruptura do contrato de trabalho, ao descumpri-lo, colocando o autor para realizar atividades não enquadradas em sua função, exigindo do reclamante serviço alheio ao contrato e acima da sua capacitação profissional, não pagamento do adicional de periculosidade, não pagando horas extras e compelindo a sua realização diária descaracterizando a jornada 12 x 36, bem como restringindo o obreiro de ir ao banheiro, resultando assim em violação contratual".

A rescisão indireta, ou justa causa do empregador, está prevista na CLT em seu artigo 483, que assim estabelece:

"O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários".

O contrato de trabalho é bilateral e comutativo, cria obrigações para ambos os contratantes, havendo uma equivalência obrigacional entre as partes. Ao empregado cumpre o dever de executar as tarefas objeto do contrato com zelo e diligência, enquanto que ao empregador incumbe o pagamento do salário como contraprestação, dentre outras obrigações, como aquelas relacionadas ao fornecimento de um ambiente de trabalho seguro. O descumprimento das obrigações inerentes a esta relação pode ocasionar a rescisão.

O artigo 483, d, da CLT, prevê como hipótese de rescisão indireta o descumprimento do contrato por parte do empregador. Para configurar tal hipótese é necessário que o empregador tenha cometido falta efetivamente grave, a ponto de causar prejuízos ao trabalhador e tornar a continuidade do liame empregatício intolerável, inviabilizando, assim, a relação de emprego.

Na hipótese, conforme fundamentos já expendidos, das alegações obreiras restou comprovada apenas a prestação de sobrejornada, dando azo à desqualificação do regime 12x36.

Assim, não logrou o reclamante comprovar qualquer falta grave praticada pelo empregador, assim consideradas as elencadas no artigo 483 retro mencionado, inexistindo motivos para o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Nada a modificar.

RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS SALARIAIS - CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA

A previsão em norma coletiva acerca de descontos a título de contribuição assistencial e confederativa só os legitima quanto aos empregados filiados ao sindicato da categoria, nos moldes da Súmula 666 do C. STF, verbis:

A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da CF/88, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

No mesmo sentido o Precedente Normativo 119 da SDC do E. TST:

"A Constituição da República, em seus arts. , XX e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

A imposição do pagamento de contribuições aos não-associados, à exceção da sindical prevista no art. 578 da CLT, viola os princípios da liberdade de sindicalização e intangibilidade salarial (arts. , V, e , VI, da Constituição da República).

Nesse sentido a decisão da mais alta Corte trabalhista:

"RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. EMPREGADOS NÃO ASSOCIADOS. OFENSA AO ART. 8.º, V, DA CF/88. PROVIMENTO. A contribuição assistencial patronal inserida em cláusula coletiva, imposta a toda a categoria econômica, viola o art. 8.º, V, da Carta Política, que assegura a liberdade de associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados." Precedente 119 da SDC desta Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (Proc. RR - 73900-25.2009.5.04.0661 - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - publicada em 02.03.2012)

No caso, não foi demonstrada a filiação do autor à entidade sindical, sendo imperioso o reconhecimento da nulidade do desconto, por afronta ao art. , IV, da Constituição da República, afigurando-se irrelevante o fato de o reclamante não haver exercido o direito de oposição.

Ademais, a empregadora é parte legítima para responder pela aludida restituição, pois, ainda que os referidos valores tenham sido repassados ao sindicato, foi ela a responsável pela efetivação do desconto salarial.

Portanto, reformo a sentença para acrescer à condenação a restituição dos descontos salariais efetivados a título de contribuições confederativas.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Requer o autor a condenação dos reclamados no pagamento dos honorários periciais, haja vista o reconhecimento de atividade perigosa.

A despeito da conclusão pericial, o reclamante não comprovou fazer jus ao pagamento do adicional de periculosidade, restando, assim sucumbente no objeto da perícia.

Registro-se que o r. Juízo de origem já considerou que o reclamante, por ser beneficiário da Justiça Gratuita, fica isento do respectivo pagamento e determinou a expedição de requisição de pagamento de honorários periciais, nos termos do Provimento GP-CR 06/2005.

Nada a reformar.

CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E

A Lei 13.467, em vigor desde 11 de novembro de 2017, passou a estabelecer que os créditos dos trabalhadores havidos em processos judiciais serão atualizados pela Taxa Referencial, constante o § 7º acrescentado ao art. 879 da CLT.

Ocorre que o STF já havia declarado a inconstitucionalidade da TR para fins de atualização de precatórios (ADI's 4.425 e 4.437), antes da edição da Lei nº 13.467/2017.

Embora proferido em decisão que tratava de precatórios, prevalece o entendimento também para os casos que envolvam devedores privados, pois o ordenamento jurídico é uno e não se pode admitir a fixação de índice pior aos trabalhadores da iniciativa privada, quando os créditos têm mesma natureza jurídica - seja o devedor pessoa jurídica de direito público ou privado - sob pena de inaceitável ofensa aos princípios da igualdade e isonomia.

Ademais, o C. Tribunal Superior do Trabalho também já havia reconhecido a inconstitucionalidade da aplicação da TR para fins de correção monetária dos créditos trabalhistas, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231.

Inclusive, em recente decisao de 28.2.2018, a 1ª Turma do TST, com base na decisão do STF e do Pleno do próprio TST, considerou inconstitucional o artigo 39 da Lei 8.177/91 e determinou a aplicação do IPCA-E, a partir de 25/3/2015, para correção dos débitos trabalhistas, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR). INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). 1. Ao concluir o julgamento do RE nº 870.947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 2. O Tribunal Pleno deste Tribunal Superior, nos autos do Proc. ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD" , contida no "caput" do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, e, adotando a técnica de interpretação conforme a Constituição Federal para o texto remanescente do dispositivo impugnado, fixou a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de correção a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. 3. Ao julgar os Embargos de Declaração interpostos naqueles autos, esta Corte Superior fixou novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização, de modo que deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido eprovido, no particular.(RR - 351-51.2014.5.09.0892 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 28/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)

Esclareça-se, por oportuno, que a adoção do IPCA-E como índice de atualização monetária está pautada na inaptidão do índice oficial de remuneração da poupança (TR) para a recomposição da perda do poder aquisitivo da moeda nacional, repetidamente fixado em taxas inferiores a inflação, situação que, em última análise, faz com que o credor acabe por não receber tudo que lhe é devido.

Cumpre registrar que a liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012, embora tenha suspendido os efeitos da 'tabela única' editada pelo CSJT, não vincula ou impede o Julgador de aplicar o Direito conforme seu livre convencimento motivado, nos casos concretos que lhe forem submetidos.

No mais, a interpretação, por parte dos órgãos fracionários dos Tribunais do Trabalho, de preceitos legais como os ora examinados, de forma a não produzir resultados não razoáveis e incompatíveis com o Direito do Trabalho e mediante a aplicação de outras normas existentes no ordenamento jurídico, não está, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, referente à cláusula de reserva de Plenário, pois não há declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Assim, diante da legislação atual e jurisprudência dominante de nossos tribunais, a atualização do crédito deve se dar pelo índice da TR até 24/03/2015, a partir dessa data, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em conformidade com a decisão do STF que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADI's 4.425 e 4.437.

Reformo.

PREQUESTIONAMENTO

Destaca-se, por fim, que a interpretação e a aplicação da legislação estão sendo feitas de acordo com o entendimento da Suprema Corte, restando prequestionada a matéria, conforme o disposto na Súmula 297, 1, e na OJ. 118 da SDI-1, ambas do C. TST.

Ressalte-se, ainda, que eventual interposição de embargos declaratórios para fins de prequestionamento poderá ser interpretada como expediente meramente protelatório, ensejando aplicação de penalidades cabíveis.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER do recurso ordinário do reclamante, OSVALDO CORDEIRO DA SILVA , e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para acrescer à condenação o pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas diárias e 44 semanais, sem cumulatividade, mantidos os reflexos e demais parâmetros estabelecidos na origem, além da devolução dos descontos efetuados a título de contribuições confederativas, e, ainda, determinar a correção do crédito pela TR até 24/03/2015, a partir de 25.03.2015, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), nos ermos da fundamentação.

Para fins fins recursais, rearbitro à condenação a importância de R$15.000,00. Custas, pelos réus, no importe de R$300,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime, com ressalva de fundamentação do Exmo. Sr. Desembargador João Batista Martins César, nos seguintes termos: "não considero o regime de 12x36 mais benéfico ao empregado, mas sim prejudicial à saúde e à vida social dos trabalhadores. No mérito, acompanho a descaracterização do acordo de compensação, haja vista a comprovação da entrada e saída antecipada em 30 minutos, no total, por dia laborado."

Composição: Exmo. Sr. Juiz MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES (Relator) e os Exmos. Srs. Desembargadores JOÃO BATISTA MARTINS CESAR (Presidente Regimental) e LUÍS HENRIQUE RAFAEL.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 18 de junho de 2019.

Compareceu para sustentar oralmente pelo recorrente OSVALDO CORDEIRO DA SILVA, o Ilmo. Sr. Dr. Marcial Eduardo Boraschi Filho.

Assinatura

MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES
Juiz Relator

Votos Revisores

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